Resumo: O estudo ora apresentado cuida da improbidade administrativa na visão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. De inicio, será abordada o conceito, a fonte legislativa e a natureza jurídica do ato de improbidade. Em seguida, analisará o seu sujeito passivo e ativo. Após, verificará as modalidades, bem como elementos subjetivos e sanções e, por fim, a competência para julgar os atos ímprobos, tudo conforme entendimento dos tribunais superiores.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Modalidade. Sujeito. Juízo Competente. Jurisprudência do STF e do STJ.

1. INTRODUÇÃO

A Lei n° 8.429/92 é essencial para defesa da moralidade na seara pública, mormente em razão dos instrumentos no controle da probidade e na concretização dos princípios constitucionais, além de possibilitar mecanismos de sanções administrativas eficaz no combate ao dano ao erário (corrupção).

Aborda-se a improbidade como uma conduta maliciosa, desonesta, imoral, ilegal e dolosa, provocadora de lesão ao patrimônio público e nociva ao estado democrático de direito. Ademais, segundo o Supremo Tribunal Federal, esse diploma normativo tem natureza jurídica civil, nos termos da ADI nº 2.797. Para punir alguém por ato de improbidade é necessário propor uma Ação Civil Pública de Responsabilidade.

Considera sujeito ativo o agente público que exerce, ainda que temporariamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades da administração direita e indireta, bem com todas as pessoas que recebem dinheiro público. Há, contudo, divergência jurisprudencial no que tange a responsabilidade dos agentes políticos.

Há três modalidades de improbidade na Lei 8.429/92: atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e atos que violam princípio da Administração (art. 11).

A Carta Constituição estabelece quatro sanções ao infrator da regra: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, ressarcimento ao erário e indisponibilidade dos bens. A Lei de Improbidade acresceu outras três punições: multa civil, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios.

A ação de improbidade deve ser julgada, em regra, no Juízo de primeiro grau (1ª instância). Por tudo isso, pretende-se demonstrar a relevância da Lei 8.429/92 na sociedade atual sobre os olhos dos entendimentos do STF e do STJ.

2. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa representa um ato contrário à honestidade e à legalidade, desrespeita a ordem jurídica e à função pública, bem como provoca a corrupção administrativa. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa.”

Para a jurisprudência majoritária a probidade é mais ampla que a moralidade, já que a violação à moralidade é somente uma das hipóteses que caracteriza ato de improbidade. Segundo Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves "A probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais.”

Mister salientar que no texto constitucional há quatro dispositivos que tratam acerca da improbidade administrativa: o primeiro fala sobre a improbidade eleitoral, previsto no art. 14, § 9º: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”; o segundo retrata a suspensão de direitos políticos por improbidade, consoante o art. 15, inciso V: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º; o terceiro diz sobre os atos de improbidade, nos moldes do art. 37, §4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”; e, por fim, o último dispositivo dispõe sobre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, conforme o art. 85, inciso V: “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na administração”.

Na seara infraconstitucional, a improbidade administrativa é tratada na Lei nº 8.429/92 (também conhecida como a “lei do colarinho branco”). Esta lei tem natureza de diploma Nacional e não Federal.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, a Lei nº 8.429/92 tem natureza jurídica civil, na forma da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797. Para aplicar alguma sanção por ato de improbidade administrativa é necessário propor uma Ação Civil Pública com características específicas. Contudo, uma mesma conduta pode gerar responsabilidade na esfera civil, administrativa e penal, em razão da independência das instâncias. Entretanto, quando a decisão for de absolvição penal por inexistência de fato ou negativa de autoria haverá comunicação entre os processos e a decisão de um irá vincular a sentença dos demais. Essa regra está prevista no art. 65 do Código de Processo Penal, no art. 935 do Código Civil e no art. 126 da Lei 8.112/90. “Art. 65.  Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 935 do CC. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 126 da lei 8.112. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”

3. SUJEITOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O Sujeito ativo do ato de improbidade administrativa é o agente que pratica a conduta lesiva (réu). Por outra banda, o sujeito passivo é a pessoa que sofre a lesão (vítima).

