Resumo: O presente trabalho traz uma abordagem acerca do processo licitatório e os crimes contra a administração pública. Fato presente no ambiente público brasileiro e, fortemente combatido pelo Ministério Público, como resposta ao avanço de grupos apoiados politicamente em malversação do dinheiro público para a utilização em pleitos eleitorais. Assim, o estudo procurou levantar os dados através de pesquisa bibliográfica. O resultado é um debate aproximativo acerca de diversos aspectos a estes atinentes, ou seja, o processo licitatório pressupõe a transparência e, o devido espaço para o cuidado com os procedimentos atinentes a lisura. O estudo também aponta as tentativas legislativas e práticas para o combate ao desvio de recursos e, consequentemente os tipos de crimes cometidos contra a administração pública.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação. Improbidade administrativa. Lei da Transparência.

INTRODUÇÃO

A Administração pública não pode contratar com outrem sem antes abrir o processo de licitação, procedimento administrativo no qual o ente público, no exercício das suas atribuições administrativas, abre aos interessados, que se submetam às condições consolidadas no instrumento convocatório, surge então, a possibilidade de formular propostas sendo selecionada e aceita a mais vantajosa para a celebração do contrato. A licitação tem como objetivo, proporcionar igualdade de condições para todos que desejam contratar com a Administração, garantindo consequentemente a moralidade e eficiência na gestão da coisa pública.

A expressão procedimento administrativo é referente a uma série de atos preparatórios para que se consume o ato final objetivado pela Administração. A licitação se forma por atos e fatos da administração e atos e fatos do licitante, de modo que ambas as partes contribuam para formar a vontade contratual. A Administração abre o edital ou convite e o particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência entre outros. São previstas cinco modalidades de licitação de acordo com a Lei 8.666/93 que serão explanadas no decorrer do trabalho. Os objetivos da licitação também são previstos na Lei de Licitação.

Importante salientar a obrigatoriedade da licitação por força constitucional, contudo em alguns casos, o procedimento licitatório é dispensável ou inexigível. A Lei Federal n° 8.666/93 em obediência ao art. 22, XXVII, da CF/1988, atribuiu à União, a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Assim como todo ramo do direito, o procedimento administrativo mencionado é respaldado por princípios, explícitos na referida Lei, estes por sua vez, buscam garantir a efetividade da isonomia, selecionando a proposta mais vantajosa para o ente público, sendo processada e julgada em consonância com os princípios basilares, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e demais que se correlacionarem.

Via de regra, o procedimento licitatório é obrigatório, contudo, em alguns casos se torna dispensável ou inexigível em virtude de alguns requisitos. Importante contextualizar a égide do Estado Democrático de Direito com o procedimento licitatório que dispensa a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública de acordo com a Lei n° 8.666 de 1993

A violação aos princípios que regem a licitação pode oportunizar a nulidade do procedimento licitatório, bem como pode configurar ato de improbidade administrativa, visível que na égide de um Estado puramente democrático, os princípios se tornaram o “coração” da Constituição que rege a República. Destaca-se agora a fase da licitação que é dividida em fase interna e externa, a primeira diz respeito ao momento em que o ente público interessado determina a realização da licitação, delineia o seu objeto e indica os recursos cabíveis para as despesas; a segunda se refere à audiência pública, fixação do edital ou envio do convite para convocação, comportando também, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores.

Em face de fatos decorrentes de corrupção existente em nosso país, hoje mais do que nunca, o procedimento de licitação sofre graves afrontas por parte da própria Administração, a lei de licitação, estabelece os crimes para ela direcionada. A busca por enriquecimento, o desvio de verba pública, o privilégio para grandes empresas dentre outros fatores, justificam as sanções impostas pela Lei de Licitação Pública, haja vista já prevê o descompasso dos envolvidos na Administração pública para com o procedimento licitatório.

  Dito isto, o presente trabalho tem como objetivo central delinear todo o procedimento licitatório com base na Constituição Federal, bem como na Lei Federal n° 8.666/93, demonstrando ainda, os crimes envolvendo esse procedimento administrativo realizado pela Administração pública, estes por sua vez são crimes de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Parquet promovê-la. De outro modo não poderia ser feito, já que o principal prejudicado na consumação desses delitos é à Fazenda Pública, contudo, qualquer pessoa do povo pode ensejar a iniciativa do representante do Ministério Público, de modo a oferecer informações sobre o fato e sua autoria, escrita ou verbalmente.

Imprescindível destacar que a Lei estabelece um procedimento especial em se tratando de ações penais que envolvam os crimes de licitações. A justificativa da presente produção, no que tange a relevância social, acadêmica e cientifica se orienta no sentido de que o procedimento licitatório realizado pela Administração Pública deve ser de conhecimento geral, para que saibam de que forma o dinheiro público é utilizado, verificando consequentemente os valores de cada licitação a fim de que se verifique que o ente público de fato contratou com a proposta mais vantajosa.

Além disso, é necessário que a comunidade tenha conhecimento de que o desrespeito ao procedimento administrativo da licitação enseja em crimes contra a Administração pública, é por isso que uma gama incalculável de chefes do executivo são processados hodiernamente, tendo em vista a presença de empresas fantasmas, desvio de verba pública, supersaturação das licitações, dentre outros. Todos esses atos são crimes previstos na Lei de Licitação que ocasionam sérios danos a Administração.

Metodologicamente, foi estabelecido um levantamento de modo bibliográfico, sendo utilizados livros encontrados na biblioteca da instituição, artigos científicos publicados em periódico e legislação encontrados na internet, todos esses se adentrando ao procedimento administrativo licitatório e os crimes contra a Administração Pública, delineando os principais aspectos no que concerne a abordagem do referido tema, se adentrando ainda, a Lei de Transparência e a Lei do colarinho branco.

Para tanto, os capítulos buscaram elucidar a parte teórica no que se refere o procedimento de licitação e os crimes contra a Administração pública, demarcando a sua obrigatoriedade, exceções à regra, base principilógica, modalidades, legislação atinente. No segundo capítulo tratará inicialmente da licitação na gestão pública, abordando a sua legislação e transparência.

No terceiro capítulo aludirá sobre o procedimento licitatório e os órgãos de controle, evidenciando os aspectos da aplicabilidade e a lei do colarinho branco, Lei n° 7.492, de 16 de julho de 1986 que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, assim como trará a baila a lei de transparência que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5°, no inciso II do § 3° do art. 37 e no § 2° do art. 216 da Constituição Federal.

No quarto capítulo, será frisado o estudo de caso sobre o procedimento licitatório em Santa Luz, munícipio baiano, norteando o fracionamento de uma licitação de combustível feito pelo Poder Executivo rejeitado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, fora julgado por improbidade administrativa, julgado pelo TJ/BA, ficando inelegível por oito anos.

