RESUMO: Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a moralidade no âmbito da Administração Pública ganhou novos contornos, exigindo-se dos agentes públicos conduta pautada pela ética, além das balizas impostas pela lei, acrescendo de significado o princípio da legalidade administrativa. Além disso, a vontade constitucional no presente sentido evidenciou-se, ainda, através da determinação do legislador constituinte de penalizar, com severas sanções, àqueles que desvirtuassem o princípio da moralidade. Diante desse quadro normativo-constitucional, o legislador infra editou lei especial para tratar dos atos de improbidade e dos agentes que o praticassem. Nesse contexto, revela-se salutar o estudo do elemento subjetivo circundante, para que seja possível a imposição das penas previstas na Lei nº 8.429/1992.

Palavras-chave: Princípio da Moralidade. Improbidade Administrativa. Modalidades. Elemento Subjetivo.

Sumário: Introdução. 1. O aparente conflito entre o princípio da moralidade e a exigência do elemento subjetivo 2. A árdua tarefa de comprovação do elemento subjetivo. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a analisar as nuances constantes na Lei de Improbidade Administrativa no tocante à exigência do elemento subjetivo para o reconhecimento da prática de atos ímprobos, afastando, assim, a responsabilidade objetiva nessa seara. Ao mesmo tempo, busca esclarecer o núcleo do princípio da moralidade administrativa, compatibilizando a difícil exigência encartada na lei especial e a proteção eficaz do postulado em tela.

Em que pese os estudos a serem desenvolvidos nos tópicos subsequentes, vale destacar que este ensaio não tem a difícil missão de esgotar os debates acerca do tema, sendo, em verdade, o ponto de partida para profundas reflexões acerca das exigências presentes no ordenamento jurídico para que se diga um agente público ímprobo.

1. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE E A EXIGÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO

A Constituição Federal elevou a moralidade administrativa à categoria de princípio constitucional, pressuposto da validade de toda a atuação estatal, informante dos demais princípios constantes do art. 37, e matriz de outros princípios secundários ou elementares decorrentes da moralidade, como a proporcionalidade, a razoabilidade e a probidade.

O princípio da moralidade impõe a obrigatoriedade de o agente administrativo agir com honradez e dignidade na condução e no tratamento das questões atinentes ao serviço público. Considerando-se o direito e a moral, o atos editados pelos agentes públicos deverão obedecer a lei jurídica, mas também à lei ética, evidenciando conduta honesta.

Os mecanismos de combate à corrupção ganharam mais força com o advento da Lei Federal nº. 8.429/92, cuja aplicação é imprescindível para o banimento dessas condutas abjetas, mesquinhas e egoísticas de certos administradores e agentes públicos que põem em cheque a existência do Estado Democrático de Direito.

Frise-se que no âmbito administrativo não há plena liberdade dos seus agentes, tampouco há que se falar em ânimo pessoal. Enquanto na seara privada é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Tratou, nesse particular, o nobre doutrinador do pilar de sustentação da atividade pública, corporificado no princípio da legalidade, atualmente previsto no art. 37, caput, da Constituição da República, ao lado de outros de igual importância. Todos estes princípios obrigam os administradores públicos a submeterem seus atos e condutas aos enunciados de impessoalidade, probidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios estes válidos para todos os ramos da Administração Pública, direta ou indireta, não importando o nível de hierarquia dos agentes, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Para as hipóteses de inobservância dessas regras, o legislador também elevou ao nível constitucional a responsabilização do administrador ímprobo (art. 37, § 4º, da CF), além de prever como causa de perda ou suspensão de direitos políticos a prática de improbidade administrativa, nos termos do art. 15, inciso V, da Lei Maior.

A Lei Federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre os atos de improbidade, exige do administrador público a abstenção de todo e qualquer comportamento que ofenda os princípios genéricos da legalidade e probidade. A inteligência dos artigos 9º, 10 e 11 desse diploma legal revela que poderá constituir ato de improbidade a infringência aos seus preceitos, haja ou não prejuízo ao erário, exista ou não enriquecimento ilícito. Vale trazer à baila os ensinamentos do professor e constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho¹, relacionados a essa matéria, in verbis:

Segundo o nobre professor, há três tipos de corrupção que, salvo melhor juízo corresponderia aos três grandes grupos de atos de improbidade administrativa definidos na Lei nº 8.429/92, a saber: a corrupção-suborno, que é a corrupção por meio de retribuição material e que estaria configurada nas condutas do art. 9º, (atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento); a corrupção-favorecimento, que é a corrupção que resulta do privilegiamento do privado em detrimento do público e que corresponde às condutas descritas no art. 10 (atos de improbidade que causam prejuízo ao erário); e a corrupção-solapamento, que atinge o próprio fundamento íntimo da legitimidade e que estaria consubstanciado nas fórmulas de conduta do art. 11 (atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública).

Como se vê do trecho destacado, em relação aos atos de improbidade, o legislador optou por dividi-los em três categorias ou modalidades compreendidas entre os artigos 9º e 11 da lei que rege a matéria. Vale destacar, ainda, que é incontroverso que se trata de uma lei que visa a punir o autor do ato ímprobo e, em face disso, resta evidente que a responsabilidade deve ser de natureza subjetiva.

