RESUMO: Este trabalho busca analisar o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal acerca da reponsabilidade civil do Estado por danos causados por meio de condutas omissivas. O tema desenvolve-se a partir da análise dos pontos mais elementares da responsabilidade civil, transbordando para os âmbitos da responsabilidade estatal, perpassando pelas diversas correntes de pensamento existentes acerca da matéria em questão.

Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado. Condutas omissivas. O entendimento do Supremo Tribunal Federal.

1  INTRODUÇÃO

A obrigação que o ordenamento jurídico brasileiro impõe ao causador de um dano de reparar a esfera jurídica daquele que o sofreu constitui importante instrumento de pacificação social. Nos primórdios das sociedades, não havia um Estado a regular a vida de todos, o que implicava num sistema de vingança privada quando alguém sofria um prejuízo causado por um terceiro.

O surgimento do ente estatal superior, com a consequente implantação de um sistema de regras a serem observadas por todos os membros do corpo social, constitui um marco importante para a história das diversas sociedades, o que implica um caro valor a ser estudado.

O presente trabalho perpassará, longe de qualquer intuito de esgotar o tema, pela evolução do instituto da responsabilidade civil em geral, buscando um enfoque da matéria em torno da responsabilidade do próprio ente estatal, que também deve responder pelas lesões que causa aos administrados.

Ademais, analisaremos a questão proposta sob a ótica do Supremo Tribunal Federal, cujas decisões são de relevante importância.

2  A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL

2.1 Responsabilidade civil: breve histórico, conceito, função e pressupostos.

A responsabilidade civil dirige-se fundamentalmente à restauração de um equilíbrio econômico-patrimonial e/ou moral desfeito em face de uma conduta danosa perpetrada por alguém. “O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil.”[1]

Apesar disso, a forma como se buscava a restauração desse equilíbrio não se deu de forma homogênea na história, mostrando-se, muitas vezes, longe do sentido de se restabelecer o status quo ante.

Nos primórdios das comunidades humanas, a responsabilidade civil externava um sentido e direito de vingança, ficando o modo de reparação a um dano sofrido sujeito à justiça privada. Fazer justiça com as próprias mãos era o que imperava na época.

A vingança coletiva era que dominava, marcada pela reação conjunta dos membros da comunidade contra aquele que ofendeu um de seus componentes, posteriormente evoluindo, se é que assim se pode falar, para uma reação individual do ofendido em face de seu agressor, uma vingança privada orientada pela Lei de Talião, a qual pregava a reparação do mal pelo mal, sintetizada na célebre frase “olho por olho, dente por dente”, estando prevista, inclusive, na Lei das XII Tábuas. Ressalte-se que a evolução retratada por alguns doutrinadores, seria a de que com a Lei de Talião, passou a haver uma correspondência entre o dano sofrido e a pena a ser aplicada, que anteriormente não haveria.[2]

Depois desse período, o caminho do ressarcimento pelos danos sofridos passou a ser, de fato, buscado. O sistema de vingança foi substituído pelo da composição dos danos, pois, como bem observa Maria Helena Diniz[3],

seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa - para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à res publica), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares) -  do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido.

E, é com a edição da lex aquilia de damno, nascedouro da responsabilidade extracontratual, que se passa a consolidar a ideia de reparação pecuniária de danos, na exata medida destes, devendo o patrimônio do devedor suportar sua obrigação reparatória, ainda aparecendo a culpa, pela primeira vez, como fundamento da responsabilidade ressarcitória.  A partir desse momento, se o causador do dano não tivesse lesionado de forma culposa, ele estaria isento de responder pelos prejuízos existentes.

Por fim, como outro importante marco histórico na evolução da responsabilidade civil, tem-se o Código Civil napoleônico, que, além de separar a responsabilidade contratual da extracontratual e a civil da penal, cristalizou de vez a ideia de culpa como seu maior fundamento, influenciando o conteúdo do Direito Civil de diversas nações ocidentais.

Com isso, firma-se uma responsabilidade do tipo subjetiva, fundamentada no elemento culpa (conduta culposa) e que, somada aos elementos dano e nexo de causalidade entre a conduta culposa e resultado danoso, forma o conjunto de pressupostos necessários para que a obrigação reparatória possa ser exigida de alguém.