Ao final se perceberá que contratar com a gestão pública é um ato solene, requer propostas vantajosas para que haja o desenvolvimento econômico e social local, transparência e publicidade dos atos. Perceptível é o entrelaçamento entre o direito administrativo e o direito constitucional, de modo a constatar que a Lei Maior vige em todas as searas do Direito a fim de disciplinar toda a sociedade em suas relações sociais, politicas e econômicas. No mais, nítida a boa intenção do legislador ao incriminar condutas que afrontam a Administração pública, haja vista causar danos gravíssimos à Fazenda Pública, consequentemente ao sistema financeiro.

PROCESSO LICITATÓRIO: ASPECTOS GERAIS

A Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal ao instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública. Pela licitação, a Administração Pública abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta, sendo escolhida a mais vantajosa para o ente público.

Ainda, o artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, atribui a competência privativa a União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, em diferentes modalidade para a Administração Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;

As normas da União, quando gerais, terão aplicabilidade para todos os entes federativos, estes por sua vez poderão expedir normas especificas para regulamentação dos seus procedimentos licitatórios, observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal.

Para Carvalho (2016, p.420),

Em obediência ao dispositivo constitucional, foram publicadas leis traçando as modalidades e tipos de licitação, bem como definindo seu procedimento e hipóteses de dispensa e inexigibilidade. No âmbito federal, existem, atualmente, duas leis gerais de licitações: Lei 8.666/93 e 10.520/02 (lei do pregão), bem como duas leis que tratam acerca de contratos administrativos, quais sejam, a lei 8987/95 e a lei 11.079/04.

Importante frisar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que alguns dispositivos da lei n° 8666/93 ultrapassam o caráter de normal geral e definem normas especificas de licitação, nessa hipótese, os dispositivos serão aplicáveis somente às licitações realizadas no âmbito federal.

Dito isto, as normas da Lei n° 8666/93 estabelece que regras especificas são constitucionais somente para União, para demais entes federados são inconstitucionais, estando sujeitos apenas às de caráter geral editadas no âmbito federal. A lei n° 10.250/02 trouxe a modalidade licitatória do pregão em complemento com já vigente Lei de Licitação.

Ademais, a Licitação tem como finalidade buscar a melhor contratação possível para o poder público, buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, permitindo também que qualquer pessoa tenha iguais condições de participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos estabelecidos em lei.

Antes de se adentrar ao procedimento licitatório, faz-se necessário analisar quem deve licitar, para tanto, a Lei de Licitação estabelece em seu artigo 1° parágrafo único quem é capaz de licitar.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

Os entes da Administração Direta, que compreende a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; os entes da Administração Indireta, autarquias, Fundações, Empresas públicas e Sociedades de Economia mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas; os Fundos especiais e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público, incluindo as entidades que recebem dinheiro público para manutenção e custeio pessoal.

2.1 Base principiológica

Em se tratando dos princípios que norteiam a licitação, visto que não existe uma uniformidade na doutrina acerca dos princípios regrados na licitação, contudo, busca-se agregar o maior número de princípios, podendo elencar estes como: princípio da igualdade; da legalidade; da impessoalidade; moralidade; publicidade; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo; adjudicação compulsória; ampla defesa.

Para Carvalho (2016, p.422)

O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput e demais dispositivos da Constituição Federal, sejam aqueles explícitos no ordenamento jurídico [...].

Pode-se afirmar que o princípio da igualdade é basilar da licitação, pois não visualiza somente a melhor proposta para a gestão pública, como também assegura a igualdade de direitos entre os licitantes. O referido princípio está consolidado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, vedando o estabelecimento de condições que atribuam preferência em favor de certos licitantes em detrimento com os demais.

 O procedimento de licitação somente permite as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nos moldes da Lei de Licitação, a igualdade entre os contratantes é considerada tanto um princípio, quanto um objetivo.

Com efeito, não se admite que a Administração Pública exija requisitos, para a participação do certame, que não estejam estipulados previamente em lei e sejam dispensáveis à realização do procedimento. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal se posicionou em sede de Ação de Inconstitucionalidade. Vejamos:

Ementa: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei nº 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. ADI 3583/ PR – PARANÁ/ 21/02/2008.

De acordo com Carvalho (2016, p.424),

Ressalta-se que a isonomia, em seu aspecto material, significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste interim, o princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se convencionou chamar de isonomia material.

Decorrente do mencionado princípio se encontra o princípio da competitividade ao vedar os agentes públicos de admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, clausulas que comprometam o seu caráter competitivo ou estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade ou de qualquer outra circunstância irrelevante para o objeto especifico do contrato.

O princípio da isonomia ainda é claramente exposto no §1°, inciso II do art.3°, da Lei n° 8.666/93 quando se veda aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdência ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamento, ainda que se envolvam financiamentos de agências internacionais.

O princípio da legalidade é de extrema relevância para o procedimento licitatório, à medida que está inteiramente vinculado à lei, todas as suas fases estão disciplinas pela Lei de Licitação, portanto, a participação em licitação, pressupõe a fiel observância do procedimento estabelecido na lei.

A Administração Pública em suas decisões, deve se pautar por critérios objetivos, sem analisar as condições pessoais dos licitantes, essa ideia invoca o princípio da impessoalidade ligado ao da isonomia e do julgamento objetivo, haja vista pressupor que todos os licitantes sejam tratados de forma isonômica em se tratando de direitos e obrigações.

O princípio da moralidade exige por parte da Administração comportamento tanto lícito, quanto moral, pautado nos bons costumes, equidade, justiça, ideia de honestidade e regras de boa administração, previsto nos artigos 37, caput, e 5°. LXXIII, da Constituição.

O princípio da publicidade requer a divulgação do procedimento licitatório para os interessados e dos atos da Administração praticados nas diferentes fases do procedimento, que podem e devem ser abertos para os interessados a fim de fiscalizar a sua legalidade.

A não observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório enseja nulidade do procedimento, pois a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se encontra intimamente vinculada, nos moldes do art. 3° da Lei de Licitação. A Administração ao estabelecer no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as clausulas fundamentais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos, portanto, o desrespeito às condições previamente estabelecidas, burla os princípios da licitação.

Segundo Carvalho (2016, p.422),

Ressalta-se que o instrumento de convocação é, em regra, o edital, exceto no convite, em que a lei define a convocação mediante carta convite que se trata de um instrumento convocatório simplificado. O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante par o certame, vinculando os licitantes e a Administração Púbica à sua observância.

Pelo princípio do julgamento objetivo se consolida a ideia de que o julgamento das propostas deve ser realizado de acordo com os critérios fixados no edital, trata-se de decorrência do princípio da legalidade, estabelecido no art. 45 da Lei de Licitação.