De início, o art. 1º da Lei nº 8.429/92 (LIA) define quem seja o sujeito passivo do ato de improbidade: “Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

O sujeito ativo é o autor da conduta lesiva, ou seja, quem pratica, concorre ou extrair vantagem indevida: “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

De fato, considera como agente público todo aquele que exerce, ainda que temporariamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades da administração direita e indireta, bem com todas as pessoas que recebem dinheiro público.

Engloba no conceito de agente público as seguintes pessoas: Servidor Público, celetista ou estatutário; Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado; Empregados de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista; Particulares em colaboração; Todos que trabalham nos Entes de Cooperação; Agente de fato também responde por improbidade administrativa; Contratados por nomeação ad hoc e contrato temporário.

Os notários e registradores podem ser considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa. “Consoante a jurisprudência do STJ e a doutrina pátria, notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de "agentes públicos", na categoria dos "particulares em colaboração com a Administração". A partir do art. 236 da CF e de sua regulamentação pela Lei nº 8.935/1994, a jurisprudência pátria tem consignado a legalidade da ampla fiscalização e controle das atividades cartoriais pelo Poder Judiciário (RMS 23.945/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2009, DJe 27/8/2009), bem como a natureza pública dessas atividades, apesar de exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público (ADI 1.378-MC, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgada em 30/11/1995; ADI 3.151, Rel. Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgada em 8/6/2005). Os aspectos acima elencados revelam-se suficientes a justificar a inclusão dos notários e registradores, como "agentes públicos" que são, no campo de incidência da Lei nº 8.429/1992.” (STJ, REsp 1186787/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina,  1ª Turma, DJe 05/05/2014)

O estagiário que atua no serviço público está sujeita aos atos de improbidade administrativa. “O conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992, abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Assim, o estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, se enquadra no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Nesse sentido: Resp 495.933-RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2004, MC 21.122/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/3/2014. Ademais, as disposições da Lei 8.429/1992 são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta, pois o objetivo da Lei de Improbidade é não apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública.” (STJ, REsp 1.352.035/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 18/08/2015)

Há divergência doutrinaria e jurisprudencial no que tange a responsabilidade dos agentes políticos pela prática de atos de improbidade administrativa.

Para o Superior Tribunal de Justiça, os agentes políticos se submetem à lei de improbidade administrativa, com exceção do Presidente da República que é julgado nos termos da lei 1.079/50. “Para os ministros do STJ, não há incompatibilidade entre as legislações. O entendimento é de que os políticos também se submetem à Lei de Improbidade Administrativa. Nas decisões, eles destacam que o posicionamento do STJ é o mesmo do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à aplicabilidade da lei. A única exceção, segundo os ministros, é do presidente da República, que é julgado com base na Lei 1.079/50, que trata dos crimes de responsabilidade.”

O Supremo Tribunal Federal partilha do entendimento de que o Presidente da República se submete a lei de improbidade administrativa. “EMENTA - Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador-Geral da República. Supostas práticas de atos de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da República. Incompetência originária do STF. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (STF, Pet 3894/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20-09-2013)

O Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da lei de improbidade administrativa ao Governador de Estado. “É possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992.” (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Dje 04/10/2013)

Ainda, no julgamento do REsp 895.530/PR, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser possível a aplicação da improbidade aos prefeitos.

O membro do Ministério Público pode ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, razão pela qual a lei 8.429/92 é aplicada ao Promotor de Justiça e ao Procurador da República. “Nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e da Lei n. 8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade administrativa. A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública específica para sua constatação. Na legislação aplicável aos membros do Ministério Público, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo. Na Lei n. 8.429/1992, o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação será proposta "pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada" (art. 17). Não há competência exclusiva do Procurador-Geral. Assim, a demissão por ato de improbidade administrativa de membro do Ministério Público (art. 240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença condenatória em ação específica, cujo ajuizamento foi provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992. Inteligência do art. 12 da Lei n. 8.429/1992. Recurso especial provido para declarar a possibilidade de, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ser aplicada a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público, caso a pena seja adequada à sua punição.” (STJ, REsp 1.191.613/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Dje 19/03/2015) 