A conduta causadora do dano vem a ser o ato humano voluntário, comissivo ou omissivo, ilícito (baseado na ideia de culpa) e objetivamente imputável ao próprio agente que causou a lesão.[4] 

Já o dano, na atualidade, consiste mais que algo em nível de perda patrimonial, mas também se pode configurar como dano moral, traduzido na violação dos direitos da personalidade, que traz, como consequência, sofrimento psíquico à pessoa: as dores sentimentais, a tristeza, a frustração, tudo isso que abala a tranquilidade do indivíduo, provocando a diminuição no gozo do respectivo direito por ela.[5]

Enquanto isso, o nexo de causalidade consiste no vínculo existente entre a ação e o dano experimentado pelo lesado, sem o que não há falar em responsabilidade. É necessário que o fato lesivo seja oriundo da ação que se tem em vista, ou seja, haja uma relação de causa e efeito.[6]

Ocorre que com a evolução da sociedade, notadamente ao longo do século XX, surgiram inúmeras situações com ampla possibilidade de ocorrência de danos, que, uma vez concretizados, não era possível sua reparação em face da teoria subjetiva, a qual se mostrava ineficaz.

Com a revolução industrial e o progresso científico, diversas máquinas foram inseridas no cotidiano da sociedade, trazendo, por um lado, diversas vantagens, mas, por outro, um grande aumento no número de lesões ocorridas. Com as máquinas nas indústrias, por exemplo, houve um benéfico incremento na economia, entretanto os acidentes de trabalho agravaram-se.

E, foi justamente nessa área, no campo dos acidentes de trabalho, que a teoria da responsabilidade subjetiva inicialmente se apresentou insuficiente. A situação do trabalhador era de completo desamparo, na medida em que era grande a dificuldade dele, quando não impossível, de provar qualquer espécie de culpa do seu patrão em face do dano que havia sofrido.

Situação semelhante também aconteceu no caso de lesões ocorridas em sede de transportes ferroviários. Com o incremento desse meio de transporte, aumentou o número de acidentes, ficando as vítimas em situação complicada, pois a prova da culpa do transportador em face de um acidente sofrido a centenas de quilômetros dos familiares da vítima, no caso de morte, por exemplo, tornava praticamente impossível a sua demonstração.[7]

Com efeito, foram essas e diversas outras situações de amplo desamparo àqueles que sofreram danos ocasionados por outrem, que levaram à necessidade de revisar a ideia da culpa como único fundamento da responsabilidade civil. A teoria da responsabilidade subjetiva mostrava-se ineficiente para cobrir as novas situações que o progresso social fez surgir, fazendo com que diversas pessoas que sofreram lesão ficassem sem ter seus danos reparados ante a ampla dificuldade de demonstrar a culpa daquele que causou o resultado lesivo.

Diante desse contexto, desenvolveu-se a teoria da responsabilidade objetiva, a qual prega que independe da apreciação do elemento culpa, que pode estar presente ou não, para que haja responsabilização em face de danos ocorridos em determinadas circunstâncias.

Deixando de lado a questão da culpa, a responsabilidade objetiva adota como fundamento a teoria do risco, de origem francesa, a qual preconiza, em suma, que aquele que exercer atividade perigosa (alta probabilidade de causar um dano), deve assumir os riscos e os danos deles eventualmente decorrentes, independentemente de tê-los causado culposamente ou não.

E, que fique claro, a periculosidade deve resultar da atividade exercida, e não do comportamento do agente, sendo atividade perigosa aquela que contém expressa potencialidade lesiva em relação à média das demais, revelada, por exemplo, por critérios técnicos e estatísticos: produção de energia elétrica, exploração de minas e transportes aéreos, marítimos e terrestres.[8]

José Cretella Júnior[9] ilustra muito bem a diferença entre os fundamentos da responsabilidade objetiva e o da subjetiva:

enquanto a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à maquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza

Tendo isso em vista, tem-se que os pressupostos da responsabilidade objetiva apresentam-se idênticos aos da subjetiva, salvo a necessidade de comprovação da conduta culposa do agente causador do dano. Destarte, para aquele que sofreu o dano, basta demonstrar que determinada conduta do lesante deu causa a um dano que se alega, independentemente de apurar se aquele agiu de forma culposa ou não.