O princípio da adjudicação compulsória pressupõe que o objeto da licitação seja atribuído ao vencedor, jamais a outrem, ao se concluir o procedimento, portanto, a adjudicação ao vencedor é obrigatória, ressalvada a hipótese de desistência ou o não firmar no prazo prefixado, ao menos que comprove justo motivo. Também se veda a possibilidade de abrir nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Pouco citado em matéria de licitação, o princípio da ampla defesa já fora reconhecido pela jurisprudência em alguns casos. O art. 87 da Lei de Licitação exige a observância da ampla defesa para aplicação das sanções administrativas.

Entende-se que por meio do procedimento licitatório é possível incentivar a preservação do meio ambiente, estar-se-á diante do princípio da licitação sustentável que constitui um dos objetivos da licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

2.2 Obrigatoriedade da Licitação

A Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações nos moldes do art. 37, XXI, bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos, art. 175.

Segundo Pietro (2014, p.393),

Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, ou fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas diretamente ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1°, parágrafo único).

Em se tratando da administração indireta, o artigo 119 da Lei n° 8.666/93 determina que editem regulamentos próprios, publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados.

A Emenda Constitucional n° 19/98 atribuiu nova redação ao artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, ao deixar em aberto à possibilidade de procedimentos diferenciados, de um lado a Administração direta, autarquia e fundação, do outro, as empresas públicas e sociedades mistas.

2.2.1 Dispensa e inexigibilidade

Por força do artigo 37, XXI, da Carta Política, se exige licitação para os contratos mencionados, contudo, se faz a ressalva em “os casos especificados na legislação”, ou seja, fica em aberto a possibilidade de ser fixada, por lei ordinária, nessas hipóteses a licitação deixa de ser obrigatória.

Há ainda, hipóteses em que a licitação é dispensada, a diferença entre essa e a inexigibilidade consiste no fato de que na dispensa há a possibilidade de competição, facultando a lei à dispensa, nos casos de inexigibilidade não é possibilitada a competição, haja vista existir somente um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração, se tornando a licitação, inviável.

Segundo Carvalho (2016, p.475), “A inexigibilidade está regulamentada no art. 25 da Lei n° 8.66/93 que estabelece, em princípio que, sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível”.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA No 473/STF. 1. A impetrante foi contratada em 20.08.07, por inexigibilidade de licitação, para fornecimento de livros didáticos ao Estado do Maranhão. Todavia, identificando vícios no procedimento de contratação, o ente estatal editou a Portaria no 840, de 14.09.2007, anulando o certame. A recorrente afirma que a administração pública cometeu ilegalidade, pois o desfazimento do vínculo, após a assinatura do contrato, apenas pode ser realizada em duas situações: interesse público ou ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado. 2. A contratação direta por inexigibilidade de licitação exige uma série de providências formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante, a necessidade do bem ou serviço pretendido, a inviabilidade de competição e a razoabilidade dos preços. 3. Na hipótese dos autos, foram detectados vícios procedimentais que impossibilitaram a continuidade do vínculo contratual. A dúvida existente sobre a autenticidade dos documentos que justificaram a contratação direta (como por exemplo, pareceres da assessoria jurídica sem a assinatura do advogado parecerista, bem como, sem assinatura do Chefe da Assessoria Jurídica à época, o certificado de exclusividade com selo indicando data posterior à ratificação do instrumento) é situação apta a ensejar a nulidade do contrato. Aplicação da Súmula 473/STF. 4. A anulação do certame público autoriza o interessado a buscar eventuais perdas e danos, pelos meios cabíveis em direito. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 28552/MA, STJ – Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgamento: 17.03.2011, DJe: 25.03.2011) (grifos da autora). 

As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias: em razão do pequeno valor, em razão de situações excepcionais, em razão do objeto e em razão da pessoa.

Vale ressaltar (Carvalho, 2016, p.475), que “as hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização da competição entre os interessados”.

Em razão do pequeno valor, é dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a, do inciso I, do artigo 23, contanto que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda de obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjuntamente (art. 24, Lei n° 9.648/98).

Em razão de situações excepcionais a dispensa é possível, haja vista a morosidade de o procedimento ser incompatível com a urgência na celebração do contrato ou quando sua realização ao invés de favorecer, vir a contrariar o interesse público, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato. Nestas hipóteses se incluem os casos de guerra ou grave perturbação da ordem; os casos de emergência ou de calamidade pública.

Em razão do objeto, hipóteses de compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades principais da Administração; nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e demais gêneros perecíveis; aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos de autenticidade certificada, contanto que esteja compatível as finalidades do órgão ou entidade; na aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos duramente o período de garantia técnica; nas compras de materiais de uso pela Forças Armadas, exceto os de uso pessoal e administrativo; na aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa cientifica e tecnológicas; na contratação realizada por Instituição Cientifica e Tecnológica; na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operação de paz no exterior; na contratação de instituição ou organização pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural; na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde; nas contratações de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outra tecnologias sociais de acesso à agua.

Em razão da pessoa, hipóteses para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública; para a impressão dos diários oficiais, formulários, edições técnicas oficiais, prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito publico interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública; na contratação de instituição brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição à recuperação social do preso; na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos, se comprovando a sua idoneidade por órgãos da Administração Pública; na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural; na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços; para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais; na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração direta, para a prestação de serviços públicos de forma associada.

A Lei n° 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação em seu artigo 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, de modo a definir cada uma dessas modalidades, sendo vedado pelo § 8° a criação de outras modalidades de licitação. Aplicam-se também por força da Lei os critérios de aplicação das modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços e convite). Com o advento da Medida Provisória n° 10.520, de 17-7-02 foi criado o pregão como nova modalidade de licitação.

A licitação pode ser deserta ou fracassada, a primeira quando não houver nenhum interessado em contratar com a gestão pública ou quando o proponente não comparece caso em que se dispensa a licitação, podendo a Administração Pública contratar diretamente, contudo, deve ser demonstrado o prejuízo de se realizar um novo procedimento de licitação, mantendo ainda as condições já estabelecidas no edital; a segunda quando há desclassificação das propostas, não sendo nenhum proponente selecionado, neste caso, a Administração poderá atribuir aos licitantes o prazo de oito dias uteis para apresentar nova documentação ou propostas, em se tratando da modalidade convite de licitação, o prazo é reduzido para três dias uteis.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VENDA DIRETA DE IMÓVEL. PRÉVIAS LICITAÇÕES DESERTAS. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA APRESENTADA POSTERIORMENTE À CONSOLIDAÇÃO DA VENDA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo a venda direta sido realizada de acordo com o que dispõe o art. 24, V, da Lei no 8.666/93, o exame de sua legalidade não se subsume ao regramento específico da licitação invocado pela recorrente, relativamente à proposta mais vantajosa (art. 45), sendo, dessa forma, desimportante que, após sua efetivação, tenha sido ofertada proposta aparentemente “mais vantajosa”, mormente porque, em se tratando de venda direta, não subsiste a concorrência entre participantes. 2. Em face do Princípio da instrumentalidade das formas, insculpido no art. 249, § 2 o , do CPC, o julgador não deverá pronunciar a nulidade, nem mandar repetir o ato nulo, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveita a nulidade. 3. Recurso especial de Perugia Empreendimentos Imobiliários S/A provido para, reformando o acórdão e a sentença, julgar improcedente a demanda. Recurso especial de Alcastle Imobiliária Ltda. prejudicado (REsp 1.331.946/RJ, STJ – Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgamento: 19.03.2013, DJe: 03.04.2013). 

