Resumo: O presente estudo tem o objetivo de analisar os aspectos gerais dos contratos administrativos. A supremacia do interesse público e sua aplicação aos contratos administrativos, cláusulas exorbitantes. Por fim, se há a possibilidade de aplicação de normas de direito privado nas relações entre a administração pública regidas pelo direito público.

Palavras-chave: Contratos administrativos. Supremacia do interesse público. Regime jurídico de direito público e privado.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ASPECTOS GERAIS DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – 3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: A POSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO NOS CONTRATOS CELEBRADOS – 4 CONTRATOS PROPRIAMENTE DITOS: ANÁLISE SOBRE OS CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS – 5 REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO E SUA APLICABILIDADE AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – 6 CONCLUSÃO – 7 REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A administração pública, cada vez mais, necessita celebrar contratos com particulares para a realização de sua função. Tal constatação decorre, em última análise, da necessidade de mecanismos modernos de atualização operacional e tecnológicas que ocorrem com muito mais frequência no setor privado.

A celebração de contratos administrativos, portanto, por estar relacionada com a busca pelo interesse público, faz com que a relação jurídica constituída seja regida pelo direito público que atribui uma série de poderes ao ente administrativo contratante, algo que não existiria em contratos privados comuns.

No presente artigo, teceremos considerações sobre os elementos desses contratos, a atuação da administração pública e sua posição na relação, algumas considerações sobre contratos administrativos de serviços públicos e a aplicação de elementos de direito eminentemente privados aos contratos administrativos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ASPECTOS GERAIS DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA  

A competência para dispor sobre normas gerais de licitação e contratação é da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988), essa competência geral não afasta a possibilidade de Estados e Municípios editarem normas específicas sobre o assunto. A lei federal que disciplinou as regras gerais sobre contratação e licitação é a Lei 8.666/93, aplicada à União em sua integralidade e possuindo comandos gerais de aplicação compulsória e específicos para os demais entes da federação.

Há divergência sobre quem pode ou não ser sujeito de contratos administrativos. Indiscutivelmente será formado pela Administração como contratante e de outro lado pela pessoa física ou jurídica contratada, sendo essa a redação do art. 6º, XIV e XV da lei geral. Há divergência, no entanto, sobre se há a possibilidade de, tanto o contratante como o contratado, ser ente da administração.

A aplicação da contratação administrativa, nos moldes da Lei 8.666/93, é bastante amplo, aplicando-se também aos fundos especiais, entes da administração indireta, inclusive empresas públicas e sociedade de economia mista ( art. 1º, paragrafo único.).

Antes de tentarmos entender a aplicação de institutos específicos do direito privado nos contratos administrativos, torna-se imperioso compreender como o ordenamento trata e quais espécies de contrato a administração pública está autorizada a celebrar.

Primeiramente, cumpre estabelecer a diferença entre contratos privados da administração e contratos administrativos. O primeiro deles consubstancia-se na aplicação de contratos regídos predominantemente pelo direito privado, onde à administração não são atribuídas, em regra, quaisquer vantagens especiais em relação aos contratantes comuns. Os contratos administrativos, por sua vez, são aqueles que possuem regramento próprio e que, portanto, não lhes são aplicados, em regra, a regência dos negócios bilaterais privados. Assim, conclui-se que, o que diferencia um do outro não é o fato de a administração pública estar presente, nem tampouco o objeto do contrato a ser celebrado – já que todo contrato administrativo sempre buscará o interesse público - mas sim, o regime jurídico aplicável à espécie.[1]

Como anteriormente observado, os contratos administrativos possuem características próprias que o fazem diferentes dos contratos privados em geral, essa diferenciação decorre da aplicação do regime de direito público a que está submetido.

Pari passu, é inegável que diante das particularidades do contrato administrativo a administração pública figure em posição de superioridade em relação ao particular, conforme será analisado no próximo tópico.

As espécies de contratos administrativos previstos na lei são, de acordo com a doutrina: os contratos de obras; contratos de serviços; contratos de fornecimento ou compras; contratos de concessão e permissão; alienações e locações, alguns doutrinadores falam ainda em outras espécies.

Os contratos administrativos possuem algumas características[2], segundo estabelece a doutrina, o que não desnatura a sua original função que é a de um negócio jurídico onde um dos contratantes é o Poder Público, buscando a proteção do interesse público, que possui um tratamento diferenciado dado pela lei.

A primeira característica é a de que é um negócio consensual. Isto é importante porque, diferentemente dos atos administrativos, o particular somente se submete às cláusulas contratuais se manifestar sua vontade na celebração do contrato que, na maioria dos casos, inicia-se com sua participação no processo licitatório.

Essa manifestação, contudo, não é totalmente livre, como acontece nos negócios jurídicos usuais. Isso devido ao fato de que os contratos administrativos são contratos de adesão. Tais espécies de contrato são caracterizados por não admitir a participação do outro contratante na elaboração das cláusulas contratuais.  