Por fim, o diploma normativo da improbidade aplica-se ao terceiro estranho a Administração que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato ilegal. “Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.” No mesmo sentido é o entendimento do STJ: “As pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992.” (STJ, REsp 1122177/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 27/04/2011)

Impossibilidade de ação de improbidade exclusivamente contra o terceiro, pois deve o agente público figurar também no pólo como réu. “Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3º da LIA). Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.” (STJ, REsp 1.171.017/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 2ª Turma, DJe 25/02/2014)

4. MODALIDADES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

De acordo com a lei 8.429/92 há três modalidades de improbidade, ou seja, atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e atos que violam princípio da Administração (art. 11). Para José dos Santos Carvalho Filho “o Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001, art. 52), prevê uma quarta modalidade, considerando como ato de improbidade certos atos ou omissões relativos à ordem urbanística.”

O enriquecimento ilícito pode ser conceituado como obter vantagem patrimonial indevida em virtude do exercício de cargo. É a modalidade mais grave, a qual a lei traz um rol meramente exemplificativo. “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”

Para a configuração do ato de improbidade de enriquecimento ilícito é necessário que o agente atue com dolo de cometer o ilícito. Mesmo não havendo dano ao patrimônio público, é possível a condenação por improbidade que importe enriquecimento ilícito.

O ato de improbidade de que trata o art. 10 da Lei 8.429/92 exige a ocorrência de lesão ao patrimônio público. A conduta do agente, por sua vez, pode ser dolosa ou culposa. “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)”

Prejuízo ao erário in re ipsa na hipótese do art. 10, VIII, da lei de improbidade administrativa. “É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. No caso, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores.” (STJ, REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Dje 2/9/2014)

O art. 11 da Lei 8.429/92 dispões acerca de atos de improbidade que viola os princípios da Administração, apresentando sanções mais leves. A conduta do agente violador da norma deve ser dolosa. “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;         VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)       (Vigência)”

Segundo o STJ, é prescindível a ocorrência de dano ao patrimônio público para a configuração do art. 11 da Lei 8.429/1992. “Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de ressarcimento.” (STJ, REsp 1.192.758-MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, Dje 4/9/2014)

As sanções referentes às práticas de atos de improbidade têm natureza jurídica extrapenal (civil). A Constituição Federal de 1988 estabelece quatro diferentes punições, qual seja, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, ressarcimento ao erário e indisponibilidade dos bens. Por outro lado, a Lei n° 8.429/92 acresceu o rol de medidas punitivas, englobando mais três sanções, a saber, multa civil, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios. O Supremo Tribunal Federal declarou constitucional tal ampliação.

A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “A configuraça?o dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejui?zo ao era?rio), a? luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao era?rio (crite?rio objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo na?o ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9° e 11 da mesma lei (enriquecimento ili?cito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princi?pios da Administraça?o Pu?blica), os quais se prendem ao volitivo do agente (crite?rio subjetivo) e exige-se o dolo.” (STJ, AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonc?alves, 1ª Turma, Dje 14/02/2012)

Ainda, “Nos casos do art. 11 da Lei 8.429/1992 na?o se exige o chamado “dolo especi?fico” (expressa?o em desuso no direito penal contemporâneo, mas ainda encontrada nos julgados), exige-se o dolo chamado dolo gene?rico (direto ou eventual). Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com o DOLO GENÉRICO de realizar conduta que atente contra os princi?pios da Administraça?o Pu?blica, na?o se exigindo a presença de intença?o especi?fica, pois a atuaça?o deliberada em desrespeito a?s normas legais, cujo desconhecimento e? inescusa?vel, evidencia a presença do dolo.”  (STJ, AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, Dje em 15/12/2011)

