RESUMO: O presente artigo tem por intento abordar os principais aspectos jurídicos do contrato de terceirização de serviços, analisando-se sua evolução histórica, com a eclosão da Segunda Guerra Mundial e com a chegada das empresas automobilísticas ao Brasil. Faz-se, também, uma síntese de seu conceito, já pacificado entre os doutrinadores pátrios.  Em seguida, abordam-se seus requisitos de legalidade, como a contratação de atividade-meio do tomador e a ausência de pessoalidade e subordinação direta, e as consequências trabalhistas advindas dessa relação jurídica, caso estes aspectos não sejam respeitados, utilizando-se, para esse fim, uma coletânea de diversos julgados e posicionamentos doutrinários.

Palavras-chave: Contrato de terceirização de serviços. Evolução histórica.  Conceito. Requisitos de legalidade. Súmula 331 do TST.

INTRODUÇÃO

A terceirização teve sua origem durante a Segunda Guerra Mundial, quando as indústrias de armamento precisaram aumentar rapidamente sua produção. Para isso, transferiram suas atividades de suporte para outras empresas e se concentraram na realização de sua finalidade principal: produzir armas, bombas, veículos de guerra...

No entanto, essa prática só surgiu no Direito brasileiro por volta dos anos 70, com a chegada das montadoras de automóveis ao país e com o surgimento das empresas de limpeza e conservação, sendo posteriormente empregada pelo Estado, com o intuito de aumentar a eficiência dos serviços públicos.

 Pode ser definida como a transferência, pelo ente tomador de serviços, da execução de suas atividades-meio, ou seja, não nucleares, para uma empresa prestadora, através de um contrato civil ou administrativo, precedida de processo licitatório, caso um dos pólos dessa relação seja a Administração Pública. Para os doutrinadores pátrios, na terceirização, forma-se uma relação jurídica triangular, pois o trabalhador presta serviços ao ente tomador, mas possui relação jurídica de emprego com a empresa prestadora de serviço, ou seja, foi com ela que celebrou o seu contrato de trabalho. Tem-se, portanto, uma forma de descentralização, que busca evitar a contratação direta de empregados para a realização de atividades não especializadas, como por exemplo, as de limpeza, digitação, vigilância e conservação.

 Desta feita, será considerada ilícita a terceirização de mão de obra, de atividade-fim da tomadora, ou se, em relação a esta, estiverem presentes os elementos da subordinação direta e da pessoalidade. Nestes casos, o ente tomador será considerado o verdadeiro empregador e terá que cumprir todas as obrigações trabalhistas. 

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

As relações individuais de trabalho, ao longo dos anos, sofreram relevantes modificações, decorrentes da inovação tecnológica e da alteração na organização do setor produtivo.

Alice Monteiro de Barros (2016, p. 300) faz relevante explicação sobre o assunto:

Essas mudanças deram origem ao conhecido debate sofre a flexibilidade do emprego, em contraposição à relação de emprego “típica”, gerada por um contrato de trabalho indeterminado, com um empregador único e protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relação de trabalho “típica” é incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de emprego chamadas flexíveis, entre as quais se inclui a terceirização.

O fenômeno da terceirização, segundo a doutrina majoritária, teve sua origem com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, por volta de 1940, quando os Estados Unidos se aliaram aos países europeus, com o objetivo de combater, principalmente, o nazismo. Tradicionalmente, as empresas desenvolviam sozinhas todas as fases de produção de sua atividade. Porém, com o conflito, para abastecerem o mercado, as indústrias de armamento precisaram aumentar sua produtividade. Para isso, perceberam que a melhor solução seria transferir as atividades de suporte ou de apoio para outras empresas prestadoras de serviços, com o objetivo de se concentrarem na sua atividade nuclear: a produção bélica.

