RESUMO: O presente artigo trata sobre o direito ao esquecimento, trazendo discussões acerca de sua aplicação pela jurisprudência, com enfoque no seu conflito com a liberdade de informação. Discorre sobre a necessidade de ponderação entre interesses assegurados constitucionalmente e o embate com a desnecessidade de autorização para a publicação de biografias.

Palavras-chave: Direitos da personalidade. Direito ao esquecimento. Liberdade. Biografias.

1. INTRODUÇÃO: DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

O direito ao esquecimento se refere aos acontecimentos passados que geram perturbação ao individuo ou a seus familiares, trazendo a ânsia de que tal fato seja excluído do debate público ou rememorado [1].

Na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 531, que reconheceu o direito ao esquecimento como uma das formas de expressão do princípio da dignidade da pessoa humana na sociedade de informação. Como justificativa do enunciado apresentada pelo Conselho da Justiça Federal:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando  nos  dias  atuais.  O  direito  ao  esquecimento  tem  sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

Conforme ensina a doutrina, o direito ao esquecimento, na verdade, trata da possibilidade que deve ser reconhecida a todos os indivíduos de restringir o uso de fatos pretéritos ligados a si, mais especificamente no que tange ao modo e a finalidade com que são lembrados esses fatos passados. Destarte, não se trata de atribuir a alguém o direito de apagar fatos ou de reescrever a história - ainda que seja a própria história. 

Dessa forma, o direito ao esquecimento se trata do direito de “impedir que dados e fatos pessoais de outrora sejam revisados, repristinados, no presente ou no futuro de maneira descontextualizada”. Ou seja, consubstancia em uma garantia contra o denominado superinformacionismo. [2]

É importante mencionar que somente analisando cada caso concreto será possível determinar por exemplo qual é efetivamente a abrangência do fato a ser esquecido e o tempo razoável para que um fato não mais deva reverberar, com vistas à proteção do titular da personalidade. Destarte, não é possível responder tais indagações aprioristicamente. [3]

O direito ao esquecimento - que representa proteção à personalidade - apresenta um conflito com interesses outros, também tutelados pelo ordenamento jurídico, como a liberdade de imprensa.

Nesse contexto, é necessário que haja uma ponderação dos interesses em conflito para que caso a caso seja encontrada a melhor solução. Ademais, é importante destacar que

existem fatos que estão enraizados na vida e na história de uma sociedade, prendendo-se, muita vez, ao próprio processo de formação da identidade cultural de um povo. Estes não serão apagados e, tampouco, esquecidos. [4]

Conforme ensina Rosenvald, o direito ao esquecimento:

surgiu na discussão sobre a possibilidade da pessoa impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e causem transtornos das mais diversas ordens. O direito ao esquecimento confere ao sujeito a prerrogativa de não ser eternamente lembrado pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras e vexatórias, preservando-se a sua esfera da intimidade. [5]

Como um exemplo de aplicação do direito ao esquecimento pela jurisprudência pátria, cite-se o julgamento pelo STJ do pedido de familiares de Aida Curi (Resp 1.335.153RJ), uma jovem assassinada em 1985 no Rio de Janeiro, crime que teve a história apresentada em programa televisivo, com a divulgação do nome da vítima e dos fatos ocorridos. Conforme Rosenvald:

Em Dezembro de 2014 o STF declarou a repercussão geral do direito ao esquecimento, com base recurso extraordinário oriundo de um processo movido pelos familiares de Aída Curi, que morreu aos 18 anos de idade, em 1958, vítima de um crime bárbaro. A história desse crime, um dos mais famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada no programa Linha Direta com a divulgação do nome da vítima e de fotos reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve. Os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora com o objetivo de receber reparação por danos morais, patrimoniais e à imagem. Por maioria de votos, o STJ entendeu que, nesse caso, o crime era indissociável do nome da vítima. Isto é, não era possível que a emissora retratasse essa história omitindo o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes envolvendo Dorothy Stang e Vladimir Herzog.[6]

Para o STJ, não só o ofensor como também as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento, evitando que canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram. No entanto, esclareceu a Corte que assim como o direito ao esquecimento do ofensor - condenado e já penalizado - deve-se ponderar a questão da historicidade do fato narrado. Assim, em um crime de repercussão nacional, a vítima acaba por se tornar elemento indissociável do delito, o que inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido.