Destaca-se agora a fase da licitação que é dividida em fase interna e externa, a primeira diz respeito ao momento em que o ente público interessado determina a realização da licitação, delineia o seu objeto e indica os recursos cabíveis para as despesas; a segunda se refere à audiência pública, fixação do edital ou envio do convite para convocação, comportando também, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores.

Em face da grande corrupção existente em nosso país, hoje mais do que nunca, o procedimento de licitação sofre graves afrontas por parte da própria Administração, a lei de licitação, estabelece os crimes para ela direcionada.

A busca por enriquecimento, o desvio de verba pública, o privilégio para grandes empresas dentre outros fatores, justificam as sanções impostas pela Lei de Licitação Pública, haja vista já prevê o descompasso dos envolvidos na Administração pública para com o procedimento licitatório. É atribuído a sociedade civil fiscalizar onde está sendo aplicado o dinheiro público.

2.2.2 Procedimento

Em Direito Administrativo, falar em procedimento remete a uma série de atos preparatórios de ato final o qual a Administração se objetiva. A licitação por natureza requer uma sucessão de atos e fatos da Administração e do licitante. O procedimento se torna mais complexo na concorrência, haja vista o maior número de contratos a serem celebrados, pouco menos complexo na tomada de preços, tendo em vista o valor dos contratos serem médios, simplificado ainda mais no convite em face do pequeno valor dos contratos.

O desrespeito ao procedimento enseja a nulidade da contratação. Neste sentido se orientou o Supremo Tribunal Federal em sua Súmula n° 473

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O procedimento licitatório é realizado por uma Comissão, permanente ou especial, sendo constituída por no mínimo três membros. Para Pietro (2014, p.422),

[...] sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação; apenas no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exiguidade de pessoal disponível justifique a medida (§1°); e. no caso de pregão, a licitação é realizada por um pregoeiro, que é um servidor do órgão promotor do procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente, ficando a seu cargo a análise de aceitabilidade das propostas e lances, a classificação, a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (art. 3°, IV, da Lei n° 10.520/02).

Importante discorrer que o mandato da Comissão é de até um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no ano subsequente (§4°). Entendeu o legislador que a permanência da mesma comissão por anos subsequentes facilita as fraudes comuns nesse tipo de procedimento administrativo.

Para Carvalho (2016, p.430),

A função da Comissão é analisar os pedidos de inscrições em registros cadastrais bem como sua alteração ou cancelamento, habilitação para participação no certame, além da análise e julgamento das propostas da licitação, em observância aos critérios de julgamento previamente estipulados no instrumento convocatório. Ademais, a comissão designada pode ser especial ou permanente. Isso porque, em algumas situações, é designada uma comissão especifica para cada certame licitatório, que recebe a denominação de comissão especial, apesar deste fato não ser muito eficiente, principalmente, em casos de órgãos públicos que licitam com frequência.

A Lei n° 8.666/93 estabeleceu a responsabilidade solidaria dos membros da comissão por todos os atos por ela praticados, ressalvada a hipóteses de posição individual divergente que esteja fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (§3°). Ao instituir essa norma, visou o legislador, controlar com mais rigidez a licitude e a probidade no procedimento de licitação.

Em se tratando de concurso, o julgamento será realizado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e que tenha reconhecido conhecimento acerca da matéria, não havendo a necessidade de serem servidores públicos (art. 51, §5°).

A comissão de licitação ainda possui a competência para proceder à inscrição no registro geral, alteração ou cancelamento, deste. De acordo com o art. 38 da Lei de Licitação, o procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devendo está autuado, protocolado, numerado, contendo a autorização, indicação do objeto e recurso próprio para despesa que constituem atos prévios, ou seja, preparatórios para o procedimento da licitação que somente se inicia com a convocação dos interessados por via do instrumento escolhido.

2.2.3 Procedimento da concorrência

O procedimento da concorrência é composto pelas fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação. O edital é o ato pelo qual a Administração Pública divulga a abertura da concorrência, fixando os requisitos para participação, objeto, as condições básicas do contrato e convida os interessados para que apresentem as suas propostas (Pietro, 2014).

Para Carvalho (2016, p.434),

Esta é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto, sendo garantidora da competição, sem limite de ingresso, com o procedimento amplo, abarcando todas as fases, desde a análise de documentação, até a escolha das propostas. Por isso, é considerada uma modalidade genérica onde podem participar quaisquer interessados. Esta é maior característica da concorrência, qual seja, a amplitude de participantes.

Corriqueiramente se define o edital como a lei da licitação e do contrato, os requisitos estabelecidos para observar o edital constam no art. 40 da Lei de Licitação, de acordo com Pietro (2014, p.424),

O artigo 10 estabelece os requisitos que deve o observar o edital, alguns deles concernindo ao próprio procedimento da licitação (objeto, condições para participação, forma de apresentação das propostas, critérios para julgamento) e outros referentes ao contrato (prazo e condições para assinatura do contrato, para execução e para entrega do objeto da licitação, condições de pagamento e, quando for o caso, de reajuste de preços, condições de recebimento do objeto da licitação). Na redação do termo do contrato ou instrumento equivalente, nada pode ser inserido em discordância com o que determina o edital (art. 41).

Sendo realizada a publicação do edital com observância do princípio da publicidade, o interessado que tenha alguma contestação deve argui-la anterior a abertura dos envelopes de habilitação, pois de acordo com o art. 41, §2° da Lei de Licitação, estabelece que, “decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização do leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso”.

Na mesma linha de raciocínio dissertou Carvalho (2016, p.451),

Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os envelopes de documentação dos licitantes e propostas, respeitado o prazo de intervalo mínimo exigido para cada modalidade de licitação. Neste momento, se inicia a contagem do prazo para impugnação administrativa do edital. Conforme a lei, qualquer cidadão pode impugnar o edital até o 5° dia útil anterior à data marcada para abertura dos envelopes. Oferecida à impugnação, cabe à administração decidi-la no prazo de três dias úteis.

É importante observar que tal norma possui o objetivo precípuo de evitar que os licitantes deixem passar o procedimento de sem que sejam levantadas as objeções ao edital, de modo somente a arguir posteriormente quando visualizar que as decisões tomadas pela Comissão lhes forem desfavoráveis.

O § 3° do art. 41 estabelece que a impugnação seja feita no prazo determinado pelo licitante e nada o impede que participe do processo licitatório até o transito julgado da decisão a ele dirigida. Doutrinariamente é feita uma crítica à expressão “trânsito em julgado”, pois a decisão final não é cabível ao Poder Judiciário e sim a Administração, considera-se a terminologia inadequada.