Destaque-se que o ordenamento jurídico brasileiro acolhe ambas as teorias, como se pode apreender da análise do art. 927 do Código Civil atual:

927.  Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187)[10], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

E, o art. 932, por exemplo, traz um rol de situações onde a responsabilidade objetiva se aplica, como no caso dos pais pelos danos causados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia e no dos empregadores, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Destaque-se que o que é objetiva é a responsabilidade dos pais, e não a dos filhos menores pelos quais respondem. Para que aqueles possam ser responsabilizados, é necessária a prova de que a conduta do filho foi culposa. Esse entendimento também se aplica às demais situações previstas no artigo supramencionado.[11] 

Por último, diante do que foi apresentado, pode-se conceituar a responsabilidade civil como sendo o dever jurídico de reparar prejuízo causado a terceiros, como decorrência de conduta voluntária culposa própria, ou independentemente de culpa, ainda que causado por terceiros, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Tudo isso com fim de restabelecer o equilíbrio patrimonial e/ou moral abalado entre o agente causador do dano e o lesado.

2.2 Responsabilidade civil extracontratual do Estado: origens e contemporaneidade

O Estado, como pessoa jurídica que é, também pode causar danos a outrem por meio dos inúmeros atos praticados por seus agentes. E, com a consolidação do Estado de Direito, o Poder Público também passou a estar sob a égide da ordem jurídica, devendo, dessa forma, responder pelas consequências de suas condutas, conforme as regras estabelecidas no Direito.

Destarte, a responsabilidade civil extracontratual do Estado traduz-se justamente na obrigação que lhe atribui o dever de reparar economicamente os atos danosos que praticou por meio de seus servidores, lesando a esfera juridicamente garantida de outrem, via algum comportamento unilateral comissivo ou omissivo.[12]

O fato é que o Poder Público nem sempre foi responsabilizado civilmente pelos danos que seus prepostos acarretam. Houve uma longa evolução do tema, saindo de uma situação de total irresponsabilidade para outra em que sua responsabilização independe do elemento culpa, ou seja, uma responsabilidade do tipo objetiva.

Durante muito tempo, o princípio da irresponsabilidade estatal predominou, notadamente no período dos Estados Absolutistas. Confundindo-se com o próprio Estado, o Rei governava soberanamente, estando acima de seus súditos, além de apresentar-se intangível e como ente todo poderoso acima do Direito. As frases “The king can do no wrong” (o rei não erra) e “L’État c’est moi” (o Estado sou eu) demonstram bem o pensamento do período. A única responsabilização que poderia haver seria a do funcionário causador do dano, que não se confundia com a pessoa do Estado, devendo, ainda, ser provada a conduta culposa daquele, como de qualquer outro particular, para uma possível responsabilização.

Diante dessa clara situação de injustiça, a teoria da irresponsabilidade estatal passou a ser combatida. E, isso ocorreu de forma mais incisiva com o estabelecimento do Estado de Direito. Nessa circunstância, todas as pessoas devem submeter-se ao ordenamento jurídico posto, inclusive o próprio Poder Público. Assim, a responsabilização estatal nada mais seria que mera consequência dessa submissão.

A primeira teoria que marcou o início desse novo período foi a teoria civilista da culpa, pois a responsabilidade civil atribuída ao Poder Público apoiava-se nos princípios do Direito Civil (privado), com base na culpa.

Entretanto, como bem ressalta José dos Santos Carvalho Filho[13],

(...) procurava distinguir-se, para esse fim, dois tipos de atitude estatal: os atos de império e os atos de gestão. Aqueles seriam coercitivos porque decorrem do poder soberano do Estado, ao passo que estes mais se aproximariam com os atos de direito privado. Se o Estado produzisse um ato de gestão, poderia ser civilmente responsabilizado, mas se fosse a hipótese de ato de império não haveria responsabilização, pois que o fato seria regido pelas normas tradicionais de direito público, sempre protetivas da figura estatal.

Criticada, por exemplo, por não se aceitar a divisão da personalidade do Estado, essa concepção de duplicidade dos atos estatais foi abandonada, mas não a ideia de uma responsabilidade baseada na culpa, que, frise-se, deveria marcar a conduta de um agente público determinado. Para que pudesse haver a responsabilização do Poder Público, era necessário que aquele que sofreu o dano provasse que a conduta causadora da lesão por parte do agente público se deu de forma culposa. Destarte, era uma responsabilidade do tipo subjetiva. E, destaque-se, a identificação do causador da lesão era imprescindível para a caracterização do dever de reparação estatal.