Porém, no Brasil, essa técnica é relativamente nova, aparecendo no Ordenamento Jurídico pátrio apenas nos fins da década de 60 e início dos anos 70, com a chegada das multinacionais, especialmente as montadoras de automóveis, que, preocupadas com a essência de seu negócio, contratavam terceiros para a produção de componentes do veículo, focalizando seus esforços na reunião de peças para a sua montagem. As empresas de limpeza e conservação também podem ser consideradas responsáveis pelo surgimento desse fenômeno no país, pois foram criadas, desde a década de 60, com a finalidade de centralizar o empenho da empresa em sua atividade-fim.

A princípio, tinha a denominação de contratação de serviços de terceiros e seu objetivo era simplesmente o de diminuir os custos na produção, reduzindo a estrutura operacional da empresa. Não havia ainda, entre os empresários, a preocupação em utilizá-la para o aperfeiçoamento de suas atividades. No entanto, no decorrer dos anos, com as profundas alterações nas estruturas empresariais e com a globalização do mundo contemporâneo, essa antiga contratação de terceiros se desenvolveu e, hoje, chamada de terceirização, é utilizada com a finalidade precípua de melhorar a qualidade, a eficiência e a produtividade dos serviços prestados, como bem observa José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 43):

A iniciativa privada concluiu que a terceirização não poderia ter como único fundamento a necessidade de redução de custos, inclusive a de enxugamento da folha de pagamento e eliminação de encargos trabalhistas. Mais importante seria a contribuição do processo para os resultados alvejados pela empresa e o impacto dele oriundo a médio e longo prazo.

Portanto, procurou-se, com esse novo modelo de organização e gestão do trabalho, otimizar a agilidade da linha de produção das atividades essenciais da empresa. Relevante é a lição de Sérgio Pinto Martins (2001, p. 41):

Vem a ser a terceirização uma opção, nas mãos dos empresários, para melhorar o desempenho de sua empresa, agilizando-a. Esta tem de fazer apenas aquilo que é especialidade sua, e não outras atividades.  Antigamente, a empresa fazia de tudo no processo produtivo, tendo inúmeros setores ou departamentos […]. Assim, verificou-se a necessidade de delegar tarefas para terceiros, até como forma de gerenciamento da própria empresa, estabelecendo um sistema de parceria. Nas empresas muito grandes, constatou-se que certas atividades por elas desenvolvidas não tinham muita utilidade. Daí a necessidade de se descartarem das referidas atividades, para que possam fazer apenas aquilo em que se especializaram, não ficando com atividades intermediárias, que não são ligadas a sua atividade principal, e que não lhes dão efetivamente lucro. Nesse contexto, a terceirização é um fenômeno que vem se implantando com grande intensidade nos meios empresariais internacionais e, ao mesmo tempo, solidificando-se como técnica administrativa de sucesso. Com efeito, quando a empresa concentra seus esforços apenas na atividade que traduz os seus fins, para a qual foi instituída, obtém melhores resultados, melhor qualidade do produto e, consequentemente, aumento de lucros.

Lúcio Flávio Apoliano Ribeiro (2004, p. 125) sustenta que:

Nesse contexto, a terceirização é um fenômeno que vem se implantando com grande intensidade nos meios empresariais internacionais e, ao mesmo tempo, solidificando-se como técnica administrativa de sucesso. Com efeito, quando a empresa concentra seus esforços apenas na atividade que traduz os seus fins, para a qual foi instituída, obtém melhores resultados, melhor qualidade do produto e, consequentemente, aumento de lucros.

José Janguiê Bezerra Diniz (1996, p. 205) exemplifica algumas vantagens trazidas pela terceirização, como: permitir que a empresa concentre toda a sua atenção na atividade central; reduzir o quadro de empregados, acarretando a diminuição dos encargos trabalhistas, sociais e previdenciários, com a consequente redução dos preços dos produtos; gerar o crescimento de atividades especializadas; simplificar a estrutura da empresa; aumentar as alternativas de emprego, dentre outras.