Ao cidadão também é atribuído o direito de impugnar edital de licitação sempre que visível à irregularidade da lei, devendo protocolar o pedido no prazo máximo de cinco dias úteis anteriores a data fixada para a abertura dos envelopes e habilitação, sendo incumbida à Administração a tarefa de julgar e responder à impugnação em prazo máximo de três dias, nos moldes do art. 41, §1°.

Relevante destacar que os prazos referidos no §1 e §2 do art. 41 podem ser levados à impugnação mesmo que seja feita fora do prazo previsto em lei, justificando a economia processual a fim de evitar que a ilegalidade seja apontada depois pelos órgãos administrativos ou até mesmo pelo Tribunal de Contas e Poder Judiciário.

Ao cidadão é dado o direito de petição assegurado pela Carta Política em seu art. 5°, XXXIV, além do mais, pode representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei, podendo ainda provocar a iniciativa do Parquet.

Em se tratando de concorrência em esfera internacional, o edital será ajustado às diretrizes de política monetária e do comércio exterior e atenda as exigências dos órgãos competentes, de acordo com o art. 42 da Lei de Licitação.

A segunda fase que compõe o procedimento da licitação é a habilitação, onde são abertos os envelopes, ou seja, a documentação, sendo feita a sua apreciação. A Administração recebe os envelopes contendo a documentação referida à habilitação dos licitantes e a proposta, nos termos do artigo 43 da Lei de Licitação.

A fase externa mostra aos interessados como participarão da disputa, através da publicação do edital. Dispõe a Lei n° 8666/93:

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: 

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; 

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; 

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Os documentos exigidos para a habilitação são arrolados no art. 27 da referida lei se referindo à habilitação jurídica, qualificação técnica, regularidade fiscal e trabalhista, cumprimento do previsto no inciso XXXIII do art. 7° da Carta Magna e qualificação econômico-financeira. A última exigência elencada fora instituída a fim de que a Administração não contrate com empresas que permitem o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menor de dezoito anos e de qualquer trabalho a menor de dezesseis anos, ressalvada a hipótese de aprendiz a partir dos quatorze anos, é o que estabelece a Lei n° 9.854, de 27 de outubro de 1999. A lei exige a demonstração de que a empresa licitante não apoia o trabalho infantil, sob pena de violar a Carta Política.

De acordo com Carvalho (2016, p.453),

A habilitação jurídica, conforme a lei 8.666/93 será demonstrada por meio da juntada de cédula de identidade, em casos de pessoas físicas, registro comercial, no caso de empresa individual, ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores, inscrição de ato constitutivo, em se tratando de sociedades civis, acompanhada de comprovação da diretoria em exercício; decreto de autorização, em caso de participação de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim exigir.

Em relação à qualificação técnica, Carvalho, (2016, p.453):

Trata-se de demonstração de que a empresa tem condições técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de qualidade e celeridade impostas pela Administração Pública. Neste sentido, a lei dispõe que será comprovada a qualificação técnica por meio de registro ou inscrição da empresa licitante e de seus empregados técnicos, na entidade profissional competente, da comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnicos adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. Ressalta-se que o empregado técnico qualificado deverá assinar termo de responsabilização pelo serviço ou obra a ser executado.

Em se tratando da regularidade fiscal, Carvalho, (2016, p.454):

[...] configura demonstração de que a entidade que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública. A regularidade será demonstrada por meio da juntada de Certidão Negativa de Débitos (CND) ou de Certidão Positiva de Débitos com efeitos de negativa (CPD-EM). Sendo assim, a entidade deverá demonstrar que não possui débitos com a Fazenda Pública, ou, caso possua, que o mesmo se encontra com a sua exigibilidade suspensa, nos termos da legislação pertinente.

No que diz respeito à Regularidade Trabalhista, Carvalho (2016, p.454): “Com o advento da lei 12. 440/11 foi acrescentado o requisito de regularidade trabalhista a ser comprovado, na fase de habilitação, pela juntada da Certidão Negativa de débitos trabalhistas (CNDT)”.

No que se refere à qualificação econômico-financeira, pode-se afirmar de acordo com Carvalho (2016, p.454), que:

[...] é a demonstração de idoneidade financeira da entidade a ser contratada. Considerando-se que o Poder Público não realiza o pagamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter qualificação para arcar com todos os custos da contratação. Nesses termos, a lei define que o ente estatal pode exigir, como prova de idoneidade financeira o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem boa situação financeira da empresa, sendo proibida a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta

O art. 37, XII, da Carta Política estabelece que somente sejam exigidos documentos referentes à qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, qualquer documento não exigido por lei se torna inexigível no edital.

Na terceira fase do procedimento, a Administração faz o julgamento das propostas as classificando de acordo com os critérios objetivos que constam no edital. Essa fase pode ser subdivida em duas, de acordo com Pietro (2014, p. 430),

Na primeira, há a abertura dos envelopes “proposta” dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos (art. 43, III); os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do qual deverá ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão; abertos os envelopes, todas as propostas serão rubricadas também pelos licitantes presentes e pela Comissão (§§ 1° e 2° do art. 43); na segunda, há o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45).

Os tipos de licitação para esse objetivo estão previstos no §1° do art. 45, são elas: a de menor preço; a de melhor técnica; a de maior lance ou oferta. Para esse fim, o edital estabelecerá o tipo de licitação que será adotado para critério de julgamento.

O ato final do procedimento consiste na deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação nos ditames do art. 43, inciso IV da Lei de Licitação. A homologação compreende à aprovação do procedimento, precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente, verificada algum vicio de ilegalidade, o procedimento será anulado ou determinará o seu saneamento, se possível.

Caso o procedimento esteja tudo nos conformes da lei, ele será homologado. Importante salientar que a mesma autoridade pode, por razões de interesse público devidamente comprovadas, revogar a licitação.

A adjudicação é o ato pelo qual a administração, tendo como base a mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. Pode-se afirmar que é o ato final do procedimento licitatório, haja vista a Administração entregar o objeto da licitação ao vencedor, sendo realizado esse ato, a Administração vai convocar o licitante para assinar o contrato.

A Administração só poderá deixar de efetuar a adjudicação em casos de anulação ou revogação do procedimento; o primeiro em caso de ilegalidade, o segundo em caso de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. O adjudicatário terá o prazo de sessenta dias da data da entrega das propostas para assinar o contrato, sendo ultrapassado esse prazo, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos.

