RESUMO: O presente estudo discorreu sobre o princípio da insignificância. Foi visto que os crimes de bagatela ou crimes insignificantes são delitos que, à primeira vista, se encaixam ao fato típico, mas que, num segundo momento, tem sua tipicidade desconsiderada, por estarem relacionados a ofensas a bens jurídicos que não causam reprovabilidade à sociedade, de forma que dispensa a intervenção do direito penal. Não se pode, simplesmente, negar os influxos da política criminal moderna no direito penal e processual penal, pois isto estaria na contramão dos anseios da sociedade ávidos por um Estado concomitantemente “menor” e com intervenções pontuais, corretas e justas à liberdade do indivíduo.

Palavras-chave: Crime; Princípio da insignificância.

O princípio da insignificância não é tão novo em nosso ordenamento jurídico. Mirabete, traz à citação a obra de Claus Roxin, denominada Política criminal y sistema dei Derecho Penal, do ano de 1972, na qual este último já apontava a estreita e imanente relação guardada entre o Direito Penal e a Política Criminal:

Sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princípio para excluir do Direito Penal certas lesões insignificantes. Claus Roxin propôs o chamado princípio da insignificância, que permite na maioria dos tipos excluir, em princípio, os danos de pouca importância (MIRABETE, 2007, p. 115).

Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.

Como define ROXIN, o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas a bens jurídicos.

Com efeito, ROXIN reconhecia que a insignificância não era característica do tipo delitivo, mas sim um auxiliar interpretativo seu, a fim de restringir o teor literal do tipo formal, conformando-o a condutas socialmente admissíveis, em decorrência de suas ínfimas lesões aos bens juridicamente tutelados.

Como bem coloca Capez (2006, p. 14):

Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos.

Para entender-se o princípio da insignificância - visto que sua aplicação se traduz em atipicidade da conduta - , há de ter-se em mente as noções de risco permitido e risco proibido.

Toda ação humana implica certo risco de dano ou lesão a outrem, como, dirigir um veículo por uma rua movimentada. Sabedor disso, o próprio Estado tolera certos riscos advindos de determinadas condutas, como, no exemplo dado, a possibilidade de haver um acidente (dever do cuidado objetivo), o que se denomina risco permitido, e pune, na esfera do Direito Penal, outros comportamentos, tais como o evento que decorreu de uma ultrapassagem perigosa, que decorreu da travessia de um cruzamento no sinal vermelho etc., para o que podemos chamar de risco proibido.

Segundo Ackel Filho apud Lopes, (1997, p. 75):

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois como irrelevantes.

O Princípio da Insignificância tem sido referido pela Doutrina como “Princípio Bagatelar”. A este respeito, Luiz Cláudio Gomes ressalta que:

[...] a diferença fundamental entre os dois princípios seria que, a linha jurisprudencial mais tradicional reconhece o princípio da insignificância levando em conta apenas o desvalor do resultado, ou seja, considera suficiente, para caracterização da infração bagatelar, que o nível da lesão ao bem jurídico, ou do perigo concreto verificado, seja ínfimo. Já a outra corrente, a que aplica o princípio da irrelevância penal do fato, para a identificação do delito como bagatelar, não se contenta só com o desvalor do resultado, exigindo que sejam insignificantes cumulativamente o resultado, a ação e a culpabilidade do agente. Ou seja, para que o fato seja considerado penalmente irrelevante todas as circunstâncias judiciais - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, conseqüências etc. - precisam ser irrelevantes, favoráveis ao agente (GOMES, 2001, p. 440).

Zaffaroni (1997, p. 9), ao comentar sobre o Princípio da Insignificância, diz que:

[...] o fundamento do princípio reside na idéia da proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime; nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste qualquer razão para imposição da reprimenda e ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.

De acordo com Carlos Vico Mañas (1994):

O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

Embora compartilhamos do entendimento do autor, acrescentamos a ressalva de que não concordamos com a afirmação que diz que o princípio da insignificância descriminaliza condutas, haja vista que sua função é, segundo Maurício Macedo dos Santos e Viviane Amaral Sega (2007) “somente desconsiderar a tipicidade da conduta no caso concreto, enquanto a descriminalização já requer todo um processo legislativo” (Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=950>. Acesso em 07 abr. 2012).

Importante salientar que, ao lado do princípio da insignificância, existe o princípio da adequação social, onde a conduta formalmente inserida na descrição do tipo seria materialmente atípica, caso se situasse entre os comportamentos socialmente permitidos. A ação adequada socialmente estaria, desde o seu início, excluída do tipo, uma vez que se realizaria dentro do campo da normalidade social.

Saliente-se que, distintamente do princípio da insignificância, em que a conduta é relativamente tolerada pela sua escassa lesividade, no que tange ao princípio da adequação social ela absorve total aprovação da sociedade.