O ato de improbidade administrativa constitui-se em imoralidade qualificada pelo desrespeito a bens e valores públicos protegidos pelo ordenamento jurídico que resultam em: enriquecimento ilícito, dano ao Erário ou violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.

Segundo a posição do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1408999/PR), os elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa são os seguintes: conduta ilícita, conduta ímproba, consubstanciada na tipicidade do ato – entendida como o amoldamento da conduta em algum dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA; dolo, conceituado como o elemento volitivo de praticar o ato reprovável pela lei e pelo sistema punitivo, admitindo-se a culpa grave no caso do art. 10 da mesma Lei; o enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio (objetivamente averiguada e quantificada) ou ofensa aos princípios da Administração Pública.

Como se vê do entendimento exposto do STJ, para a imposição das excepcionais sanções previstas na Lei de Improbidade requer-se a completa adequação da situação concreta aos elementos essenciais configuradores da conduta ímproba. Nesse sentir, é importante analisar o primeiro requisito anunciado.

2. A ÁRDUA TAREFA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO

O ônus da prova constitui elemento chave no âmbito desta discussão, principalmente no que tange ao seu aspecto material, determinando que as partes que aleguem determinado fato o prove, em sua inteireza. Desse modo, a parte tem o ônus de alegar, e posteriormente de provar que tal fato ocorreu ou não, visando ao esclarecimento do magistrado sob pena deste poder decidir de modo prejudicial àquela.

O sujeito é livre para adotar a conduta prescrita pela norma, podendo, arcar com as eventuais consequências. O que difere o ônus do dever é que neste seria a subordinação de um interesse próprio a outro alheio, assim, no dever, há o comprometimento de alguém perante a outrem, obrigando a realização do ato. O não exercício de um dever configura um ilícito, seja em virtude da norma, ou de contrato, o que não ocorre no ônus. No ônus, há a ideia de carga. Tal obrigação não ocorre, facultando a quem tem o ônus de realizar o ato, a possibilidade de ocorrer prejuízo somente sobre o próprio autor do ato.

É indispensável o atendimento deste encargo para que haja uma interferência na esfera jurídica de outrem, configurando dever de quem pretende essa “invasão”(autor), alegar fatos que, de acordo com a norma jurídica, são suficientemente robustos para justificar a lide, e, posteriormente, provar que tais fatos são verdadeiros. Cabe ao réu simplesmente alegar a inexistência de tais fatos, assim permanecendo o ônus com o autor, ou ainda, alegar outros que prejudiquem a pretensão do autor. Somente neste último caso, tais fatos deverão ser provados pelo réu.

Ainda que parcela da doutrina defenda a inversão do ônus da prova em ações desta natureza, entende-se que, em virtude da gravidade das sanções da Lei n. 8.429/92, da preponderância do dolo nas condutas e pela grande reprovação social que a referida lei impõe aplica-se, nas ações de improbidade, o princípio constitucional da presunção da inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna, que se estende às sanções administrativas no geral. Assim, não ocorre a inversão do ônus da prova nas ações de improbidade.

Assim, vê-se que o princípio do processo penal da presunção de inocência norteia a lei de improbidade. Não por fundamento diferente, que o Min. Teori Albino Zavascki atribui o ônus da prova ao autor, e mais do que isso, a existência de defesa efetiva, como no processo penal, também nas ações de improbidade.

Ilustrando a posição acima defendida, vale transcrever os seguintes julgados:

“Ação Civil Pública. Ato de Improbidade Administrativa. Contrato Administrativo. Ausência Indevida de Prévia Licitação. Dano ao Erário Público. Não Comprovação. Ônus da Prova. Autor. Artigo 333, Inciso I, do CPC. Sentença Confirmada. Não obstante a ocorrência de ato de improbidade administrativa, atinente à ausência indevida de prévia licitação para firmar contrato administrativo, o ressarcimento ao erário imprescinde que o autor traga aos autos prova de dano material ao patrimônio público, pois o ônus da prova incumbe a quem alega, segundo o artigo 333, I, do CPC. Não se desincumbindo do “onus probandi”, inviável o acolhimento do pedido inicial. Recurso desprovido.” (TJMG, ApCív. n. 1.0439.04.030152-5/001(1), rel. Des. Batista Franco, j. 07.03.2006, DJ 31.03.2006)

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ministério Público. O prejuízo ao erário público deve restar sobejamente comprovado ante o princípio, a que se submete o Ministério Público, de que o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. [...]” (TJRS, 3.ª Câm. Civ., Ap. Cív. 70001704360, rel. Juiz Augusto Otávio Stern, j. 22.03.2001, disponível em: .)

“Apelação Cível. Ação Civil Pública. Ato de Improbidade Administrativa. Artigo 18 da Lei n. 7.347/85. Ausência de Prova. Improcedência do Pedido. Inaplicabilidade de Inversão do Ônus da Prova na Ação Civil. Apelo Desprovido” (TJPR, 8.ª Câm. Cív., ApCiv. n. 125537-0, rel. Des. Celso Rotoli de Melo, j. 12.11.2003).

