Resumo: O domínio público consiste, numa acepção geopolítica, na extensão territorial pertencente ao Estado e de todos os bens que a ele pertencem ou nele se encontram, não havendo distinção em razão de titularidade, podendo ser exercido tanto pela União quanto Estado-Membro, Distrito Federal ou Município, e que estão sob regime jurídico específico. É o poder exercido pelo Estado sobre toda a extensão do território nacional, inclusive sobre as águas territoriais, juntamente aos espaços hídricos de interesse interno, como rios e lagos que se circunscrevem nos limites estatais. Corresponde à jurisdição geral e exclusiva sob a competência da soberania estatal. Assim, sobre todas as coisas insertas no campo de atuação do domínio público, o Estado exerce competências de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional, cabendo somente a ele adotar medidas restritivas pelo monopólio do uso da força pública[1]. O significado de competência territorial, ou seja, do direito do Estado exercer jurisdição sobre seu território e sobre todas as pessoas e coisas nele existentes, como explicitado no artigo 3° do Projeto de Declaração dos Direitos e Deveres dos Estados, de 1949, é, de acordo com C. Rosseau, “a competência do Estado em relação aos homens que vivem em seu território, às coisas que nele se encontram e aos fatos que aí ocorrem”[2] A exposição anterior nos orienta no tradicional sentido de domínio público. Entretanto, na atualidade tal conceito não se encontra amplamente estabelecido de forma unânime, gerando na doutrina diversas opiniões a seu respeito.

Palavras-chave: Análise do Domínio Público; Soberania do Estado sobre o território; Competência territorial; Intervenção do Estado na propriedade privada.

1. Introdução

O presente artigo se dispõe a abordar brevemente institutos e conceitos acerca do que se deve entender da expressão Domínio Público no âmbito do Direito Administrativo, notadamente na abrangência daquele ante a propriedade privada.

São apresentados e analisados diversos institutos atinentes à intervenção do Estado na seara do particular, com base na função social.

O referencial teórico e o escopo do presente artigo são delineados principalmente na clássica doutrina administrativista que trata do tema. Com esteio no caráter político e jurídico de tais instrumentos, são analisadas as limitações ou restrições da propriedade em face da competência do Estado em intervir no campo do Direito Real, seja na esfera privada, seja na esfera pública.

2. Referencial Teórico

2.1. O Domínio Público

            Segundo Hely Lopes Meirelles[3], o conceito de domínio público abrange dois desdobramentos. O primeiro deles, o desdobramento político, se refere ao chamado domínio eminente. Este desdobramento insinua um domínio de fato definido por ser “poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território”[4] tratando de ser o próprio exercício da soberania interna e alcançando tanto os bens pertencentes aos entes públicos quanto, também, aos pertencentes aos particulares[5].

            O desdobramento jurídico se refere ao domínio patrimonial e é definido pelo administrativista como “direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial.”[6]

            A dificuldade de definir a expressão domínio público também é apresentada por Cretella Júnior, manifestando que “a expressão domínio público, que se contrapõe à expressão domínio privado, conquanto simples na aparência, oferece extrema dificuldade para ser conceituada.”[7] Adverte ainda, o referido autor, que a definição de domínio público sob o desdobramento jurídico de domínio patrimonial “apresenta extensão menor do que a expressão bem público. Há bens públicos que  ultrapassam a área de domínio público, enquadrando-se em campo regido por princípios de direito comum.”[8]

            A referência que Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz é da diferença existente no direito italiano, reportando que domínio público é próprio dos bens de uso comum do povo.[9]

            A expressão em questão, domínio público, portanto, embora sujeita a controvérsias, não apresenta sentido incerto, mesmo aplicado nas mais diversas situações. Seu enfoque se volta em alguns momentos para o Estado e em outros considera a coletividade como destinatária final de alguns bens, seja de forma direta ou mesmo indireta[10].