Feitas estas considerações, vê-se que, em tema de Direito Penal, somente as condutas relevantes, sob o prisma de sua estrutura e princípios informadores, devem sofrer a sanção jurídica emanada da jurisdição punitiva do Estado. Assim:

[...] se a conduta do agente não afronta a objetividade jurídica da norma, o ius puniendi nem sequer exsurge de seu estado dormente para a existência concreta da pretensão punitiva, devendo ser reputado que o comporta­mento insignificante do agente está dentro do chamado risco permitido (MIRABETE, 2007, p. 116).

Neste sentido, merece destaque o sempre oportuno magistério do Prof. Damásio de Jesus (2000, p. 75) ao dizer que: “O tema tem recebido outras denominações, como crime de lesão mínima ou crime de bagatela”. Segundo ele:

[...] o Direito Penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, sendo que as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do Direito. Recomenda, pois, que, pela limitação da tipicidade, a pretensão punitiva somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). O Direito Penal é um recurso punitivo extremo, cumprindo ser exercido somente quando os outros ramos do Direito mostrem-se ineficientes. De modo que o Direito Repressivo não deve intervir quando a lesão jurídica é mínima, reservando-se para os ofensas graves.

O princípio da insignificância tem sido adotado na jurisprudência em casos de: 1) furto de bagatela; 2) lesões corporais mínimas; 3) maus-tratos; 4) porte mínimo de maconha; 5) delito tributário; 6) estelionato de bagatela; 7) contrabando e descaminho de pequena monta; 8) dano de pequena monta; 9) crime contra o meio ambiente (JESUS, 2000, ps. 75-76).

Fernando Capez também tem se mostrado favorável ao Princípio da Insignificância, se bem que, com a ressalva de que não pode ser invocado contra legem. Segundo ele:

Tem-se, pois, que cumpre ao membro do Ministério Público, na qualidade de dominus litis, e ao Magistrado, na qualidade de fiscal do cumprimento do princípio da obrigatoriedade da ação penal (cf. Frederico Marques), sopesar, em seu cotidiano profissional, o princípio da ofensividade, de sorte a evitar, em casos tais, o ius persequendi in iudicio.

De notar-se que a análise da invocação do princípio da insignificância faz-se no resultado da conduta do agente e conduz, em sendo o caso, à atipicidade do fato, consoante adverte Damásio (CAPEZ, 2001, p. 76).

É importante assinalar que:

[...] o princípio da insignificância não pode ser invocado pela autoridade policial, para deixar de cumprir o seu dever de ofício, pois, mercê da hipotética ocorrência do delito, seja na forma consumada, seja na forma tentada, cumpre tomar todas as providências necessárias à opinio delicti. Sucede que, mercê da notitia criminis, a autoridade policial não tem o amparo legal necessário para invocar o princípio da insignificância e, com base nele, informar à vítima que a conduta do suposto autor não constituiu crime (CAPEZ, 2001, p. 77).

Assim, quem o pode fazer é o Ministério Público, porque - como dito - é o dono da ação penal e porque é a instituição incumbida, à luz da estrutura constitucional, de invocar a pretensão punitiva do Estado. Ao depois, o próprio Magistrado, a quem cabe receber (ou não) a peça acusatória, sob a análise do cumprimento do art. 41 do CPP.

De acordo com Luiz Flávio Gomes:

No que se relaciona com a admissibilidade do princípio da insignificância no Direito penal já não há o que se discutir. Dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor). Esse importante princípio, já aplicado no tempo do direito romano e recuperado depois da segunda guerra por Roxin [...], vem sendo reconhecido amplamente pelos juízes e tribunais, especialmente nos delitos de descaminho, furto etc.

Conseqüências práticas: ninguém pode ser preso em flagrante por fato absolutamente insignificante (por ser atípico). Ninguém pode ser processado por isso. O correto, portanto, em razão da atipicidade penal do fato, é arquivar o caso logo no princípio. O delegado faz um simples boletim de ocorrência e o promotor pede o arquivamento. E se o promotor denunciar? Cabe ao juiz rejeitar a denúncia, com base no art. 43, I, do CPP ("a denúncia ou queixa será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime") (Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=3068>. Acesso em 29 mar. 2012).

Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena. É indispensável que o fato tenha acarretado uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade.

De acordo com Sanguine (1990, p. 47):

Com base em um enfoque de modernização da Justiça Criminal, não mais se discute que os responsáveis por lesões aos bens jurídicos só devem ser submetidos à sanção criminal quando esta se torna indispensável à adequação da justiça e à segurança dos valores da sociedade. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação do fato.

A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira. Mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem.

Não há como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante ou ínfimo; no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da tipicidade (RT nº. 605/368; RSTJ nº. 53/345). Somente uma quantidade de maconha totalmente inexpressiva, incapaz inclusive de permitir o “prazer de fumar”, poderá ter o condão de tornar atípica a ação de seu portador (RJTJERGS nº. 133/44).

