Resumo: O poder geral de cautela é um instrumento para a garantia da efetividade processual, valor constitucionalmente consagrado e que é o fim maior do processo em si. O Código de Processo Civil de 2015 tem como principal finalidade a simplificação processual, a fim de garantir ao jurisdicionado uma prestação mais célere e eficaz. Essa nova codificação prevê a fusão entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, o que confere aos magistrados ainda mais poder para o desenrolar do processo, o que pode ser visto como um malefício, já que a tendência moderna é pelo aumento da autonomia das partes. No entanto, a busca por celeridade e simplicidade processual deve ser priorizada, tendo em vista a enorme demanda posta ao Judiciário.

Palavras-chave: Poder Geral de Cautela. Código de Processo Civil de 2015. Efetividade jurisdicional. Simplicidade processual. Ampliação dos poderes conferidos aos magistrados.

1 INTRODUÇÃO

O objeto desenvolvido neste artigo está inserida no âmbito das Medidas de Urgência, sendo delimitada pelas tutelas cautelar e antecipada, bem como pelas inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015.

A presente temática é um dos assuntos mais efervescentes no cenário jurídico pátrio, mostrando-se relevante a realização de um estudo mais aprofundado das normas processuais vigentes que regulam as medidas de urgência, com especial enfoque para o poder geral de cautela, e dos regramentos que estão disciplinados no Código de Processo Civil de 2015, posto que isso acarretará benefícios não só acadêmicos, mas também sociais, na medida em que ajudará a compreender as inovações trazidas pela nova codificação.

Desta feita, é evidente a relevância do tema em epígrafe, uma vez que a inserção de uma nova codificação processual civil no seio da sociedade brasileira acarretará significativas mudanças, não só para os que militam na área do Direito, posto que terão de estudar com profundidade as novas normas introduzidas pela Lei, mas também para os cidadãos que se utilizam do Poder Judiciário para solucionar seus conflitos.

3 O PODER GERAL DE CAUTELA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

O Código de Processo Civil de 1973 prevê um livro específico para disciplinar o processo cautelar. Neste há toda a normatização correspondente às cautelares nominadas, fundamentadas nas próprias regras estabelecidas pelo código, e inominadas, baseadas no poder geral de cautela.

O poder geral de cautela no âmbito da Lei Processual de 1973 é previsto nos artigos 797 e 798, os quais determinam que o juiz poderá adotar as medidas assecuratórias mais adequadas ao caso, mesmo que diversa da requerida pelas partes ou, até mesmo, de ofício[1].

Tal disciplina, portanto, tem como finalidade precípua garantir a efetividade jurisdicional, no entanto o exercício de tal poder não poderá se dar de forma imotivada e arbitrária, posto que a própria legislação prevê limites que devem ser respeitados.

Tais limitações são fundamentais, na medida em que criam dificuldades para o abuso de poder dos julgadores, os quais deverão escolher os provimentos mediante a análise de critérios objetivos condizentes com a dogmática do ordenamento jurídico.

Dentre os limites que o Código de Processo Civil impõe, pode-se frisar a necessidade, a provisoriedade e a proporcionalidade. A necessidade se impõe no sentido de que tal poder somente deve ser utilizado quando não houver nenhuma outra medida que se adéque ao caso, ou seja, deve ser excepcional. A provisoriedade impõe que o provimento somente gere efeitos enquanto for útil para salvaguardar o bem do processo principal. A proporcionalidade, por fim, determina que o magistrado escolha medida capaz de garantir seu fim último, que seja menos gravosa e que traga mais benefício do que malefícios.

Desta feita, denota-se que os juízes, na sistemática processual vigente, possuem um amplo campo para o exercício do poder geral de cautela, devendo, porém, respeitar certos limites que se fazem necessários dentro do “modelo constitucional de processo civil”.

4. PODER GERAL DE CAUTELA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A AMPLIAÇÃO DOS PODERES DOS MAGISTRADOS

O Código de Processo Civil de 2015 traz, em seu texto, algumas modificações importantes na seara da tutela cautelar, implicando diretamente no poder geral de cautela.