Dentro de todas essas perspectivas, nas lições de Pontes de Miranda temos que “o problema de se distinguirem os bens particulares e os bens públicos é, pois, de solução a posteriori. Cada sistema jurídico diz quais são os bens públicos. Tanto quanto o outro problema, inconfundível com esse, de se precisar dentro de quais limites fica o direito de propriedade, quais os deveres e obrigações que se lhe impõe.”[11]

            Nas lembranças e nos ensinamentos do ilustre doutrinador há uma contraposição entre domínio público e privado. O domínio público vai além e é mais amplo de modo que torna-se uma disciplina em que se exige a constituição de um regime jurídico próprio de direito público.

            O escopo maior necessário defendido por Pontes de Miranda se reproduz também nas lições de Hely Lopes Meireles ao definir domínio público como sendo:

“o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens de seu patrimônio (bens públicos), ou sobre bens de patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público (...)”[12] .

            Nas lições de Cretella Júnior, domínio público é “o conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do poder público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentada pela administração e submetida a um regime de direito público.” [13]

2.2. A intervenção do Estado na propriedade privada

A propriedade privada assegurada e reconhecida em nossa Constituição é condicionada ao alcance de fins de bem comum da sociedade. É, portanto, o próprio exercício do domínio público a fonte que assegura ao Poder Público a imposição de normas e limites ao uso e gozo dos bens e riquezas dos particulares e, também, de seus próprios bens e riquezas, o que deveria, desta maneira, evitar uma dilapidação do patrimônio público e ensejar a proteção dos interesses da comunidade.

            O desenvolvimento social é caminho para se alcançar o bem comum e, em sua razão, se faz necessária a intervenção do Estado na propriedade privada com base nas normas legais e nos atos administrativos fundados em princípios de ordem pública, amparado o interesse público e garantido os direitos individuais e coletivos.

            Todo ato que restringe e retira compulsoriamente direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a interesses maiores de bem comum é uma forma de intervenção do Estado na propriedade fundada em sua função social e, ademais, um modo específico de exercício do domínio público.

A intervenção referida tem como fundamento a necessidade pública, quando ao Estado se lhe apresentam situações anormais de emergência, a utilidade pública, que se caracteriza pela necessidade do Estado, em situações normais, intervir no domínio e uso de bens de terceiros, e o interesse social, onde o melhor aproveitamento de bens de terceiros será dado em atendimento a toda coletividade. Deve ser garantida a intervenção por meio de instrumentos legais prévios que autorizem tais atos.

As prerrogativas legais que garantem à Administração imposição de manobras interventivas se fundam na responsabilidade do Estado em alcançar seus fins de garantir a consecução do bem comum, de modo a prover mecanismos e instrumentos jurídicos suficientes para isso.

            Diógenes Gasparini conceitua a intervenção do Estado na propriedade como sendo “toda ação do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietário.” [14]

            O uso, o gozo e a disposição da propriedade privada são relativos aos interesses gerais. A propriedade é, constitucionalmente, condicionada a uma função social (arts. 5°, XXIII, e 170, III[15], da Constituição Federal) e, objetivando o bem comum, o Poder Público pode nela intervir por meio de limitação administrativa, da servidão administrativa, da ocupação temporária, da desapropriação, do parcelamento e da edificação compulsórios[16].

            Hely Lopes Meirelles entende que a intervenção na propriedade privada é todo ato emanado pelo poder público que restringe ou retira, de maneira compulsória, direitos privados ou que sujeita a uma destinação de interesse público os bens de particulares[17].

            Para Lúcia Figueiredo, as limitações à propriedade somente se justificam se e na medida em que os interesses coletivos e difusos, ou seja, interesses transpessoais indisponíveis e sem destinatários específicos, exijam e postulem a este respeito[18].

            A autora chama atenção para a justificativa da intervenção por ato administrativo, sem lei imediata, só poder ocorrer quando houver sido decretado estado de defesa[19] ou de sítio[20]. Não pode, assim, se pensar outra maneira para que sem a anterioridade da lei se legitime a intervenção por meio de atos do poder público.[21] E, caso ocorra, o sistema constitucional de crises, os atos administrativos devem expressar com exatidão as medidas coercitivas a vigorarem, podendo, sim, serem suspensas algumas garantias constitucionais contra as liberdades conforme disposto no art. 139 da Constituição Federal[22].