Essa também é a lição de Maria Sylvia Zanella de Pietro (2009, p. 66):

Para a empresa tomadora de serviço, existem várias vantagens nessa prática, pois, pelo menos teoricamente, a empresa contratada é mais especializada naquelas atividades, pois ela só faz vigilância, só faz limpeza, só faz auditoria. Sendo assim, a empresa tomadora desses serviços teria toda sua estrutura e todo o seu pessoal voltados mais especificamente para a sua atividade-fim.

Porém, o grande objetivo, eu diria, o maior de todos, da terceirização seria a diminuição dos encargos sociais. Já que esse pessoal que vai trabalhar na empresa não tem vínculo de emprego com a tomadora de serviço, a empresa não terá que pagar previdência social, não terá despesas com o PIS, com o PASEP e com outros encargos sociais que hoje existem em grande quantidade. […] Alega-se também que a redução nos gastos com esses encargos provoca uma redução no preço dos serviços da empresa. 

Esses inúmeros benefícios fizeram com que a terceirização se espalhasse pelo mundo todo, como bem demonstra Lauro Ribeiro Pinto Júnior (2006, p. 34):

O fenômeno da terceirização tem se expandido cada vez mais. Nos Estados Unidos, sua incidência tem se mostrado avassaladora: mais de 90% dos postos de trabalho são ocupados por trabalhadores de empresas que prestam serviços a outras. Esta situação, não só nos Estados Unidos, mas também em todo mundo, no contexto da globalização, tende a crescer cada vez mais.

2. ASPECTOS CONCEITUAIS

O fenômeno da terceirização consiste em transferir para um terceiro atividades secundárias, de suporte, permitindo-se que a empresa se concentre em sua atividade principal. Segundo Lívia Maria Silva Meireles (2007, on line):

A expressão ‘terceirização’ advinha de um neologismo utilizado pela ciência da Administração, significando uma forma de reestruturação administrativa, pela qual uma empresa transfere para outras determinadas atividades produtivas, em regra, não relacionadas diretamente a sua atividade produtiva principal.

A autora, na mesma obra, acrescenta que:

[…] a terceirização se operacionaliza através de um contrato celebrado entre duas empresas: a contratante, denominada de tomadora, que pode ser tanto uma pessoa jurídica de Direito privado como também uma pessoa jurídica de Direito público, como o Estado, e a contratada, denominada de prestadora, pela qual uma prestará serviços especializados à outra, de forma continuada, em um verdadeiro contrato de parceria no âmbito das relações trabalhistas. (MEIRELES, 2007, on line).

Sérgio Pinto Martins (2001, p. 23), por seu turno, assevera que:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.

Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.

Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2009, p. 171, grifo original) “[...] o trabalhador presta serviços ao ente tomador, mas possui relação jurídica com a empresa prestadora de serviços. A relação, assim, passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirização, o empregado da empresa prestadora, presta serviços ao tomador”. O autor continua sua análise afirmando que existe uma relação de emprego, decorrente de um contrato de trabalho, entre o terceiro e a empresa prestadora de serviços, e que, já com o tomador de serviço, o vínculo da prestadora é decorrente de um contrato de natureza civil ou comercial, cujo objeto é a prestação do serviço empresarial.

3. REQUISITOS DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA                                                                                               pelos

Para se compreender os requisitos do contrato de terceirização de serviços, faz-se necessária a leitura do enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-1974).

II-A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III-Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV-O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666 de 21-6-1993).

Sergio Pinto Martins (2001, p. 143) e Lúcio Flávio Apoliano Ribeiro (2004, p. 78) estipulam diversos requisitos para se determinar a licitude de uma terceirização, como por exemplo, a utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio (acessória) da empresa que terceiriza serviços, evitando a terceirização da atividade-fim; a assunção de riscos pela terceirizada; a especialização nos serviços a serem prestados; a direção dos serviços pela própria empresa terceirizada; e a não pessoalidade e subordinação dos empregados da prestadora para com a tomadora de serviços.