Posteriormente, o pensamento evoluiu, e passou a entender-se que a responsabilidade civil estatal não deveria ser regida pelos princípios orientadores do Código Civil. Seja do ponto de vista de que ao Estado se possibilita o uso normal da força ou seja em razão de seu constante, amplo e variadíssimo modo de contato com os administrados, do qual decorre uma incontestável alta probabilidade de causar prejuízos em larga escala, “certo é que a responsabilidade estatal por danos há de possuir fisionomia própria, que reflita a singularidade de sua posição jurídica”, na medida em que, sem isto, a proteção dos interesses e bens dos particulares em face das condutas danosas do Poder Público mostrar-se-ia insuficiente.[14]

Assim, surgem as teorias publicistas de responsabilidade do Estado, tendo como pioneira a teoria de origem francesa da faute de service, que significa culpa do serviço.[15]

Essa teoria, que também é conhecida como culpa do serviço, conforme se extrai dessa própria nomenclatura, constitui-se também numa concepção de responsabilidade estatal fundada na culpa, porém não mais vinculada ao agente causador do dano, mas no serviço como um todo.

A faute de service prega uma ideia de culpa anônima do serviço público, independentemente da identificação do agente que agiu mal, causando um dano. Para ela, quem funcionou mal foi o serviço, logo, havendo algum dano ocasionado em decorrência de seu mau funcionamento, o Poder Público deve responder, não se cogitando qualquer apreciação de culpa do agente público causador da lesão.

E, essa culpa do serviço pode caracterizar-se quando o serviço não funciona (omissão), funciona mal ou funciona de forma retardada. Cabe, destarte, àquela pessoa que sofreu uma lesão em razão de um desses fatores, apenas comprovar a não prestação, a má prestação ou a prestação de forma retardada de algum serviço público que o Estado estava obrigado a prestar, sem necessidade de identificação nominal de agente algum responsável, para que o ente estatal responda pelo dano ocasionado. Em suma, o dever de indenizar decorre da falta do serviço, e não do servidor.[16]

A última grande evolução do pensamento relacionado à questão da responsabilidade civil do Estado se deu com o desenvolvimento da teoria da responsabilidade objetiva.

Com fundamento na teoria do risco, que nesse caso especifica-se na do risco administrativo, a qual prega a ideia de que naturalmente a atuação estatal gera risco de dano para os administrados, a doutrina dessa espécie de responsabilidade estatal parte da premissa de que como as benesses geradas pela atuação do Poder Público devem ser repartidas entre todos os membros da coletividade, os danos eventualmente ocasionados a algum administrado em razão dessa mesma atuação também devem ser repartidos.[17]

Com efeito, esse pensamento consagra o princípio da igualdade de todos os membros da sociedade perante os encargos sociais. “Quando uma pessoa sofre um ônus maior que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais (...)”. Assim, o Estado, utilizando-se de recursos do erário, deve indenizar essa pessoa para que o equilíbrio rompido restabeleça-se.[18]

Sujeito econômico, jurídico e politicamente mais poderoso que os administrados, que se encontram em posição de subordinação, o Estado gozava de grande vantagem em face daqueles, os quais encontravam grandes dificuldades em provar a culpa do ente governamental que lhe causou um dano, ainda que anônima, tornando extremamente difícil a obtenção do direito à reparação do dano por aquele que o sofreu.

Diante dessa circunstância, passou-se a entender que, como o ente estatal goza de uma série de poderes para o exercício de suas inúmeras atividades, ele deveria suportar um maior risco em razão deles. Esse é o fundamento da teoria do risco, que, como já foi dito, resume-se no pensamento de que aquele que aproveita os bônus de sua atividade deve suportar os riscos que o exercício dela traz.

Assim, para a configuração da responsabilidade objetiva do Poder Público, basta àquele que sofreu um dano decorrente de um comportamento estatal demonstrar o nexo causal existente entre esse e a lesão que sofreu, independente daquele ato ser culposo ou não, ou, por outro viés, lícito ou ilícito. “Nesta teoria, a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado”. Que funcione bem ou mal, regular ou irregular, se em razão de um comportamento do Poder Público decorrer um dano, este deverá ser reparado por aquele.[19]

Porém, abra-se um parêntese, quando se trata dos atos lícitos acima citados, observe-se que não são prejuízos acarretados por qualquer ato dessa espécie, como aqueles autorizados pelo ordenamento, citando-se, por exemplo, os casos de desapropriação de imóveis por utilidade pública, que desencadeiam a obrigação do Poder Público de repará-los. O valor pago pelo Estado ao desapropriado, tendo em vista o exemplo citado, não é a título de responsabilização civil por violação a direito desse, mas sim como obrigação em razão de um legítimo exercício do poder estatal no sentido de trazer um maior bem estar social.