            Saliente-se que a forma mais antiga de restrição à propriedade privada pelo Estado consiste na tributação. O tributo incide sobre o patrimônio de modo indireto, porém, a manutenção do bem comum da sociedade exigia a transferência de bens ou serviços do setor privado para o público, o que não mais ocorre na sociedade moderna por decorrência do aperfeiçoamento das formas de arrecadação do Estado em toda sua extensão de domínio.[23] São, na atualidade, tributos sobre a propriedade o disposto nos artigos 153, VI[24], 155, III[25], e o artigo 156, I[26], da Constituição Federal.

2.3. Formas de intervenção do Estado na propriedade privada: o exercício do Domínio Público

Carvalho Filho, de modo didático, admite a classificação da intervenção de duas maneiras básicas, levando em consideração a natureza e os efeitos dela em relação à propriedade. É a intervenção restritiva e a intervenção supressiva[27].

            A primeira forma de intervenção, ainda segundo o autor, é a que o Estado restringe e condiciona o uso da propriedade sem retirá-la de seu dono. Este deve se subordinar às imposições emanadas pelo poder público conservando a propriedade em sua esfera jurídica.

            As modalidades desta intervenção restritiva são: limitações administrativas, servidão administrativa, ocupação temporária, requisição, tombamento e parcelamento e edificação compulsórios[28].

            Já a intervenção supressiva é a que o Estado, em virtude de algum interesse público previsto em lei, transfere para si a propriedade de terceiro, de modo coercitivo por valer-se da supremacia que detém em relação aos particulares. A modalidade deste tipo é a desapropriação[29].

2.3.1. Intervenções restritivas

2.3.1.1. Limitações Administrativas

As limitações administrativas são formas suaves de intervenção na propriedade e tem por fundamentos legais os arts. 5°, XXIII e 170, III da Constituição Federal. Para Gasparini é “toda imposição do Estado, de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independente de qualquer indenização.”[30]

            Nas limitações administrativas o proprietário está obrigado a fazer o que a Administração lhe exige. Nesta forma positiva de limitação, o administrado deve agir de acordo com o preceito de ordem pública e executar algo como, por exemplo, levantar um muro que limite terreno público e privado ou manter limpo determinado espaço público. Há também a limitação administrativa negativa que obriga o administrado a deixar de fazer algo. Essa vedação está claramente exemplificada quando o poder público exige um limite de construção além de determinado número de pavimentos, ou que determinada área não seja desmatada etc.

            Uma outra forma de limitação administrativa é aquela que exige do administrado a permissão de que em seus domínios seja feito algo. A exemplificar isto tem-se as vistorias e ingressos de agentes públicos em propriedades particulares para certos fins.[31]

            As limitações administrativas, ensina Carvalho Filho, têm o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. “São atos legislativos ou administrativos de caráter geral, que dão o contorno do próprio direito de propriedade.”[32]

            As características mais marcantes das limitações administrativas correspondem às formas de instrumentalização dos atos administrativos exercidos pelo poder de polícia do Estado ou por atos legislativos previamente elaborados, de caráter geral e definitivo, motivadas por interesses públicos abstratos que não geram indenizabilidade.[33]   

2.3.1.2. Servidão Administrativa

A servidão administrativa, por sua vez, é o poder público intervindo na propriedade privada no exercício do direito real público que autoriza o uso da propriedade imóvel para a execução de obras e serviços de interesse da comunidade. É instituído em favor do Estado para atender fatores de utilidade pública[34].

            O núcleo da servidão administrativa, regida pelo direito público e por todos os princípios a ele inerentes, é a imposição da servidão sobre um imóvel privado em favor da Administração Pública e a obrigação do dono do imóvel de tolerar seu uso, para fim específico, pela Administração. São exemplos, as instalações de redes elétricas ou de abastecimento de água em áreas privadas, bem como, dutos para abastecimento de combustíveis, para a execução de serviços de interesse geral[35].