Caso o interessado não respeite o prazo estabelecido pela Administração para a convocação, perderá o direito à contratação e ficará sujeito às penalidades previstas no art. 87 da Lei de Licitação, contudo o prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando a parte solicitar no seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

Se o interessado não comparecer a convocação, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes por ordem de classificação, fazendo em igual prazo e condições propostas pelo primeiro classificado, principalmente em se tratando dos preços atualizados em acordo com o ato convocatório; ou poderá revogar a licitação, sem nenhum prejuízo de cominação estabelecida no art. 81 da Lei de Licitação. Importante frisar que os licitantes remanescentes não são obrigados a aceitar o contrato, não ficando sujeitos às penalidades administrativas previstas no art. 81, parágrafo único.

2.2.4 Procedimento da tomada de preços

O procedimento de concorrência e da tomada de preços é bem semelhante, a diferença básica consiste no prazo de antecedência na publicação do edital, que é de 15 dias e na fase de habilitação ela é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral e feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento. Segundo Pietro (2014, p.435),

Assim, no curso do procedimento, se somente se inscreverem licitantes cadastrados, a Comissão encarregada da licitação limitar-se-á a examinar o certificado de registro cadastral, para verificar sua validade, quer no que se refere ao prazo, quer no que se refere à categoria do licitante em relação as exigências da licitação.

Em relação às demais fases, são igual a da concorrência.

2.2.5 Procedimento do convite

No convite o procedimento é bastante simplificado, pois a convocação dos licitantes é realizada por escrito, no prazo de cinco dias úteis de antecedência, via carta-convite dirigida a pelo menos três interessados. Ao receber os envelopes com as respectivas propostas, se orienta a classificação, adjudicação e homologação.

Segundo Carvalho (2016, p.438),

Na modalidade convite, não há elaboração de edital. O instrumento convocatório é simplificado e denomina-se Carta convite. A Carta- convite não é publicada, em Diário Oficial, porém, ainda assim, deve ser dada a conhecer, já que toda atuação do Estado deve respeitar o Princípio da Publicidade. Só que a publicidade é feita de forma diferente da publicação. Estipula a lei que a administração deverá enviar a Carta-convite aos convidados e afixá-la, no átrio da repartição, em local visível ao público. Respeitadas essas regras, está devidamente publicizada a licitação.

Os interessados são escolhidos pela unidade administrativa com fixação em local apropriado e da cópia do instrumento convocatório, a publicação no Diário oficial se torna facultativa. A modalidade de convite é a mais adequada para contratos de valores menores.

2.2.6 Procedimento do concurso

A Lei de Licitação não estabelece o procedimento a ser orientado no concurso, seu procedimento é remetido a regulamento próprio de acordo com cada concurso. Na lei, consta apenas que o edital deve ser publicado com 45 dias de antecedência e o regulamento deve conter: a qualificação dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Os critérios de julgamento não são utilizados no concurso.

Para Carvalho (2016, p.439),

O concurso demonstra o interesse da Administração Pública em selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. É também utilizada para contratação de serviços técnicos profissionais especializados como dispõe o art. 13 da LEI 8.666/93

Por essa modalidade de licitação ser regida por regime próprio, não se pode utilizar os critérios de escolha do vencedor, previstos na lei de licitações.

2.2.7 Procedimento do leilão

Em relação ao procedimento do leilão, a Lei n° 8.666/93 também não estabelece o procedimento especifico. O leilão pode ser feito por leiloeiro oficial ou até mesmo, servidor designado pela Administração de acordo com o art. 55 da referida lei. De acordo com Pietro (2014, p.436),

[...] os bens serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%; após a assinatura da ata lavrada no local do leilão, os bens serão entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo previsto no edital, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido (art. 53, §2°).

De acordo com o § 4° do artigo 53, o edital do leilão deve ser divulgado de forma ampla, sobretudo na localidade em que ele for realizado.

Imprescindível afirmar que,

Tratando-se de licitação na modalidade leilão, não há designação de comissão, uma vez que o procedimento é realizado pelo leiloeiro que, nos termos da lei, poder ser leiloeiro oficial ou servidor público, como auxiliar independente do comércio, sendo vedado ao poder público contratar terceiros não regulamentados por essa profissão. (Carvalho, 2016, p.431).

A saber, o legislador ao instituir essa modalidade de licitação, pretendeu definir a utilização desta modalidade licitatória para alienação de bens empenhados pelo particular ao ente público.

2.2.8 Procedimento do pregão

O pregão é um procedimento que se pauta em diversos atos da Administração e dos licitantes, composto por duas fases: uma frase interna, denominada de fase preparatória que antecede a abertura do procedimento ao público; e uma fase externa, que tem início com a publicação do aviso do edital de convocação.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE CONSERVAÇÃO, LIMPEZA E MANUTENÇÃO. MUNICÍPIO DE MANAUS-AM. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO.PERDA DO INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO LICITADO. NÃO OCORRÊNCIA.1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009;e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1223353/AM, STJ - Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgamento: 12.03.2013, DJe: 18.03.2013) (grifos da autora)

De acordo com Carvalho (2016, p.462),

Relembre-se que o pregão é modalidade licitatória realizada pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de especificações usais no mercado. Ademais, o pregão é sempre realizado tendo como critério de escolha do vencedor, exclusivamente o “menor preço”, não se admitindo qualquer outro tipo, previamente definido no instrumento convocatório.

A fase interna requer basicamente, a justificativa da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato. Essa fase é disciplinada no art. 3° da Le n° 10.520.

Em se tratando da fase externa é disciplinada no art. 4° que descreve a sequência de atos do procedimento, que comporta as seguintes fases: edital, julgamento e classificação, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação. Para Pietro (2014, p. 437),

Ainda nessa fase, será designado o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição consiste em receber as propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e sua classificação, fazer a habilitação e a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (art. 3º, inciso IV).

As fases do procedimento do pregão correspondem às mesmas da concorrência, contudo no pregão há a inversão nas fases de classificação e habilitação.

A primeira fase corresponde à publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União, bem como jornal de grande circulação com antecedência de no mínimo oito dias úteis da entrega das propostas, podendo ser feita a divulgação também, mediante meio eletrônico.

A segunda fase diz respeito ao julgamento e classificação das propostas, onde se desenrola em sessão pública, sendo entregues os envelopes contendo a indicação do objeto e dos preços oferecidos, procedido da imediata abertura e verificação da conformidade das propostas com os requisitos constantes do instrumento convocatório.

Para Pietro (2014, p.437),

O julgamento e a classificação das propostas se fazem pelo critério do menor preço, o que não impede sejam analisados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital (art. 4°, X).

A terceira fase se refere à habilitação do vencedor que ocorre após a classificação das propostas, se concretiza mediante a abertura do envelope com apenas a documentação do licitante vencedor que fora exigida no edital.

[...] o qual incluirá necessariamente certidões de regularidades perante a Fazenda Nacional, quando for o caso, a Seguridade Social e o FGTS, as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, bem como a comprovação e que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificação técnica e econômico-financeira (inciso XIII); os demais documentos não são mencionados na Lei, razão pela qual deve se entender que, pela aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93, a documentação que pode ser exigida é a concernente aos itens indicados em seu artigo 27 e especificados nos dispositivos subsequentes, ressalva feita quanto à exigência de garantia de proposta, expressamente vedada pelo artigo 5°, I, da Lei n° 10.520. (Pietro, 2014, p.438).