Cristiana Fortini e Virginia Kirschmeyer Vieira (2009, p. 29) confirmam essa interpretação, ao afirmar que a terceirização válida “condiciona-se, sobretudo, à apuração da essência da missão repassada aos empregados da empresa contratada. Tratando-se de atividade-fim, a terceirização deve ser compreendida como inaceitável”. Complementando esse raciocínio, Sergio Pinto Martins (2001, p. 47) é enfático ao expressar que é difícil admitir a terceirização da atividade-fim do empreendimento, “pois, aí a empresa não estaria prestando serviços, mas fazendo arrendamento do próprio negócio”.

No que tange a diferenciação de atividade-meio e atividade-fim, merece destaque o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2009, p.41, grifo original): 

Muitas são as atribuições inerentes à determinada pessoa jurídica. Algumas delas, porém, integram seu núcleo fundamental, vale dizer, representam as atribuições básicas, assim consideradas aquelas para as quais a pessoa foi instituída. […]. Ao mesmo tempo em que lhe constituem a causa, servem-lhe também como objeto. Sem tais finalidades, a própria pessoa se esvairia: são, pois, atividades-fim.

Outras atribuições, contudo, a despeito se serem importantes para a busca das metas alvitradas, não integram o núcleo fundamental da entidade. Sua característica é a de serem atividades-meio, ou seja, aquelas que traduzem os instrumentos de apoio necessários à consecução dos objetivos. Cuida-se de típicas atividades de apoio, sobre as quais a empresa vai consolidando seus passos com os olhos voltados para as metas que estabeleceu.

Também a esse respeito, Maurício Godinho Delgado (2005, p. 440) explica que:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).

Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz (1998, p. 99) esclarece que a maneira mais prática de se estabelecer o que é atividade-fim é: “[...] identificar no Contrato Social da empresa a sua finalidade de negócio, ou seja, o seu objetivo econômico, atividade para qual a empresa foi criada e organizada”.

Além de somente ser considerada lícita a terceirização de atividades-meio da empresa contratante, é necessário se analisar se os requisitos da pessoalidade e da subordinação jurídica, inerentes aos contratos de trabalho, estão relacionados à empresa prestadora de serviços, conforme será demonstrado a seguir.

 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus artigos 2º e 3º, traz os requisitos fático-jurídicos básicos para que seja caracterizada a relação de emprego: a execução de serviços prestados pessoalmente por pessoa física, subordinada ao empregador, mediante o pagamento de salário e de forma não eventual.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2009, p. 63) define o elemento pessoalidade como sendo: “[…] a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador, sem que seja substituído constantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa.” Ou seja, o contrato de trabalho é considerado intuitu personae, tendo o empregador o direito de exigir que o serviço seja prestado pela pessoa que foi contratada, e não por outra qualquer.  

Do mesmo modo, Mauricio Godinho Delgado (2005, p. 291, grifo original) explica:

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Verificando-se a prática de substituição intermitente – circunstância que torna impessoal e fungível a figura específica do trabalhador enfocado –, descaracteriza-se a relação de emprego […].  

No que tange ao elemento subordinação, José Cairo Júnior (2009, p. 213) leciona que:

O empregado exerce suas tarefas sob o comando do empregador. A sua atividade é permanentemente dirigida durante a sua execução e não somente em relação ao resultado obtido.

[…]

A subordinação verifica-se quando há cumprimento de ordens gerais ou específicas, diretas ou indiretas. Também pela aplicação de punições ao trabalhador pelas faltas cometidas, quais sejam, advertência verbal, advertência escrita, suspensão e despedida por justa causa.

Entretanto, quando se tratar de contrato de terceirização, para que este seja considerado legal, é indispensável que estejam ausentes estes dois pressupostos da relação de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços, pois, como já mencionado, nesse tipo de contratação, o trabalhador apenas presta serviços para a empresa tomadora, mantendo seu vínculo empregatício com a entidade prestadora de serviços.

Consequentemente, não interessa ao tomador a pessoa que irá desempenhar a atividade contratada, mas sim como será a execução desta atividade, se de acordo como foi pactuada. Deste modo, não pode a tomadora exigir que o serviço seja prestado por um trabalhador particular, pois este poderá ser substituído a qualquer momento de acordo com a conveniência da empresa prestadora.