            A utilização da propriedade privada ou pública imposta ao dominus por uma restrição ao uso da mesma pela Administração Pública, seja para prestar uma informação à coletividade, seja para fixar aparatos físicos e equipamentos necessários à prestação de comodidades e utilidades dos administrados de uma maneira geral, é o que se entende por servidão administrativa segundo Gasparini[36]. “É o ônus real de uso imposto pelo Estado à propriedade particular ou pública, mediante indenização dos efetivos prejuízos causados, para assegurar o oferecimento de utilidades e comodidades públicas aos administrados”. Entretanto, quando inexiste dano, as servidões são suportadas sem qualquer indenização.

            A servidão administrativa é um direito público real constituído por uma entidade pública sobre um bem privado ou público cuja finalidade e objetivo são de que sirva ao uso coletivo como uma extensão e dependência do domínio Estatal. Como forma de exemplificar as servidões tem-se, ainda, a construção de barragens e açudes para abastecimento da população de determinada região ou município, a exploração de riquezas minerais em geral e as faixas marginais de águas públicas internas, rios e lagos[37].

            Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua a servidão administrativa como “direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.”[38]

Os pressupostos legais da servidão administrativa são: arts. 5°, XXIII, e 170, III, da Constituição Federal; art. 168, I, “f”, da lei de registros públicos, 6.015/73, que exige a inscrição do instituto no registro competente do imóvel; arts. 11, 12, 14, 117 a 138 e 151 a 154 do Código das Águas, Dec. 24.643, de 10.7.34, disciplinando sobre a realização de obras hidráulicas, transporte e distribuição de energia e o respectivo processo; Dec. 35.851, de 16.6.54, que criou normas para o instituto da servidão; Código do Petróleo, Dec.-Lei n. 3.236, de 7.5.41, complementado pela Lei 2.004, de 3.10.53; e, o Código de Mineração, Dec.-Lei 227, de 28.2.67.[39]

2.3.1.3. Ocupação Temporária

A forma de intervenção que se segue é a chamada ocupação temporária. O art. 5°, XXV[40] da Constituição Federal, autoriza o instituto da ocupação temporária de imóvel caso ocorra perigo público iminente. Assim, a propriedade particular poderá ser usada em face de tal perigo próximo ou imediato. É assegurada a indenização ulterior à ocupação. Diante de tal conceito, verifica-se que a decisão administrativa acerca deste tipo de intervenção torna desnecessária a prévia comunicação em casos de urgência imediata[41].

            A ocupação provisória é a utilização temporária ou transitória, remunerada ou não, de bens particulares pela Administração Pública para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse coletivo. Não se admite qualquer alteração à propriedade privada, neste sentido, nos casos de ocupação temporária. Ocorre, geralmente, quando há a necessidade de locais para armazenamento de materiais e equipamentos destinados ao emprego em alguma atividade de interesse geral cujo perigo por sua não realização é evidente[42].

            O uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e destinação do bem imóvel ocupado, cujo fundamento se apóia no texto constitucional, por meio de decisão auto-executória da Administração Pública e que gera eventual obrigação da mesma em ressarcir danos materiais causados ao proprietário do bem particular é o que se chama de ocupação temporária.

            É, pois, a ocupação temporária ou provisória instituto que se funda na necessidade imediata do uso de propriedade privada pelo poder público e se caracteriza por ser um direito de caráter não-real que somente incide sobre bens imóveis e de modo transitório em situações que demandem urgência pela gravidade da ameaça imediata de perigo[43].