Pelo contrário, os atos lícitos envolvidos no âmbito do tema aqui tratado referem-se àqueles cuja finalidade não se volta diretamente a suprimir direito de outrem via conduta amparada pela lei, mas que, a despeito de ser praticado tendo em vista a satisfação do interesse público, princípio orientador de toda a atividade da Administração, acarreta indiretamente, como simples consequência, prejuízo a um administrado específico, e que não se mostra legítimo suportar.

Exemplo disso é o caso de interdição de rua por diversos meses para sua duplicação, prejudicando consideravelmente a rentabilidade de comércio ali localizado. Atenta contra o mais singelo sentimento de justiça aceitar que esse específico empresário suporte prejuízo em razão de atividade exercida pelo Poder Público em proveito de toda a sociedade, que seria a melhoria do trânsito no local.[20]

Ademais, não é qualquer dano ocasionado pelo ato lícito acima especificado que gerará o dever indenizatório por parte do Estado, mas somente aquele que seja anormal, consistente no que “supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes da atuação estatal”.[21] Exemplifique-se: a poeira que excede um pouco a normalidade, sujando determinado estabelecimento comercial em razão da troca do pavimento da rua onde ele se localiza não é, por si só, causa o bastante para se exigir do Estado um valor indenizatório.

O ordenamento jurídico brasileiro consagra a responsabilidade objetiva em face das condutas lesivas do Estado, conforme consagra o parágrafo 6° do art. 37 da Constituição Federal de 1988:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ressalte-se, contudo, que a responsabilidade objetiva estatal, fundada na teoria do risco administrativo, que impõe ao Estado, como já dito, o dever de responder pelos riscos criados em razão de suas atividades, admite que essa obrigação seja afastada, quando o Poder Público comprove a exclusão do nexo causal por meio de uma das hipóteses admitidas: fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. Destarte, não há falar em confusão com a teoria do risco integral, a qual se mostra como espécie radical da teoria do risco, justificando o dever de indenizar mesmo nos casos em que o nexo causal esteja quebrado.[22]

Por fim, como se sabe, o Estado também pode causar danos por meio de condutas omissivas. Permanecendo inerte no dever de cumprir algumas de suas obrigações, o Poder Público pode contribuir para a ocorrência de diversos danos aos administrados. Ocorre que sempre houve uma grande celeuma doutrinária e jurisprudencial em torno de que tipo de responsabilidade seria aplicada em face dessas condutas. No tópico que segue, será exposto o entendimento mais recente do Supremo Tribunal acerca do tema, com todas as suas nuances.

3  RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO ESTADO: OBJETIVA OU SUBJETIVA? O ENTENDIMENTO DA CORTE SUPREMA BRASILEIRA

Conforme já dito, por meio de atos tanto comissivos quanto omissivos, o Estado pode causar uma série de danos aos administrados, tendo o dever de repará-los. E, como alhures mencionado, o art. 37, §6° da Constituição Federal de 1988 consagrou a chamada responsabilidade objetiva estatal, fundada na teoria do risco, com o intuito de assegurar uma maior efetividade com relação ao dever reparatório do Poder Público.

 Apesar disso, surgiu a dúvida em torno do âmbito de abrangência da citada teoria: se ela teria aplicação a atos comissivos e omissivos ou apenas a comissivos, na medida em que o próprio texto do dispositivo constitucional não deixaria isso bem claro.

Grandes doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, passaram a entender que, como os danos ocorridos em face de condutas omissivas estatais não são causados diretamente por seus agentes, impor ao Estado o ônus de responder de forma objetiva seria transformá-lo em um garantidor universal.

Ora, “se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano.”[23] Obrigação esta que adviria de imposição legal. Assim, em razão de uma conduta dolosa no sentido de descumprir uma norma, ou de negligência, imprudência ou imperícia, é que adviria dano capaz de ensejar a responsabilização do Estado.