Lauro Ribeiro Pinto Júnior (2006, p. 70-71), sobre o tema acima exposto, considera que: “[…] o contrato de prestação de serviço não está vinculado à pessoa do trabalhador, e sim, à prestação de serviço”. E completa: “[…] a pessoalidade será caracterizada quando houver por parte do tomador de serviços a preferência por determinado empregado”.

Além disso, para que não se caracterize a relação de emprego entre o agente que desempenha a atividade e a empresa tomadora, é necessário que o exercício do poder diretivo seja desempenhado pela empresa que presta os serviços, que é a verdadeira empregadora.

O poder de direção do empregador, do qual decorre a ideia de assunção de riscos (princípio da alteridade), subdivide-se em poder de comando, através do estabelecimento de ordens; em poder regulamentar, criando-se regras de observância obrigatória pelos trabalhadores; e em poder disciplinar, que possibilita a imposição de sanções ao empregado faltoso. Tais poderes devem se limitar à esfera jurídica da empresa prestadora de serviços, sob pena de ilegalidade do contrato de terceirização.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2009, p. 173) ensina que:

Na terceirização lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado (do serviço terceirizado) não é o ente tomador, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Afinal, na hipótese em análise, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa, e não com os empregados desta.

Da mesma forma, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Assim ocorrendo, o empregado não estará subordinado ao tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora, uma vez que o poder de direção está sendo exercido por esta.

Por todo o exposto, depreende-se que, se na tentativa de se burlar as leis referentes aos direitos trabalhistas, com o intuito de se realizar uma contratação fraudulenta de mão de obra, o empregado mantiver vínculo com a empresa tomadora de serviços, estando a ela diretamente subordinado, ou ainda, se presente o elemento da pessoalidade, a relação empregatícia se formará entre eles, em respeito ao princípio da primazia da realidade, ainda que, no contrato, seja o ente terceirizador designado como o empregador, em obediência ao artigo 9º da CLT, que estabelece que: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Não se pode deixar de mencionar, no entanto, que esta conclusão não se aplica caso o ente contratante seja o Poder Público.  O Tribunal Superior do Trabalho deixa claro, em sua Súmula 331, inciso II que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional”, fazendo referência ao mandamento constitucional, previsto no artigo 37, II da Carta Magna, sob pena de se ofender diretamente o princípio do concurso público, indispensável à investidura em cargos e empregos públicos.

CONCLUSÃO

O presente artigo objetivou analisar o surgimento do fenômeno da terceirização no Brasil e no mundo, seu conceito doutrinário e as consequências jurídicas desse novo tipo de contratação.

Durante o trabalho, demonstrou-se que o instituto teve origem durante a Segunda Guerra Mundial. Com a eclosão do conflito, as indústrias de armamento precisaram aumentar sua produtividade. Para isso, perceberam que a melhor solução seria transferir as atividades de suporte para terceiros e se concentrar na sua atividade nuclear: a produção bélica.

No Brasil, por volta dos anos 50, as multinacionais, principalmente as montadoras de automóveis, com o objetivo de baixar os custos da produção, trouxeram a noção de terceirização, sendo denominada na época de contratação de serviços de terceiros. As empresas de limpeza e conservação também podem ser consideradas responsáveis pelo surgimento desse fenômeno no país, pois foram criadas, desde a década de 60, com a finalidade de centralizar os esforços da empresa em sua atividade-fim, acarretando, consequentemente, maior qualidade, eficiência e especialização da produtividade.

Após a análise da evolução histórica e conceitual, passou-se ao exame dos requisitos de legalidade desse tipo de contratação de serviços, notadamente o objeto da atividade contratada e a ausência dos requisitos de pessoalidade e subordinação jurídica em face da empresa tomadora.

Por fim, buscou-se demostrar as consequências jurídicas no âmbito dos contratos de trabalho quando tais requisitos não são respeitados pelas partes contratantes, com enfoque no estudo da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

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