            Defende, assim, Gasparini que:

“o Estado (União, Estado-Membro, Distrito Federal ou Município) ou quem lhe faça as vezes, se para executar uma obra, prestar um serviço ou desempenhar uma atividade necessitar, provisoriamente, de espaços livres que estão nas vizinhanças, pode ocupá-los, desde que essa ocupação seja precedida do competente ato instituidor e notificado o proprietário ou o posseiro de que a ocupação temporária vai ser executada a partir de certa data. Não havendo contestação, o proprietário ou possuidor entregará o bem ao Poder Público ou a quem lhe faça as vezes na execução da obra ou do serviço. Nesse momento poderá exigir caução. Se não concordar, deve ser pedido ao juiz competente para que fixe a caução e expeça mandado de ocupação.”[44]

            A auto-executoriadade do ato que institui a ocupação não é defendida pelo referido autor, uma vez que há a necessidade da expedição do competente mandado de imissão de posse quando o proprietário ou possuidor não aceita a ocupação e, ainda em tal situação, caso o procedimento seja desrespeitado, pode o proprietário ou posseiro valer-se das medidas judiciais adequadas para manter-se na posse.

            Define-se, assim, que a ocupação temporária é “a utilização provisória que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, faz, mediante indenização posterior, de bem improdutivo próximo à obra que executa ou a serviço e atividade que presta, para instalar canteiro de obra, serviço ou atividade pública, sem alteração ou consumação de sua substância.”[45]

            A ocupação temporária se apóia nos seguintes dispositivos legais: arts. 5°, XXIII e XXV, da Constituição Federal; art. 36 do Dec.-Lei 3.365/41; art 42 do Dec. 4.956/03 que regulamentou a lei 1.021/03; Dec.-Lei 1.864/81 e Dec.-Lei 1.865/81, regulamentando, respectivamente, quanto a pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares; art. 70, II, do Dec.-Lei 2.300/86, Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos.[46]

2.3.1.4. Requisição

            A requisição é instituto que muito se assemelha ao anteriormente explicitado, contudo valendo-se também para bens móveis além de imóveis, e desvinculada da condição de urgência que é elementar da ocupação temporária.

            Pode a requisição ser definida como a “utilização, quase sempre transitória e auto-executória, pela Administração Pública, de bens particulares, mediante determinação da autoridade competente, com ou sem indenização posterior, em razão ou não de perigo público.”[47]

            Os fundamentos políticos e constitucionais, segundo Gasparini, são o estado de necessidade pública, a função social da propriedade e o perigo público iminente, respectivamente. Independe de prévia autorização legal, porém, em casos de abusos, o remédio constitucional do mandado de segurança se faz necessário.         

A requisição pode recair sobre bens consumíveis, tornando-se assim definitiva. Se recair sobre inconsumíveis, é transitória[48]. Pode, ainda, a requisição intervir sobre serviço particulares, além de poder incidir sobre móveis, imóveis e semoventes.

            A requisição classifica-se em duas formas, segundo Meirelles: a requisição militar e a requisição civil[49]. A primeira objetiva resguardar a segurança interna e a manutenção da soberania nacional e a segunda visa evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade[50].

            A requisição, portanto, é a utilização de bens ou serviços de particulares de modo coativo pelo Poder Público por ato emanado por autoridade requisitante competente e de execução direta e imediata com fins de atendimento de necessidades coletivas urgentes e provisórias, sujeita ao pagamento de indenização ulterior[51]. Tal perigo iminente pode ser configurado em situações de inundação, incêndio, conflito armado, grande comoção interna, escassez de bens de primeira utilidade etc.

            O apoio legal em que a requisição se embasa parte dos seguintes dispositivos: arts. 5°, XXIII e XXV, 22, III[52], e 170, III, da Constituição Federal; Lei Delegada 4, de 26.9.62, regulamentada pelo Dec. 51.644-A, de 26.11.62, em que em tempos de paz autoriza e regula, nesta ordem, a requisição civil ou administrativa de serviços como instrumento de intervenção no domínio econômico e de competência exclusiva da União; Dec.-Lei 2, de 14.1.66, regulamentado pelo Dec. 57.844, de 18.2.66, que faculta e regula, respectivamente, a requisição civil, em tempos de paz, de bens e serviços essenciais ao abastecimento da população; Lei 6.439, de 1.9.77, que autoriza requisições em casos de calamidade pública, perigo iminente ou ameaça de paralisação de atividades de interesse da coletividade; e, Dec. Lei 4.812, de 8.10.42, que indica bens requisitáveis, regula e disciplina o poder de requisitar em tempos de guerra.[53]

            São características da requisição o pressuposto de perigo iminente, prestes a se consumar ou a expandir-se, a transitoriedade, a eventual obrigação de indenizar ulterior à requisição, a incidência sobre bens móveis, imóveis e serviços. Caracteriza-se também por ser direito pessoal da Administração[54].