Destarte, o comportamento seria necessariamente ilícito. E, assim entende o retromencionado doutrinador:

(...) sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo) Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.[24] 

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, vai ao encontro desse entendimento, também se filiando à corrente daqueles que entendem ser a teoria da responsabilidade subjetiva por culpa do serviço a que deve ser aplicada nos casos de condutas omissivas do Poder Público.

Para ela, nos casos de condutas omissivas do Estado, os danos que ocorrem são causados por fenômenos da natureza ou fatos de terceiros, mas que poderiam ter sido evitados ou abrandados se o poder Público tivesse cumprido sua obrigação legal, ou seja, quando deveria agir foi omisso. E, a culpa estaria inserida na ideia de omissão, violadora de um dever normativo. Assim, “enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado.”[25]

Por outro lado, há aqueles que defendem que a responsabilidade civil por omissão do Estado deve também enquadrar-se no âmbito da responsabilidade objetiva, pois o dispositivo constitucional em comento não estabelecera restrição alguma a determinado tipo de conduta estatal. Entendimento diverso faria com que a tarefa de imputar ao Estado suas responsabilidades se tornasse algo extremamente difícil, na medida em que, se para provar condutas comissivas do Poder Público é complicado, imagine-se uma omissão.

O doutrinador Hely Lopes Meirelles, por exemplo, posiciona-se pela corrente de que a responsabilidade objetiva do Estado é voltada tanto para atos comissivos quanto para omissivos, indistintamente: “o essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa na qualidade de agente público.”[26]

Além desses entendimentos, há ainda aqueles que defendem um posicionamento intermediário, firmando que, de fato, responsabilizar objetivamente e de forma indistinta o Estado por danos decorrentes de toda e qualquer omissão sua não seria razoável, entretanto haveria determinados comportamentos omissivos, que, por sua especificidade, dever-se-ia aplicar a teoria da responsabilidade objetiva no caso onde decorra algum dano.

Dividiu-se, então, a conduta omissiva em duas espécies: omissões genéricas e omissões específicas. Estas, estariam caracterizadas quando o comportamento omissivo do Poder Público criasse a situação propícia para o acontecimento do evento danoso a que aquele estava obrigado, por determinação legal, a impedir, ou seja, quando a conduta estatal influísse de forma direta e imediata no resultado lesivo. Assim, havendo a obrigação de agir por parte do Estado para se evitar o dano, aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva.[27] Caso contrário, não havendo essa obrigação legal, caracterizará omissão genérica, com aplicação da responsabilidade subjetiva, devendo-se apurar a culpa administrativa.

 Utilizando alguns exemplos trazidos pelo doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, podemos citar o caso em que veículo muito velho, não apresentando mais condições de circular com segurança no trânsito, provoca acidente em razão de falta de luz na traseira. A Administração não poderia sofrer nenhum tipo de responsabilização objetiva pelo simples fato de o veículo ainda estar circulando, pois seria caso de omissão genérica. Entretanto, por outro viés, caso, naquelas circunstâncias, o veículo tenha passado por posto de fiscalização, sendo liberado, ou tenha sido aprovado em recente vistoria técnica, seria caso de omissão específica.[28]

Assim, em caso de omissão genérica, aplicar-se-ia a responsabilidade subjetiva, cabendo àquele que sofreu o dano demonstrar a existência do mesmo e o nexo de causalidade entre ele e uma conduta omissiva culposa do Estado. Já no caso de omissão específica, a teoria da responsabilidade objetiva é que deveria ser aplicada, cabendo, pelo contrário, ao Estado o ônus de comprovar a inexistência de nexo causal ou causa de excludente de responsabilidade entre o dano alegado pelo lesado e a suposta conduta omissiva do estatal.