Outro caso a ser citado é o da Chacina da Candelária (Resp 1.334.097RJ), em que o STJ entendeu que houve violação ao direito ao esquecimento por parte de emissora de televisão, que reapresentou o caso, mencionando o nome e apresentando a imagem de individuo que fora absolvido criminalmente da pratica deste fato. Entendeu a Corte que deveria haver tutela ao direito ao esquecimento, com imputação de ressarcimento a emissora de televisão, já que a história poderia ter sido veiculada de forma fidedigna sem qualquer menção ao nome a imagem daquele individuo que inclusive fora absolvido na esfera criminal.

Consoante deixou expresso a Corte, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e dos que foram absolvidos em processo criminal, revela que o direito ao esquecimento afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Portanto, para o STJ, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, nosso ordenamento jurídico fez clara opção pela segunda.

Nesse ponto, é importante destacar que mesmo quem cometeu um crime, após o transcurso de certo lapso temporal, tem a prerrogativa de ver apagadas as consequências penais do seu ato. Dessa forma, não seria razoável que os atos da vida privada, sendo divulgados, permaneçam indefinidamente nos meios de comunicação. [7]

2. DAS BIOGRAFIAS E DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

A doutrina aponta a liberdade de expressão como um dos mais relevantes direitos fundamentais, assegurada constitucionalmente nos artigos 5º, IV e XIV, e 220. [8]

Estão incluídas na liberdade de expressão diversas faculdades, como a de comunicação de pensamentos, de ideias, de expressões.

A garantia de liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com  outros  direitos  fundamentais  e  com  outros  valores  constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário,avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou  não  –  até  porque  ‘diferenciar  entre  opiniões  valiosas  ou  sem  valor  é  uma contradição  num  Estado  baseado  na  concepção  de  uma  democracia  livre  e pluralista’. No direito de expressão cabe, segundo a visão generalizada, toda mensagem, tudo o que se pode comunicar- juízos, propaganda de ideias e notícias sobre fatos. A liberdade de expressão, contudo, não abrange a violência [9].

Conforme ensina Gilmar Mendes,

não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do artigo 220 da Constituição Federal. Estamos, portanto, diante de um direito de índole marcadamente defensiva- direito a uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do individuo [10]

A Constituição Federal assegura a liberdade de imprensa, que abrange diferentes meios de comunicação, como jornais, revistas, televisão, rádio e internet. No entanto, se no Estado Democrático de direito a liberdade de imprensa não pode estar submetida a prévia censura, também os direitos da personalidade merecem especial tutela constitucional [11].

Para Gilmar Mendes,

Convém compreender que censura, no texto constitucional, significa ação governamental, de ordem prévia centrada sobre o conteúdo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de uma agente estatal. A proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assuma as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou [12].

Conforme ensina a doutrina, nas hipóteses de colisão de direitos da personalidade e liberdade de imprensa, não há qualquer hierarquia, merecendo, ambas as figuras, uma tutela constitucional. Assim, impõe-se o uso da técnica de ponderação dos interesses, de modo que seja possível averiguar, no caso concreto, qual o interesse que sobrepuja, na proteção da dignidade humana [13].

É importante destacar nesse ponto que:

A colisão de princípios constitucionais ou de direitos fundamentais não se resolve mediante o emprego dos critérios tradicionais de solução de conflitos de normas, como o hierárquico, o temporal e o da especialização. Em tais hipóteses, o intérprete constitucional precisará socorrer-se da técnica de ponderação de normas, valores ou interesses, por via da qual deverá fazer concessões recíprocas entre as pretensões em disputa, preservando o máximo possível do conteúdo de cada uma. Em situações extremas, precisará escolher qual direito irá prevalecer e qual será circunstancialmente sacrificado, devendo fundamentar racionalmente a adequação constitucional de sua decisão. [14]

Com relação à liberdade de expressão, surge questionamento sobre a publicação de biografias não autorizadas de pessoas públicas. Conforme alerta a doutrina, no que tange a detalhes particulares da vida privada de um indivíduo, até mesmo das pessoas públicas (celebridades), tendo em vista que a liberdade de expressão não é absoluta, há a incidência dos instrumentos da responsabilidade civil, com vistas a proteção dos direitos da personalidade [15].