2.3.1.5. Tombamento

A forma de intervenção na propriedade em que o Poder Público visa a preservação do patrimônio histórico e cultural brasileiro dá-se o nome de tombamento. Quando o Estado intervém para proteger a memória nacional, sob os aspectos artísticos, históricos, culturais, turísticos, científicos e paisagísticos, e resguardar propriedades por todos conhecidas e valorizadas como fonte sociológica de identificação dos vários fenômenos sociais vividos em nosso país, seja de ordem política, economia e social, está se fazendo valer do instituto do tombamento[55].

            O tombamento visa a conservação da identidade do povo e a garantia da manutenção e preservação dos laços intangíveis que envolvem a própria nação brasileira, de valor infungível e muito superior àquela estrutura puramente física que os envolve.

            Os proprietários de bens tombados permanecem com seus domínios sobre eles, entretanto, não podem egoisticamente usar e fruir livremente dos mesmos. O Poder Público os protege e impõe algumas restrições aos seus usos.

            Lúcia Valle Figueiredo é bem concisa quando define, com muita propriedade, o referido instituto e expõe que:

“Tombamento, de maneira singela, é o ato administrativo constitutivo por meio do qual a Administração Pública, ao reconhecer, à luz de manifestações técnicas, que determinado bem se enquadra nos pressupostos constitucionais e legais e, no confronto do caso concreto com os valores resguardados pela Constituição, verifica a necessidade de conservá-lo e determina sua preservação, com a conseqüente inclusão no Livro do Tombo” [56].

            O tombamento, segundo Gasparini, que tanto pode incidir sobre bens móveis quanto imóveis, é uma forma específica de servidão administrativa. É servidão administrativa por motivos de preservação de certo bem histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. É servidão administrativa dotada de nome próprio e por razões próprias. Define, o autor, tombamento por ser “a submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição ou destruição em razão do seu valor histórico, cultural, artístico, turístico ou paisagístico.”[57]

            Os fundamentos da atribuição de tombar, além dos arts 5°, XXIII, e 170, III, reiteradamente resgatados no presente trabalho, são o art. 216, §1°[58], também da Constituição Federal, o Dec.-Lei 25/37, conhecido como Lei do Tombamento e todas as suas alterações posteriores, e, acrescentado pela emenda constitucional n. 48, de 10.8.2005, art 215, §3º[59] da Constituição que previu o estabelecimento do Plano Nacional da Cultura.

            O art. 24, VII[60] da Constituição Federal estabelece competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre tal proteção a que se refere o instituto do tombamento. Entretanto, o art. 30, IX[61], da Carta Constitucional atribui competência também ao Município para “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”[62]

            Uma particularidade, entretanto, é observada pelo referido autor quando ocorrida hipótese, no Rio de Janeiro, em que o município efetuou tombamento de modo arbitrário sem qualquer apoio nos pressupostos constitucionais:

“É inconsistente decreto de tombamento que se mostra ausente de metodologia científica a fundamentar o ato, de acordo com a prova técnica realizada, demonstrando que as pequenas casas que formam a vila tombada, sobre serem de ínfimo valor pecuniário, não apresenta qualquer linhagem histórica ou arquitetônica que justifique a limitação imposta ao direito de propriedade, consistindo o tombamento, na verdade, em arbitrariedade a consubstanciar abuso de poder, impondo-se sua anulação”[63]

2.3.1.6. Parcelamento e edificação compulsórios

O parcelamento e edificação compulsórios, por sua vez, são outras formas do Estado intervir na propriedade particular com fins de função social e que se fundem como um só instituto na doutrina. Neste instrumento, a não edificação, a subutilização ou a não utilização adequada de imóvel, com referências o plano diretor de município, dará ensejo à sua aplicação. O art. 182, §4°[64], da Constituição Federal faculta ao município, mediante lei específica incluída no referido plano, exigir do proprietário do solo urbano o devido aproveitamento deste, estando sujeito à pena de parcelamento ou edificação compulsórios[65].