Publicidade governamental que não tenha fins educacionais, informativos e de orientação social causa improbidade administrativa. “O Tribunal de origem rejeitou de pronto a petição da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, visto que a publicidade promovida pela Câmara Legislativa do Distrito Federal tinha caráter exclusivamente educacional, com vista a enaltecer o sentimento de cidadania dos moradores de Brasília no período de aniversário da cidade (aniversário de 50 anos), sem objetivo de promoção particular de agente ou servidor público, ou mesmo partido político. Do mesmo modo, a jurisprudência do STJ caminha em repudiar e, consequentemente, enquadrar eventual propaganda ou campanha publicitária em conduta por ato de improbidade administrativa quando seu objetivo conduz a favorecimento pessoal, de terceiro, de partido ou de ideologia, com utilização indevida da máquina pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92).” (STJ, AgRg no AREsp 496566/DF Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª TurmaDJe 02/06/2014)

Autoridade que deixa de encaminhar ao Ministério Público cópia de processo administrativo comete improbidade administrativa. “A autoridade que deixa de encaminhar ao Ministério Público a cópia de relatório de processo disciplinar (L. 8.112/90, art. 154, parágrafo único) só incorre na conduta prevista no art. 11, II, da Lei nº 8.429, de 1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício") se o aludido relatório capitular como infrações penais os atos ilícitos apurados administrativamente - circunstância inocorrente na espécie.“ (STJ, REsp 1312090/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, 1ª Turma, DJe 09/05/2014)

Contratação irregular de escritório de advocacia sem licitação por gestor público provoca improbidade administrativa. “O entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa da orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidade pela contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notória especialização do serviço.” (STJ, AgRg no AREsp 350519/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 20/06/2014)

O art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa prevê sanções para a pratica dos atos de improbidade na seguinte forma: “Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

Possibilidade de revisão em recurso especial das penas impostas em razão da prática de ato de improbidade administrativa. “As penalidades aplicadas em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa, caso seja patente a violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, podem ser revistas em recurso especial.” (STJ, EREsp 1.215.121-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 14/8/2014)

Redução do valor de multa por ato de improbidade em apelação. “O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na apelação não tenha havido pedido expresso para sua redução. O efeito devolutivo da apelação, positivado no art. 515 do CPC, pode ser analisado sob duas óticas: em sua extensão e em profundidade.” (STJ, REsp 1.293.624-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje em 5/12/2013)

O requisito do periculum in mora para deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens está implícito no referido art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa assegurar o integral ressarcimento. “É possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário. Ora, como a indisponibilidade dos bens visa evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em análise (REsp 1.115.452-MA, 13 Segunda Turma, DJ 20/4/2010). Além do mais, o disposto no referido art. 7º em nenhum momento exige o requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito.” (STJ, REsp 1.366.721-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, Dje 26/2/2014)

Os tribunais superiores vêm permitindo a indisponibilidade de bens adquiridos antes mesmo do ato de improbidade em montante superior ao requerido na petição inicial. “Em ação de improbidade administrativa, é possível que se determine a indisponibilidade de bens (art. 7º da Lei 8.429/1992) – inclusive os adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade – em valor superior ao indicado na inicial da ação visando a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Isso porque a indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade a reparação integral dos danos que porventura tenham sido causados ao erário.” (STJ, REsp 1.176.440-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 17/9/2013).

A doutrina é a jurisprudência aceita a possibilidade de penhora do rendimento de aplicação em bancos, não admitindo tal pratica para estoque de capital investido, desde que de natureza salarial. “Os valores investidos em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de ação de improbidade administrativa. Isso porque a aplicação financeira das verbas 15 trabalhistas não implica a perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a inflação e os infortúnios.” (STJ, REsp 1.164.037-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 20/2/2014)

5. COMPETÊNCIA

Embora o STF no julgamento das ADI 2.860 e 2.797 afirmou que a competência para ação de improbidade administrativa no caso de ministros do STF, seja do próprio STF, prevalece que a ação de improbidade deve ser julgada no Juízo de primeiro grau (1ª instância).