No Estado do Rio Grande do Sul, já se absolveu réu acusado pelo crime de posse de entorpecente, por ser mínima (1 grama) a quantidade do tóxico (RJTJERGS nº. 149/220), mas o Tribunal de Justiça acabou não aceitando tal orientação, mantendo aquela dos tribunais superiores (RJTJERGS nº. 151/189).

Segundo Mirabete (2007, p. 119):

Para os adeptos da teoria social da ação também haveria nessas hipóteses uma conduta típica. A ação socialmente adequada não é necessariamente modelar, de um ponto de vista ético, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura do comportamento socialmente permitido e não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto.

Para alguns, entretanto, o princípio da insignificância é uma espécie do gênero “ausência de perigosidade social e, embora o fato seja típico e antijurídico, a conduta pode deixar de ser considerada criminosa” (JESUS, 2000, p. 22).

Assim, percebe-se em determinado caso, o acutíssimo choque de visão entre o Ministério Público e o Poder Judiciário frente ao princípio da insignificância, é de bom alvitre mencionar que, a par disso, hoje em dia, encontra-se assente no mundo jurídico nacional que o aludido princípio (também chamado da bagatela) elide a tipicidade; mais especificamente a tipicidade material, conforme ensinamento do Supremo Tribunal Federal (STF - HC nº. 84.412-0-SP, Celso de Mello.)

A divisão da tipicidade penal em formal e material, embora presente no mundo jurídico há longa data, ainda é uma grande novidade para muitos professores e estudantes. Assim, isso torna dificultosa uma maior compreensão e aceitação do princípio aqui em estudo. De qualquer sorte, partindo-se de um prisma constitucionalista da teoria do delito, esse desdobramento resulta absolutamente necessário.

Efetivamente, nessa linha de raciocínio, tem-se a lição de Luiz Flávio Gomes (2002, p. 30): “Com efeito, partindo-se de uma concepção personalista da Constituição, que tem como valor-síntese a dignidade da pessoa humana, nenhum dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados pode sofrer qualquer limitação ou restrição senão em função da tutela de outro interesse ou bem de igual ou equivalente magnitude”.

No entanto, na aplicação do princípio da insignificância, deve-se utilizá-lo com cautela, considerando insignificante apenas aquilo que realmente o é, sendo que há a necessidade de serem observadas as circunstâncias objetivas e subjetivas que envolvem o caso concreto, impedindo-se que seu conteúdo possa vir a ser uma porta aberta à impunidade.

A incidência da insignificância exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida mediante consideração conglobada da norma. Em outras palavras, conforme Luiz Flávio Gomes, "o fato torna-se irrelevante, em virtude da presença de todos os requisitos bagatelares (resultado, conduta e culpabilidade bagatelares), tornando-se a pena desnecessária. Sua dispensa, nesse caso, não chega a afetar o seu aspecto preventivo geral”.

Portanto, ouvirem-se críticas à aplicabilidade do referido princípio, argumentando-se, em essência, ser o mesmo incompatível com o princípio da obrigatoriedade da ação penal. O artigo 98, I, da Carta Magna, contudo, permite, expressamente, o rompimento da regra tradicional de obrigatoriedade e de indisponibilidade da ação penal pública, abrindo espaço à discricionariedade regrada, permitindo-se certa dose de disponibilidade da ação penal pública.

 Oportuno salientar que, em pesquisas jurisprudenciais, o princípio da insignificância vem sendo utilizado pelos tribunais superiores em todos os tipos de delito (formais/materiais, de dano/de perigo, dolosos/culposos) como instrumento de interpretação restritiva da norma penal, alcançando a descriminação de condutas que, conquanto aparentemente típicas, não lesam de forma significativa um bem juridicamente tutelado. O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ. Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

CONCLUSÃO

O instituto do princípio da insignificância caracteriza-se como apoio eficaz para a descriminação, sendo claro seu valor na compreensão e interpretação das normas penais, avalizando a equiparação da lei penal à dinâmica social. Essa idéia proporciona gênese a uma modificação na nossa estrutura científico-penal atual.

A intervenção penal só será legítima, pois, se houver lesividade. Um método de interpretação puramente gramatical já não possui mais o condão de se promover justiça social. Maurício Antônio Ribeiro Lopes (1999, p. 79) corrobora esse raciocínio ao afirmar: “através do princípio da lesividade, só pode ser penalizado aquele comportamento que lesione direitos de outrem e que não seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral; o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade e além desse limite não está legitimado e nem é adequado para a educação moral dos cidadãos. As condutas puramente internas ou individuais, que se caracterizem por ser escandalosas, imorais, esdrúxulas ou pecaminosas, mas que não afetem nenhum bem jurídico tutelado pelo Estado, não possuem a lesividade necessária para legitimar a intervenção penal”.

Assim, a aplicabilidade do princípio da insignificância não gera impunidade, mas sim reflete a verdadeira garantia da função do Direito Penal , por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial, a proposição político-criminal da imperatividade de descriminalização, em seu sentido amplo, de condutas que, não obstante formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal.

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