Retomando a questão referente à necessidade de configuração do elemento subjetivo, segundo elemento necessário para a configuração do ato de improbidade, é preciso asseverar que a regra em nosso sistema jurídico é a responsabilidade subjetiva, fundada na teoria da culpa, enquanto que a responsabilidade objetiva é a exceção, somente podendo ser aplicadas as teorias do risco quando expressamente previstas em lei. E nesse sentido já dizia o Código Civil de 1916, pelo seu art. 159, como o atual Código, por meio do seu art. 186.

Dessa forma, é imperativo, para configuração do ato ímprobo, que haja a culpa ou o dolo do agente, não podendo ele ser punido apenas pelo agir equivocado, muitas vezes decorrente do próprio risco da atividade de gestor da coisa pública.

Conforme asseverado anteriormente, existem três tipos de atos de improbidade administrativa: os que geram enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública. Pela leitura dos respectivos dispositivos legais, verifica-se que, com exceção do art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário), não há previsão expressa acerca do elemento subjetivo, pelo que alguns passaram a defender a tese de que não haveria necessidade de se demonstrar o dolo ou a culpa.

Contudo, tal posicionamento não se fortificou no âmbito jurisprudencial e na doutrina majoritária. Primeiro, porque a responsabilidade subjetiva é a regra, especialmente em se tratando de uma norma de natureza punitiva (independentemente de se tratar de norma penal ou extrapenal), cabendo a previsão expressa da responsabilidade objetiva; segundo, porque o conceito de improbidade nos remete à desonestidade, o que certamente não se coaduna com o erro, com o risco da atividade, mas sim com a má-fé.

Nesse tocante, colaciono os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro²:

A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida no art. 37, parágrafo 6º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.

Não se pode olvidar que a improbidade, como já discorrido, remete à desonestidade, ferindo de morte o princípio constitucional da moralidade. Só pode ser considerado ímprobo aquele que age com um mínimo de má-fé, pois a lei não visa a punir o gestor desastrado que, por alguma infelicidade, equivocou-se em determinada decisão.

É insuficiente a ilegalidade em sentido lato. É necessária a ilegalidade qualificada, qual seja, aquela querida pelo agente público ou particular, sob pena de qualquer ato, muitas vezes irrelevante, sem qualquer intenção do agente, decorrente de um despreparo, vir a ensejar improbidade, aumentando, excessivamente e sem razão, o número de demandas no Judiciário.

Ilustrando o entendimento até aqui esposado, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, espelhando jurisprudência firmada naquela Corte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. (REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014) (Grifei).

Afora isso, indiscutivelmente as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa são severas, como realmente deveriam ser. Refletem o pensamento de que são cabíveis para punir atos relevantes e graves, abarcando agentes públicos e particulares voltados à corrupção. Seria de total desproporcionalidade, por exemplo, suspender os direitos políticos de uma pessoa em razão de uma inobservância atinente a uma formalidade administrativa.

É claro que situações tais implicam sanções administrativas, tais como uma advertência ou mesmo suspensão do cargo, mas impor o rigor das normas esposadas na Lei 8.429/92 sem que haja culpa grave ou, sobretudo, dolo, seria banalizar os institutos da lei, punindo desproporcionalmente fatos de pouca importância.

Dito isso, destaque-se que a comprovação de tal elemento constitutivo compete, como abordado há pouco, a quem alega, cabendo ao autor demonstrar a constituição do seu direito, enquanto que ao réu cabe provar apenas os fatos modificativos, extintivos e impeditivos desse direito. É o teor do art. 373, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil.

Mais uma vez, ressalta-se que na seara penal, vige o princípio da presunção de inocência, esculpido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

De tudo o que foi exposto neste trabalho, ressai uma verdadeira preocupação quanto à comprovação do elemento subjetivo, devendo-se compatibilizar a proteção ao princípio da moralidade administrativa com a exigência de dolo ou culpa, comprovados pela parte autora da ação de improbidade administrativa.

Em que pese o relevante intento do legislador constitucional na proteção do postulado referido, não se pode deixar de lado garantias imprescindíveis aos jurisdicionados, atinentes, no caso sob análise, ao princípio da presunção de inocência, também previsto constitucionalmente.

Dessa forma, revelam-se compatíveis as disposições constitucionais e infraconstitucionais quanto à caracterização dos atos de improbidade administrativa, não havendo que se falar em sacrifício total de um direito constitucional. Há, na verdade, convivência harmônica de tais postulados.

BIBLIOGRAFIA

FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. in Revista de Direito Administrativo n. 185, p. 1, resumido por Márcio Lins Chila Freiesleben, in Revista Jurídica de Direito Privado - JUS 94, edição especial, n. 17, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - comentários à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992.

DI PIETRO, Maria Zanella. Direito administrativo. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2002.

1 in Revista de Direito Administrativo n. 185, p. 1, resumido por Márcio Lins Chila Freiesleben, in Revista Jurídica de Direito Privado - JUS 94, edição especial, n. 17, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - comentários à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992.

2 DI PIETRO, Maria Zanella. Direito administrativo. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 689.