E, tendo em vista essas três correntes apresentadas, constata-se que o Judiciário vem aplicando, cada vez mais, o entendimento daqueles que defendem a distinção entre omissão genérica e específica para enquadrar a conduta numa das espécies de responsabilização. No julgado que segue, o tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que conduta omissiva do Estado em face daqueles que habitam em áreas de risco configura-se como do tipo específica, aplicando-se a responsabilização de forma objetiva, conforme expresso adiante:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. Responsabilidade civil do Município. Danos moral e material. Ocorrência de fortes chuvas, com deslizamento de encosta de morro e desmoronamento de imóvel da parte autora. Fato notório e previsível na região. Preliminar de prescrição. Análise e afastamento em decisão saneadora irrecorrida. Artigo 37, §6º da Constituição Federal. Adoção da Teoria Objetiva, segundo a qual bastam a existência de uma conduta Estatal, o dano e o nexo de causalidade entre eles para configurar o dever de reparação por parte do Estado, sem que haja necessidade de se averiguar o atuar culposo. Situação que revela conduta omissiva, de natureza específica, por parte do Poder Público que, muito embora tivesse prévio conhecimento da área de risco, negligenciou no dever de agir para impedir o evento. Obras de contenção, drenagem e escoamento de água na área afetada. Falta do serviço. Dever de indenizar. Jurisprudência predominante deste Tribunal. Não caracterizada a alegada causa excludente de responsabilidade (força maior). Recurso voluntário do Município. Sentença de procedência parcial. Manutenção. Desprovimento do recurso.[29] (Grifo Nosso)

O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula no Judiciário brasileiro, vem decidindo no sentido desse último entendimento, o qual diferencia as condutas omissivas em genéricas e específicas:

EMENTA: Agravo regimental. - Sendo certo que não se pode admitir responsabilidade objetiva genérica do Estado, por omissão, quanto a todos os crimes ocorridos na sociedade, no caso, para se chegar a conclusão contrária à que chegou o acórdão recorrido, seria mister reexaminar os fatos da causa para se verificar se existiu, ou não, na hipótese sob julgamento , o nexo de causalidade negado pelo acórdão recorrido, por não ter havido falha específica da Administração, mas, sim, dolo de terceiros, não sendo cabível para isso o recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento. (Grifo Nosso)[30] 

Inclusive, em decisão recente, no ano de 2015, o plenário, de forma unânime, reiterou esse entendimento, consoante expresso no julgado que segue:

Agravo regimental nos embargos de divergência do agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Responsabilidade civil do Estado por omissão. Teoria do Risco Administrativo. Art. 37, § 6º, da Constituição. Pressupostos necessários à sua configuração. Demonstração da conduta, do dano e do nexo causal entre eles. 4. Omissão específica não demonstrada. Ausência de nexo de causalidade entre a suposta falta do serviço e o dano sofrido. Necessidade do revolvimento do conjunto fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(Grifo Nosso)[31] 

Percebe-se, assim, que, diante dos recentes posicionamentos de nossa Corte Maior, a posição tomada nesta última decisão parece ser a que será seguida pela atual composição do Supremo. Frise-se, por outro lado, que a doutrina majoritária e o Superior Tribunal de Justiça ainda seguem majoritariamente o entendimento de uma responsabilização subjetiva frente a condutas omissivas por parte do Estado, sem distinguir as espécies de omissão, o que ainda traz certa insegurança na seara jurídica.

4  CONSIDERAÇÕES FINAIS

À luz de tudo o que foi dito, vê-se que o Estado, com todas as suas prerrogativas, atualmente responde de forma objetiva pelos danos que seus agentes causam atuando em nome dele. Apesar disso, ainda há divergências, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, no que tange à aplicação da teoria objetiva em face dos danos decorrentes de condutas omissivas.

Dos diversos posicionamentos alhures apresentados acerca desse ponto de divergência, entendo que aquele que diferencia as condutas omissivas estatais em genéricas e específicas, para, a partir daí, estabelecer qual teoria de responsabilidade civil se aplica ao caso, se objetiva ou subjetiva, é o mais coerente.

De fato, fazer com que o Poder Público respondesse objetivamente pelos diversos danos existentes a que se atribuísse omissão sua, poderia levar a alguns absurdos, transformando o Estado, muitas vezes, em um segurador geral. Como no caso de danos em razão de omissões não são causados diretamente pelas mãos dos agentes estatais, não seria razoável atribuir a ele o ônus de responder de forma objetiva por um dano em que não houve a participação direta do Poder Público.

Entretanto, nos casos em que haja o dever específico de o ente estatal evitar a ocorrência do evento danoso, quando de sua conduta omissiva resulte de forma direta e imediata o dano ocorrido, aí sim, não há razão suficiente para querer afastar a teoria da responsabilidade objetiva, quando nem mesmo a Constituição o fez.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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