Vale ressaltar que o licitante pode deixar de apresentar a documentação já existente no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf), bem como sistemas semelhantes contidos nos entes federativos, assegurando aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele existentes.

A quarta fase é a de adjudicação ao vencedor que é feita de imediato após a decisão de recursos, a última fase é a homologação do procedimento realizado pela autoridade competente. Terminado o procedimento, o vencedor é convocado par assinar o contrato no prazo estabelecido no edital, não sendo aplicado, o prazo previsto no art. 64, §3°, da Lei n° 8.666/93.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Crimes do “colarinho branco”

O crime do colarinho branco está intimamente relacionado a fraudes, bem como gozo de informações privilegiadas, subornos, dentre outras atividades praticadas por pessoas que geralmente dirigem cargos políticos ou possui alguma influência dentro do governo.

O termo “colarinho branco” se aproxima da ideia de que tal crime somente é cometido por pessoas que geralmente usar terno e gravata, configurando traje atípico de quem comete crime rotineiramente. O crime está previsto na Lei n° 7.492 de 16 de junho de 1986, criada com a finalidade precípua de punir as lesões cometidas contra a ordem econômica. O referido crime, não coloca somente em risco as empresas e instituições públicas, mas todo o sistema financeiro brasileiro, gerando verdadeira insegurança estatal.

Nos crimes contra a ordem econômica, no polo ativo figuram pessoas de alta confiança das autoridades governamentais, essas por sua vez utilizam de formações indevidas, pagamento de propina, favorecimentos ilícitos, subornos, dentre outros meios fraudulentos.  Tais crimes são realizados sem o emprego de violência, contudo, gera danos irreparáveis à sociedade.

As consequências advindas do crime do colarinho branco ultrapassam o atingimento da moral e dos bons costumes, se configuram macrocrimes, em face de atingirem diretamente a produção, circulação e consumo do país, afetando consequentemente a primazia dos interesses difusos e coletivos.

A promulgação da referida lei fora imprescindível, haja vista que a justiça penal prioriza os crimes tradicionais, a falta de tipificação para criminosos que desestruturam a politica e organização do Estado, dificuldade a punição destes.

De acordo com Nunez (1992): 

a Justiça penal se exerce sobre tipos tradicionais, delitos convencionais, mas sua atuação é virtualmente inoperante em relação aos autores de atos gravemente prejudiciais para a coletividade que se estruturou na organização política e econômica, por falta de tipificação penal adequada e pelas dificuldades probatórias, de tais comportamentos, derivados da habilidade de atuação de seus autores e da própria complexidade dos delitos econômico – financeiros... 

Os denominados crimes de colarinho branco arrolam a trajetória de descasos incalculáveis praticados por representantes do povo, que tem a missão de administrar a coisa pública em prol do bem comum, todavia, a presença da corrupção assola a efetivação dos direitos sociais do homem e a sua consequente dignidade em detrimento do favorecimento pessoal.

3.2 Improbidade Administrativa

Improbidade administrativa é sinônima de corrupção administrativa, a improbidade nem sempre será um ato administrativo, se configura improbidade, qualquer conduta comissiva ou omissiva praticada no exercício da função ou fora dela. A Lei do “colarinho branco”, Lei n° 8.429/92 institui no art. 5° que “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO.FAVORECIMENTO DE DETERMINADAS EMPRESAS. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO DANO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. Agravo Regimental manifestado contra decisão que, por sua vez, negou seguimento ao Recurso Especial, interposto contra acórdão que julgara procedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo ora agravado, na qual postula a condenação dos agravantes, membros de Comissão de Licitação do Município de Luminárias/MG, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na frustração da licitude de procedimento licitatório. acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, após o exame das circunstâncias fáticas do caso, decidiu, de forma expressa, pela ocorrência de ato de improbidade administrativa, pois constatado (a) o dolo na conduta dos agravantes em beneficiarem determinadas empresas, nos procedimentos licitatórios impugnados; e (b) o prejuízo ao Erário, consubstanciado na frustração da licitação e na aquisição de peças jamais utilizadas e em desacordo com as necessárias aos veículos e máquinas de propriedade do Município.III. Na hipótese, nos termos em que decidida a causa, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, para acolher a pretensão dos agravantes e afastar suas condenações pela prática de ato de improbidade administrativa, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 510.520/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014; EDcl no REsp 1.333.226/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/08/2015; AgRg no REsp 1.443.217/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014.IV. O alegado dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado, pois ausente a necessária similitude fática entre os julgados confrontados. Com efeito, no caso, o Tribunal de origem reconheceu, de forma expressa, a existência de dano ao Erário. Já no acórdão paradigma, fora decidido que somente seria possível a condenação por ato de improbidade, previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, quando comprovado o dano ao Erário.V. Agravo Regimental improvido.(AgRg no AREsp 93.080/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016) 

O sujeito ativo é aquele que pratica ou concorrem para a prática do ato de improbidade, segundo a Lei de Improbidade Administrativa, os autores de atos ímprobos, podem ser: o agente público (art. 2°) ou terceiros (art. 3°). 

São sujeitos passivos (Lei 8.429/92, art. 1º): qualquer das pessoas elencadas no art1º da lei 8.429. Segundo Pazzaglini:

é sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, estado, município, autarquia) ou pessoa jurídica de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista, empresa com envolvimento de capitais públicos)”, ou seja, “sujeito passivo da improbidade administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

A Constituição Federal de 1988 também trata em diversos dispositivos da improbidade, tais como o artigo 14, § 9°, artigo 15, V, artigo 85, V, artigo 37, §4°. O primeiro faz menção à improbidade administrativa em período eleitoral, o segundo, veda a cassação de direitos políticos que em caso de improbidade será suspenso, o terceiro, tipifica a improbidade do Presidente da República, estabelecendo os crimes de responsabilidade e o último dispõe sobre medidas aplicadas em caso de improbidade. 

Contudo, a Lei n° 8.429/92 elencou as seguintes possibilidades de atos de improbidade: 

  Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

        I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

        III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

        V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

        VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

        VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

        VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

        IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

        X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

        XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

        XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

A Lei de Improbidade prevê em seu art. 3° a possibilidade de um terceiro particular sofrer as sanções por atos ímprobos. Diante disso, a Lei instituiu duas situações diferentes: a participação, que pode se configurar por induzimento ou por coautoria ou o recebimento de beneficio que decorre da prática do ato improbo.