Conforme entende o STF, a Suprema Corte não tem competência para julgar ação civil pública de improbidade administrativa, salvo quando for réu seu próprios ministros. “Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador Geral da República. Supostas práticas de atos de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da República. Incompetência originária do STF.” (STF, AgRg na Pet 3.894-DF. Rel. Min. Dias Toffoli)

O STF, mais uma vez, diz que não há foro por prerrogativa de função na Lei de Improbidade Administrativa. “Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. Matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte. Agravo Regimental não provido.” (STF, AgRg no RE 590.136-MT. Rel. Min. Dias Toffoli)

Também no mesmo sentido: “A ação civil pública por ato de improbidade administrativa que tenha por réu parlamentar deve ser julgada em Primeira Instância. Declaração de inconstitucionalidade do art. 84, §2º, do CPP no julgamento da ADI 2797. Mantida a decisão monocrática que declinou da competência.” (STF, Tribunal Pleno, Pet 3067 AgR / MG - MINAS GERAIS, DJ 19/11/2014 ).

O Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, para filia-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade." (STJ, AgRg na Rcl 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 26/09/2013).

No mesmo viés, “É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, na forma dos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 8.429/92. Precedentes citados: AgRg no Ag 1323633/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 11/04/2011; AgRg no REsp 1127541/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 11/11/2010; EDcl no AgRg na AIA 26/SP, Rel. MINISTRA DENISE ARRUDA, CORTE ESPECIAL, DJe 01/07/2009; REsp 1127182/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 15/10/2010. A competência para o processamento e julgamento de autoridades públicas nas ações de improbidade pode perfeitamente se compatibilizar com a natureza das sanções que eventualmente possam vir a ser decretadas pelo juízo de piso, desde que respeitados certos limites. No caso, o magistrado sentenciante, com absoluto acerto, limitou-se a impor penalidades patrimoniais, eximindo-se de invadir seara que extrapolasse sua competência, deixando de aplicar as sanções de perda dos direitos políticos e do cargo ao réu.” (STJ, EDcl na AIA 45/AM Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 28/05/2014)

Outrossim, “A Corte Especial firmou entendimento no sentido de que o foro por prerrogativa de função não se estende ao processamento das ações de improbidade administrativa.” (AgRg na Rcl 12.514/MT, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 16.9.2013, Dje 26.9.2013.) No mesmo sentido: EDcl no AgRg no REsp 1216168/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24.9.2013, Dje 4.10.2013.

A ação civil pública de improbidade administrativa é de competência da Justiça Estadual quando se julga irregularidades na prestação de contas, pertinente a verbas federais incorporadas ao patrimônio do município. “Compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na prestação de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais transferidas mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal, a não ser que exista manifestação de interesse na causa por parte da União, de autarquia ou empresa pública federal. Nessa situação, pode-se, em tese, visualizar conflito entre as Súmulas 208 e 209 do STJ, que determinam, respectivamente, hipóteses de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual. Isso porque, embora a ação tenha por objeto “verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal” (Súmula 208), trata-se de “verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal” (Súmula 209).” (STJ, CC 131.323/TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 6/4/2015)

6. CONCLUSÃO

O presente estudo objetivou demonstrar a improbidade administrativa sob a ótica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O entendimento jurisprudencial trouxe instrumentos assecuratórios da probidade e transparência administrativa.

Foi analisado que o ato ímprobo tem natureza jurídica civil. Ademais, qualquer agente público pode ser sujeito ativo da improbidade, com exceção do Presidente da Republica, para o STJ, e dos Ministros da Corte Constitucional, para o STF. Ainda, a ação de improbidade deve ser julgada, em regra, no Juízo de primeiro grau (1ª instância), pois não há foro por prerrogativa de função.

Por fim, conclui-se que o entendimento dos tribunais superiores é essencial na interpretação da Lei de Improbidade Administrativa como consequência jurídica para proteger o patrimônio público contra a corrupção e para defesa da probidade e da transparência da res pública.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 21 jul. 2016. 

BRASIL. Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm. Acesso em: 21 jul. 2016.

BRASIL. Dizer o Direito. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: 21 jul. 2016.

BRASIL. Jusbrasil. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/?ref=navbar. Acesso em: 21 jul. 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br, Acesso em: 21 jul. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: www.stj.jus.br, Acesso em: 21 jul. 2016. 

BRASIL. Manual Prático de Improbidade Administrativa. Disponível em: http://media.wix.com/ugd/256fe50294cafesc69d48ba85bd4f920b35e005.pdf, Acesso em: 21 jul. 2016. 

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016. 

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 7. Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013.