            O parcelamento, segundo Gasparini, é o gênero em que são espécies o loteamento e desmembramento, é regulado pela Lei federal n. 6.766/79 e suas alterações posteriores. A primeira espécie de parcelamento, o loteamento, implica na divisão de uma gleba em lotes com abertura de vias ou ruas de acesso ao público. O desmembramento, entretanto, é a divisão de uma gleba em lotes sem que haja a abertura ou criação de novas vias de acesso ao público.[66]

            As prescrições legais que determinam a construção de edificações para fins de urbanização e atendimento da função social da propriedade é a edificação compulsória, intervenção esta baseada nos mesmos motivos do parcelamento e de competência similar.

2.3.2. Intervenção supressiva: a Desapropriação

A intervenção supressiva que defende Carvalho Filho, como já exposto anteriormente, é composta pelo instituto da desapropriação, matéria repleta de pormenores em que a propriedade particular é suprimida do seu antigo titular a é incorporada ao patrimônio público por vias coercitivas.

            A desapropriação é instituto que projeta e representa mais prontamente a própria supremacia do interesse público sobre o privado, vez que o Poder Público toma para si a propriedade de bens antes privados. É a perda da propriedade privada para o Estado.

            Carvalho Filho define a desapropriação como “o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante pagamento de indenização.”[67]

Contudo, para Meirelles “os bens públicos também são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia política entre estas entidades”[68]. Prossegue o autor defendendo que os bens de outras pessoas jurídicas de direito público também podem ser desapropriados, e sem mesmo depender de autorização legislativa, contanto que haja a continuidade do próprio serviço público prestado[69].

2.3.2.1. Fases da Desapropriação

            O procedimento citado ocorre em duas fases. A primeira é uma fase declaratória ou administrativa, em que o interesse na desapropriação é declarado pelo Poder Público e as providências relativas à transferência do bem começam a ser adotadas. Quando o proprietário não acorda com a proposta declarada pela Administração Pública, inicia-se a segunda fase do procedimento que se dá por meio das vias judiciais ou executórias, em que o Estado através de ação contra o proprietário requer a referida intervenção, respeitados todos os pressupostos legais e o princípio constitucional do devido processo legal.[70]

            A forma mais drástica de intervenção, na visão de Meirelles, é esta que se discute neste momento, a desapropriação. É o exercício concreto do próprio domínio iminente da soberania interna do Estado.

            Meirelles, ainda, defende a desapropriação como sendo “a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa propriedade, que exige usos compatíveis com o bem comum da coletividade.”[71]

            O fundamento legal constitucional da desapropriação está disposto no art. 5°, XXIV[72], da Constituição Federal. Será considerada para fins de desapropriação a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social, e se ressalva a prévia indenização, ou seja, a Administração deve pagar ou depositar os valores devidos antes de efetivamente possuir o imóvel. O art. 182, §4°, III, da Constituição Federal aponta que, em se tratando de políticas urbanas e mediante lei específica para área incluída no plano diretor de município, o pagamento da indenização por desapropriação poderá ser facultado por títulos da dívida pública, ou em casos de reforma agrária, art. 184 e parágrafos[73], o meio de pagamento poderá vir a ser títulos da dívida agrária.

2.3.2.2. Classificações da Desapropriação

Gasparini classifica a desapropriação em dois tipos distintos: desapropriação ordinária e extraordinária. A primeira é àquela que a indenização prévia deve ser justa e em dinheiro. A segunda é àquela que para fins de reforma agrária, a indenização, embora justa e prévia, poderá ser paga em títulos da dívida agrária com cláusulas de preservação do valor real, resgatáveis em até vinte anos, a partir do segundo ano da data de sua emissão. Para fins de urbanização, a desapropriação também será extraordinária com indenizações pagas em títulos da dívida pública municipal de emissão aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas iguais, anuais e sucessivas[74].