Uma das principais alterações que se observa é a extinção do Livro IV que era destinado exclusivamente para o processo cautelar. Diante desta modificação, a disciplina da tutela cautelar foi alocada na parte geral da nova codificação, mais especificamente no Título IX, denominado “Tutela de Urgência e Tutela da Evidência”.

O Código de Processo Civil de 2015 optou por adotar a linha de aproximação entre as tutelas cautelar e antecipada que já era evidente no direito alienígena e que, hodiernamente, prevalece na doutrina pátria.

Juvêncio Vasconcelos Viana adverte que “o novo CPC quer trazer o passo seguinte, qual seja, uma aproximação legal plena entre uma e outra forma de tutela de urgência, moldando, inclusive, um regime jurídico único para essas medidas.”.[2]

A adoção dessa nova sistemática, porém, traz enormes implicações para o poder geral de cautela, uma vez que a tutela cautelar e a antecipada serão disciplinadas pelas mesmas normas.

Nessa toada, inicialmente é fundamental destacar que haverá uma “fusão” entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, o que, per si, já redunda em uma ampliação dos poderes do magistrado.

A concessão de medidas urgentes estará condicionada à verificação da existência do fummus boni iuris e do periculum in mora, isto é, da plausibilidade do direito e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação acarretados pela duração do processo.

Neste azo, os juristas responsáveis pela elaboração da nova Lei Processual Civil, na exposição de motivos, asseveram que “adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida.”[3].

O artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 evidencia o pensamento exposto acima:

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.[4]

Os juízes, portanto, disporão de um “poder geral de urgência”, o qual terá como requisitos o fummus boni iuris e o periculum in mora, e que poderá ser exercitado quando requerido pelas partes ou quando o magistrado achar conveniente para a preservação do bem objeto do litígio, ou seja, ex officio.

A expressão normativa de tal poder estará encartada no artigo 297 da futura codificação, vide:

Art. 297.  O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.[5]

Outra questão de enorme relevo se refere à extinção de grande parte das medidas cautelares nominadas. A adoção dessa medida é vista como uma forma de simplificar o processo, retirar uma enorme quantidade de normas para disciplinar procedimentos específicos quando, em verdade, as providências mais adequadas para salvaguardar bens jurídicos poderão, em caráter de urgência, ser concedidas pelo juiz[6].

Luiz Fux, quanto a este ponto, ressalta que “a tutela cautelar reclama certa fungibilidade para que o juiz possa conferir à situação fenomênica retratada uma solução sob medida, nada justificando a existência de figuras abundantes de medidas cautelares, verias com o mesmo pressuposto e objetivo, ostentando, apenas, nomen iuris diferentes.”.[7]

Assim, denota-se que a eliminação de grande parte das medidas cautelares nominadas é mais uma tentativa para simplificar o processo, tornando-o mais célere e garantindo a efetividade jurisdicional.

Impende sobrelevar, no mais, que algumas cautelares nominadas permanecerão disciplinadas na nova codificação, mas em lugares distintos. A produção antecipada de provas, a exibição de documentos e a justificação serão deslocadas para o Livro I no Capítulo intitulado “Da Prova”, ao passo que a homologação de penhor legal, os protestos e a posse em nome de nascituro comporão o rol dos “Processos não Contenciosos”.[8]

Diante deste cenário, há de se convir que os limites ao “poder geral de urgência” são bem mais reduzidos que os impostos ao “poder geral de cautela”, o que acarreta um alargamento no campo de atuação do magistrado, ampliando, por consequência, a possibilidade de exercício daquele poder.

Os limites ao poder geral de urgência, em uma visão projetada, resumir-se-ão à necessidade e à proporcionalidade.

As medidas de urgência ainda deverão ser excepcionais, devendo o magistrado as deferir apenas se constatar a previsibilidade hipotética de um bom direito da parte e o fundado risco de dano à bem jurídico.