Sobre o tema, leciona Pazzaglini Filho (2006, p. 27) que:

Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar o agente público a praticar ou omitir ato de ofício caracterizador de improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação material na execução por agente público de ato de improbidade administrativa. Auferir benefício é tirar proveito patrimonial, direto ou indireto, de ato ímprobo cometido por agente público, seja ajustado previamente com este, seja sem associação ilícita, nesse caso, o terceiro, de má-fé, ciente da improbidade cometida, dela se locupletando.

Constata-se que durante muito tempo a população se preocupava somente como os crimes de grande ofensividade aos bens jurídicos, entretanto, em face de fatos decorrentes de corrupção existente em nosso país, houve a necessidade de ampliar a legislação para punir os crimes contra a gestão pública, porém, a legislação ainda é dotada de lacunas sendo necessário um complemento.

De acordo com Nola Anyar de Castro (1996), "um custo moral que é muito importante, porque os grandes empresários, que são os que cometem estes delitos, são geralmente líderes da comunidade, espelho e exemplo do povo, grandes defensores de um bom equipamento social para a prevenção da delinquência juvenil e geral, ou exercem outras atividades similares.”. 

Os crimes vinculados ao sistema financeiro são de difíceis descobrimentos por parte dos órgãos policiais e administrativo. Conforme anota Pazzaglini Filho, citando decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “[...] onde houver um único centavo em dinheiro público envolvido, a lei terá incidência, independente de a entidade exercer atividade de natureza pública ou privada”. (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p. 24) 

3.3 Lavagem de dinheiro

A “lavagem de dinheiro” é também conhecida como “lavagem capital”, popularmente pode ser explicada pelo processo de mudança do “dinheiro sujo” para “dinheiro limpo”, aparentemente adequado. Trata-se a bem da verdade de manobra delitiva introdutória ao sistema econômico e financeiro. O art. 1° da Lei n° 6.613/98 conceitua lavagem de dinheiro como “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

O delito de lavagem de dinheiro possui caráter acessório, mediante relação de conexão com o ilícito penal anteriormente já concretizado, do qual se houve a obtenção de vantagem financeira, ilegal. Considera-se o a lavagem de dinheiro como um crime remetido, pois sua existência depende necessariamente de fato criminoso anterior.

Com o advento da Lei n° 12.683/12, não mais se existe a restrição quanto ao rol taxativo anterior de crimes precedentes e necessários para se discutir a lavagem de dinheiro. Hodiernamente não existe mais nenhum rol de crimes antecedentes para dar ensejo à lavagem de dinheiro, a nova legislação ampliou o reconhecimento de tipificação da lavagem de dinheiro, haja vista atualmente poder ocorrer diante de qualquer infração penal, esta por sua vez constitui gênero, enquanto o crime e a contravenção penal são espécies.

3.4 Lei da transparência

Para falar-se em transparência será necessário voltar a falar da desburocratização. Antes da transparência e bem antes do governo José Sarney, a desburocratização ganhou ampliação com as reuniões de países europeus, neste sentido, o Brasil se apresentou mais aberto para esses encontros, buscando soluções. Durante o governo de Sarney ainda não existia a Lei n° 8.666/93 nem mesmo a Lei 102.

Com o advento do governo Fernando Collor, fora instruída a Lei n° 8.666/93, contundo, mesmo com o seu surgimento, não fora possível dirimir o crime organizado em licitações, não se falando em todos os setores, mas porque neles surgiu ainda o caos do petrolão “lava jato” que realmente escandalizou o pais de um modo geral, sucateando a Petrobrás, o qual mesmo com esse sucateamento, o governo ainda insiste em injetar recursos na Petrobrás para deixar sob seu controle o que deveria privatiza-la.

Dito isto, perceptível que a justiça ainda não consegue punir de uma vez os culpados com as denuncias já provadas, onde os mesmo fazem as delações premiadas desenvolvendo um pouco do que tirou e ficando com sua maior parte, não sendo punido de forma que devolvesse ao Estado o que dele retirou. As licitações continuam sendo realizadas sem atribuir a publicidade e transparência necessária para que realmente se respeite a lei.

Conclusão

A Administração Pública possui a difícil tarefa de manter o equilíbrio social e gerir a maquina pública. Por esse relevante motivo, a lei não poderia deixar em aberto a possibilidade de o administrator escolher as pessoas a serem contratadas, pois essa extensa liberdade ocasionaria em escolhas impróprias e desvinculadas do interesse coletivo. A exigência do procedimento licitatório busca evitar maiores problemas para com a gestão pública.

Neste sentido, todos, desde que preenchidos os requisitos, podem contratar com a Administração, contudo, esta escolherá a proposta mais vantajosa, atuando também em busca do Desenvolvimento Nacional. A licitação compreende um procedimento administrativo anterior às contratações públicas, realizando uma série de atos solenes e legais que culminam para a celebração do contrato.

Até mesmo os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação pública. Fora visto que a Administração não pode contratar com terceiros sem que abra o procedimento de licitação. Tal procedimento evidencia a seriedade de participar da gestão pública. Os princípios que norteiam o procedimento licitatório faz com que se vislumbre a necessidade de nortear todo o ordenamento jurídico por base principiologica.

Fora visto que como toda regra tem sua exceção, com a licitação não é diferente, pois em algumas hipóteses a Administração fica dispensada ou inexigível de abrir ou apresentar o procedimento licitatório. A finalidade do referido procedimento é viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, buscando sempre a proposta mais vantajosa ao Estado, bem como permitir que qualquer pessoa tivesse condições adequadas de participar das contratações públicas, contanto que se enquadre nas exigências legais.

Pode-se constatar que o procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei, buscando a satisfação do interesse da coletividade, à medida que busca garantir os contratos mais vantajosos à Administração, assim como efetivar a isonomia entre os licitantes, constituindo os objetivos precípuos da licitação.

Em virtude de alguns atos decorrentes da corrupção, a sociedade hodierna vive uma era marcada por contrariedade em que pese à transparência a ser desenvolvida pela Administração Pública, hoje, mais do que nunca se presencia escândalos envolvendo os administradores públicos. Portanto a Lei de Licitação fora de grande relevância, pois se tentou dirimir o descaso para com a Administração, assim como a Lei do Colarinho Branco e a Lei da Transparência que apesarem de não conseguir exterminar com os crimes contra a Administração Pública, diminui essa estatística, haja vista a previsão de sanções para aqueles que descumprem com os preceitos administrativos.

A sociedade civil deve participar decisivamente da coisa pública, demonstrando quando existente o conhecimento acerca dos atos desenrolados pela gestão pública. Os meios de comunicação propagam diariamente a corrupção e a lavagem de dinheiro em nosso país que consequentemente causa sérios danos ao desenvolvimento econômico e social do país, interferindo na melhoria de condição de vida da sociedade.

A população pouco se preocupa com os crimes formais, a mídia só leva adiante os crimes materiais, a cultura do brasileiro ignora muitas vezes a política e a administração da coisa pública. Deve haver uma conscientização da população para que esta cobre mais dos representantes políticos.

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