            A desapropriação ordinária, ainda segundo o autor, pode incidir sobre qualquer bem e pode ser efetivada pela União, Estado-Membro, Distrito Federal e Município. Já a desapropriação extraordinária, para o primeiro caso, com fins de reforma agrária, só poderá recair sobre imóveis rurais que não estejam cumprindo sua função social, e se para fins de urbanização, só poderá incidir sobre imóveis urbanos não edificados, subutilizados ou não utilizados que estejam incluídos no plano diretor. Para a desapropriação para fins de reforma agrária, a competência é unicamente atribuída à União e pode ser delegada aos estados-membros. Para fins de urbanização, somente aos municípios e ao Distrito Federal que cabe a efetividade da intervenção.[75]

            Outro fundamento constitucional, além dos já elencados, segundo Lúcia Figueiredo, é a desapropriação-confisco, quando a propriedade for utilizada criminosamente com fins de plantio de culturas ilegais. Assim, é o que determina o art. 243[76] do texto constitucional, entretanto, não será devida indenização alguma, mas assegurado ao proprietário, evidentemente, o devido processo legal (art. 5°, LIV[77]). Esta situação torna-se mais assemelhada a um efeito extrapenal do próprio ato criminoso e uma forma de atribuir uma real função social à propriedade expropriada.

            A legislação sobre desapropriação cabe exclusivamente à União, conforme art. 22, II[78] do texto constitucional. De acordo com Lúcia Valle, como fundamentos legais infraconstitucionais, temos:

“Decreto-Lei 3.365, de 21.6.1941, com alterações posteriores das leis 4.686, de 21.6.1965, e 6.602, de 7.12.1978; Lei 4.132, de 10.9.1962 (desapropriação por interesse social); Decreto-lei 554, de 25.4.1969 (que dispões sobre desapropriação para fins de reforma agrária), posteriormente revogado pela Lei Complementar 76, de 6.7.1993, de seu turno modificada pela Lei Complementar 88, de 23.12.1996 (art.5°, 6°, 10 e 17 alterados; Lei 8.629, de 25.2.1993, que regulamenta os dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária; Decreto-Lei 1.075, de 22.1.1970, que dispõe sobre a imissão prévia na posse do imóvel urbano habitado pelo proprietário ou compromissário-comprador; e Lei 6.766, de 19.12.1979; e Lei 10.257, de 10.7.2001, cujo art. 8° regulamenta o §4° do art. 182 da Constituição Federal, que prevê a desapropriação-sanção, em razão do descumprimento da função social da propriedade urbana.”[79]

3. Conclusão

            Verifica-se quão vasta e rica é a instrumentalização do Estado para exercer seu campo de Domínio Público e, assim, fazer valer sua função social e intervir no campo do Direito Real relativo aos particulares.

            Contudo, é de destacar que, apesar da soberania territorial do Estado, este também encontra limites de exercício de seu poder no que tange à análise e à consideração dos princípios de Direito como normas mandamentais de nosso sistema jurídico, caracterizados, assim, pelo conteúdo ético e valorativo que emanam.

            O Estado é, pois, o maior guardião destes direitos mandamentais e, ao elevar tais espécies normativas a pressupostos fundamentais da vida em sociedade, gera direitos públicos subjetivos que encerram por regular o exercício do poder político outorgado a ele. Assim, o Direito Público deve ser pautado em princípios cujos pressupostos regulem, por si só, o exercício da atividade do Estado a uma real finalidade social cujo respeito à liberdade dos particulares é indispensável.

            A supremacia do interesse público deve ser considerada como ponto de equilíbrio entre a submissão da autoridade do Estado à mesma ordem jurídica que impõe e os interesses dos particulares, reais destinatários das normas. A obediência da Administração Pública imposta pelo princípio da legalidade atua não só como limite de atuação estatal como titulariza direitos e garantias individuais aos jurisdicionados.

REFERÊNCIAS

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