Sobre as biografias, Rosenvald explica que:

Na etimologia grega, "biografia" traduz a vida transcrita. Uma das modalidades em que se desdobra o direito à informação consiste no direito dos cidadãos ao conhecimento de sua história e à construção da memória coletiva. A personalidade cuja trajetória pessoal, profissional, artística ou política gere dimensão social, goza de uma esfera de intimidade naturalmente mais estreita. Certamente, há uma margem de dados e acontecimentos que não se franqueiam indistintamente, mas essa reserva não defere ao biografado o direito potestativo de submeter a sociedade à exclusão absoluta sobre as informações suscetíveis de lícita apuração ou que sejam voluntariamente reveladas pelos seus detentores. A história de vida do ser humano passa a se confundir com a história coletiva, na medida de sua inserção em acontecimentos de interesse público. As biografias, em sua articulação do geral e do particular, em sua capacidade de desenhar o contexto e mergulhar no indivíduo são instrumentos privilegiados de acesso ao sujeito e a sociedade [16].

Nesse contexto, é necessário buscar uma solução que permita a convivência entre liberdade de expressão e intimidade do biografado. Portanto, deve-se conferir precedência ao direito que não anula o outro, ou seja, como já manifestou o Min. Ayres Britto:

quando se parte da tutela à intimidade antes do direito à liberdade de expressão, este ficou prejudicado e não pode ser exercido. No caso inverso, há uma ponderação que leva ao entendimento de que biografar é uma descrição de coisas já acontecidas, é atividade de quem apenas descreve o modo pelo qual o biografado viveu e já fez o concreto uso de sua intimidade e vida privada. Noutros termos, o ato de biografar não se traduz em interceptar escutas telefônicas, bisbilhotar recintos privados, esconder-se em armários alheios ou qualquer outra forma de obstruir o direito que assiste à pessoa humana de desfrutar de uma vida íntima e manter relações de natureza privada. Nada disso! Biografar é a descrição do que vem depois desse desfrute, materializado por um modo a que o biógrafo teve acesso [17].

Na hipótese de biografia elaborada com base em inverdades ou fatos distorcidos ou diante da ofensa à honra do biografado, havendo a este prejuízos de ordem patrimonial, moral ou à imagem, sempre haverá uma alternativa menos gravosa do que tolher a liberdade de expressão e impor a censura. A vítima poderá intentar ação penal por crimes contra a honra, além da possibilidade de exigir reparação no âmbito cível, juntamente ao exercício do direito de resposta [18].

 Conforme alerta a doutrina:

Este é o equacionamento da tensão entre liberdades comunicativas e direitos da personalidade. Ao lado de biografias sérias e embasadas em ampla e consistente pesquisa fática, o mercado editorial sempre disponibilizará trabalhos que beiram a leviandade. Infelizmente, em nome da liberdade já foram e ainda serão cometidas grandes atrocidades. A liberdade de expressão permite que todas as obra se franqueiem ao público, ainda que somente as primeiras constituam trabalhos legitimamente dignos de proteção [19].

3.   DOS INTERESSES EM CONFLITO. DA LIBERDADE DE IMPRENSA E DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

É importante destacar que não decorre do direito ao esquecimento o direito potestativo de suprimir fatos ou fazer uma releitura da historia, incluindo a própria historia, submetendo a sociedade. Por outro lado, o direito ao esquecimento acaba por constituir um eficiente instrumento:

de controle sobre a razoabilidade do emprego dos fatos pretéritos, ou seja, a forma pela qual o evento é rememorado e a destinação a ele concedida. Cuida-se de uma tutela em face daquilo que conhecemos como superinformacionismo, uma fórmula bombástica que combina a velocidade do pós-moderno, que dissemina toda e qualquer notícia, com a curiosidade de uma sociedade ávida pelo entretenimento [20].

A Suprema Corte julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4815, conferindo interpretação conforme a Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, declarando inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.