Além disso, as providências a serem optadas deverão ser as mais adequadas à solução do caso concreto, devendo o magistrado basear sua escolha no princípio da proporcionalidade, ou seja, terá de aplicar a medida que tenha mais probabilidade de chegar ao fim colimado (efetividade jurisdicional), que seja menos gravosa à parte que a suportará e que traga mais benefícios do que malefícios à situação que se apresenta.

O Código de Processo Civil de 2015 busca a simplicidade procedimental, mas sempre levando em consideração o “modelo constitucional do processo civil”, motivo pelo qual as decisões dos juízes deverão ser fundamentadas.

Quando da escolha das medidas assecuratórias a serem concedidas, deverá o magistrado demonstrar que, naquele caso, estão presentes o fummus boni iuris e o periculum in mora e que a medida por ele concedida será amais adequada para a pronta solução do litígio.

A fundamentação acerca da escolha da medida não poderá ser genérica, devendo o julgador especificar o “porque” daquela providência ser a mais proporcional e necessária para a resolução do conflito.

No entanto, deve ser sobrelevado que a redução dos limites impostos ao “poder geral de urgência” e sua consequente ampliação, trará ainda mais poderes para o juiz, fato que pode vir a acarretar atitudes arbitrárias fundadas em critérios subjetivos e pessoais.

Face a isto, deve ser destacado que o exercício do “poder geral de urgência” não será uma faculdade, mas sim uma obrigação jurisdicional do magistrado, caracterizando-se por ser ato vinculado às finalidades determinadas pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, garantir a efetividade jurisdicional.

4 CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe várias inovações, sendo que dentre elas ganha especial relevo a fusão entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, formando o “poder geral de urgência”, o qual será mais amplo, possibilitando que o juiz, pela mera verificação do fummus boni iuris e do periculum in mora, conceda medida urgente.

Os limites impostos a esse poder serão reduzidos, ainda mais pelo fato de que a grande maioria das cautelares nominadas desapareceu, devendo o magistrado determinar a aplicação das medidas que julgar adequadas.

Essa ampliação dos poderes do juiz poderá gerar certa instabilidade e insegurança jurídica, ao passo que, mesmo sendo representantes do Estado incumbidos da função de julgar, os magistrados podem interpretar a mesma situação de forma distinta, não havendo uma uniformização nas decisões.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939. Dispõe sobre o Código de Processo Civil. Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 3 de março de 2014.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 de julho de 2016.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª Ed. Campinas-SP: Bookseller Editora, 2009.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Medidas preventivas – medidas preparatórias – medidas de conservação. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1958.

CUNHA, Francisco Neves. Restrições ao controle difuso da constitucionalidade das leis e ao Poder Geral de Cautela do Judiciário no Brasil. Universidade Católica de Brasília: Tese de dissertação, 2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2001.

FILHO, Misael Montenegro. Projeto do Novo Código de Processo Civil – Confronto entre o CPC atual e o Projeto do Novo CPC. São Paulo: Atlas, 2011.

FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro - Direito em Expectativa. Coordenação de Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o Processo Cautelar. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros Editora, 1991.

JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 13ª Ed. Vol. I. Salvador: Editora JusPodivm, 2011.

JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processo Civil. 20ª Ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. O compromisso do Projeto de Novo Código de Processo Civil com o processo justo. Revista de Informação Legislativa. Vol. 48, n. 190, 2011.

LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 1980.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

LOPES, João Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da função jurisdicional. Revista de Processo nº. 35. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 12ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. IV. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

MEDINA, José Miguel Garcia. O projeto de CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. 22ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

NETTO, José Manoel de Arruda Alvim. Tutela antecipatória: algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

RAMSCHEID, Demetrius Lopes. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: Tutela de Urgência e Tutela de Evidência. Rio de Janeiro: Revista SJRJ, 2011.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

SANCHES, Sydney. Poder cautelar geral do juiz no processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 1978.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 13ª Ed. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVA, Ovídio Batista da. As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Comentários ao Código de Processo Civil. Porto Alegre: Letras Jurídicas Editora Ltda, 1985.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 6ª Ed. Vol. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Do Processo Cautelar. São Paulo: Dialética, 2014.