Nesse ponto, surge uma tensão entre de um lado, a liberdade de expressão e direito à informação e, de outro, a proteção aos direitos da personalidade (privacidade, imagem e honra).

O Supremo entendeu pela necessidade de balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. Conforme entendeu a Corte, a autorização  prévia  para  biografia  constitui  censura  prévia particular, proibida pela Constituição Federal. O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceada pelo Estado ou por particular.

Para parte da doutrina, é possível afirmar que o STF poderia incidir em uma das figuras parcelares da boa fé objetiva - venire contra factum proprium – caso prestigie a tutela inibitória do direito ao esquecimento. Isso porque

No recente julgamento das biografias não autorizadas, a Ministra Relatora priorizou o acesso da sociedade à historiografia das pessoas notórias, considerando que “não é proibindo, recolhendo obras ou impedindo sua circulação, calando-se a palavra e amordaçando a história que se consegue cumprir a Constituição”. Se em um giro de 180 graus o STF considerar que o direito ao esquecimento defere ao protagonista dos fatos (ou aos seus parentes) o poder de censurar o trabalho da imprensa e de historiadores, fatalmente incorrerá em conduta manifestamente contraditória ao comportamento adotado no julgamento das biografias, lesando a legítima expectativa da sociedade quanto à total transparência de sua história e a promoção das liberdades comunicativas, sobremaneira no que diz respeito a personalidades públicas e fatos de interesse coletivo [21].

Destarte, a doutrina destaca a necessidade de fixação das balizas de aplicação do direito ao esquecimento, propondo uma série de questionamentos ainda sem resposta:

Podemos considerar que o direito ao esquecimento abrange qualquer fato ocorrido no passado que incomoda de tal forma um sujeito, a ponto de desejar que o assunto não seja reavivado por qualquer membro da sociedade? Qual é o lapso temporal daqueles que pleiteiam o direito de esquecer? O que determina se um acontecimento pretérito deverá ou não ser trazido a? tona? Verificada a ilicitude do fato, qual seria a melhor sanção a se aplicar: a tutela inibitória (eliminação da informação), a tutela reparatória genérica do dano moral, ou a tutela específica para se exigir a atualização das informações, a fim de que o público conheça a verdade contextualizada? [22]

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, é possível concluir que o direito à informação foi assegurado de forma expressa pela Constituição Federal. No entanto, como todo direito fundamental, não se deve consubstanciar em um direito absoluto, de modo que, no caso concreto, adotando-se a técnica da ponderação, deve-se verificar qual direito deve prevalecer - se o direito a informação ou liberdade de expressão, ou se os direitos da personalidade, como a vida privada e a intimidade, todos estes também amparados pela Carta Magna.

Nesse contexto, a aplicação do direito ao esquecimento deve ser analisada no caso concreto, estabelecendo-se caso a caso os seus parâmetros de aplicação, sob pena de haver uma afronta a preceitos estabelecidos constitucionalmente, como o direito a informação.

5. REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista Jurídica da FIC. Fortaleza, v. 3, abr. 2004/out. 2004, p. 9-44.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2012.

ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.

ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

NOTAS:

[1] ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p.184

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 185.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 185.

[5] ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.

[6] ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 189.

[8] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 588

[9] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 590

[10] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p.591

[11] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 177.

[12] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 592

[13] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 178.

[14] BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista Jurídica da FIC. Fortaleza, v. 3, abr. 2004/out. 2004, p. 9-44.

[15] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Volume I. 12ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 183.

[16] ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

[17] ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

[18] ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

[19] ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

[20] ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.

[21] ROSENVALD, Nelson. E as biografias não autorizadas?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!E-as-biografias-n%C3%A3o-autorizadas/c21xn/559ac36c0cf2585ebcdf6a13. Acesso em 14 de jul.2016.

[22] ROSENVALD, Nelson. Direito ao esquecimento: incidirá o STF no venire?, 2015. Disponível em: http://www.nelsonrosenvald.info/#!Direito-ao-Esquecimento-incidir%C3%A1-o-STF-no-Venire/c21xn/559abcce0cf28e68712c561f. Acesso em 14 de jul.2016.