São contratos formais, uma vez que decorrem do princípio da legalidade o cumprimento daquilo determinado pela Lei. Portanto, o contrato deverá seguir as formalidades impostas pela Lei 8.666/93 (art. 60 a 62). Esse formalismo começa a surgir desde a necessidade de prévia licitação, que somente poderá ser dispensada em casos especiais autorizados por lei, até a celebração do contrato que deve ser escrito sob pena de ser declarado nulo. Somente se admite a celebração de contratos verbais com a Administração Pública para compras de pronta entrega e pronto pagamento que não ultrapassem 5% (cinco por cento) o valor do convite (R$ 4.000,00), caracterizando pequenas compras e em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93) e desde que o contrato possa ser realizado de outra forma, por exemplo, ordem de serviço, nota de empenho, etc.

A necessária publicação também é um requisito que decorre da natureza formal do contrato administrativo. Com efeito, a publicação do contrato é requisito de eficácia do mesmo, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado (art. 61, parágrafo único). A publicação terá que ocorrer em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

A necessidade de publicação também decorre do princípio da publicidade afeto à Administração Pública que, por sua importância para o controle da administração, deverá ser observado em todos os atos e contratos realizados pelos órgãos ou entes de administração.

As demais características dos contratos estão presentes, a exemplo por ser um contrato oneroso, sinalagmático e comutativo, uma vez que as prestações possuem um valor economicamente considerável, equivalente para as partes de obrigações previamente estabelecidas, além de reciprocidade de obrigações. Isto é importante porque, como se sabe, para a realização das atividades a serem contratadas, será preciso que haja interesse dos sujeitos capazes de realizar o serviço ou fornecedores dos produtos.

 Por fim, é um contrato personalíssimo, uma vez que representa o vencedor da melhor proposta apresentada, dificultando o procedimento para a subcontratação. Esta é possível, nos termos e limites impostos pela Administração (art. 72 da Lei 8.666/93).

Ainda quanto às características do contrato administrativo, tem-se que a Lei estabelece algumas cláusulas que são consideradas essenciais (art. 55 da Lei 8.666/93). Dentre elas, destacam-se:

O objeto e os elementos característicos do contrato que, dentre outras utilidades, servirá para garantir o controle externo do negócio jurídico, o regime de execução do contrato, ou seja, se será feio por meio de empreitada, por preço global ou preço unitário, tarefa ou empreitada integral, ou a forma de fornecimento. (art. 55, I e II).

O preço e condições de pagamento também serão imprescindíveis, assim como os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, assim como as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, nos casos em que for necessário (art. 55, III e X).

O prazo de início das etapas de execução do serviço também são importantes, assim como a data da conclusão, a entrega, observação e recebimento definitivo. Para tanto, devem prever as garantias necessárias para assegurar a plena execução do contrato. (art. 55, IV e VI).

Deve ser determinado, ainda, o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. (art. 55, V).

Os casos de rescisão do contrato, devendo ainda prever a obrigação do contrato de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, ainda, as penalidades cabíveis e os valores das multas aplicadas pelo descumprimento de regras do contrato, além dos direitos e das responsabilidades das partes. (art.55, VII, VIII, IX e XIII).

Por fim, a legislação aplicável à execução do contrato, especialmente em casos omissos.

A doutrina estabelece, ainda, como cláusula obrigatória, embora não esteja expressamente prevista no art. 55, a necessidade de exigência de garantia na contratação de obra e serviço, ainda que o art. 56 direcione a uma discricionariedade da autoridade competente. Isso porque, a doutrina majoritária estabelece que tal discricionariedade consubstancia-se em um poder-dever o administrador.

De mais a mais, em que pese a aparente discricionariedade deixada pela Lei 8.666/93, algumas leis estabelecem a obrigatoriedade da garantia a ser oferecida pelo contratante para a correta execução do contrato. É o que ocorre, por exemplo, com a Lei 8.987/95, em seu art. 18, XV, que estabelece a contratação de garantia nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública e a Lei 11.079/04 que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, estabelecendo em seu art. 5, VIII, a necessidade de garantias suficientes e compatíveis com os riscos envolvidos, atendidos determinados limites.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: A POSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO NOS CONTRATOS CELEBRADOS

A noção moderna de Estado, fez com que a figura do contrato, já prevista desde tempos remotos, fosse adaptada às suas necessidades, uma vez que aquele passou a necessitar, cada vez mais, de terceiros para satisfazer e suprir suas necessidades.

Não é difícil, todavia, perceber a importância desse instituto para a administração. De fato, em que pese o Estado permanecer dotado de uma série de poderes inerentes à sua condição, ele não possui mais toda aquela preeminência de tempos remotos, onde o soberano fazia cumprir sua vontade, ainda que de forma arbitrária. Isso não é mais possível, ao menos em Estados democráticos.

Surge, assim, a necessidade de trazer ao direito administrativo a possibilidade de contratar com particulares. Mesmo assim, esses contratos devem ser dotados de características que não desnature a, ainda vigente, supremacia do interesse público. Por isso mesmo, deve haver uma ponderação para que eles nem percam sua característica própria, nem sejam livres ao ponto de subverter a ordem que deve cercar à administração.[3]

Torna-se imperioso compreender, ainda, que o Estado, que tem como composição o território, o povo e a soberania, representa o interesse coletivo. Não obstante, sua atuação será pautada sob as premissas básicas que garantem que seu interesse prevalecerá sobre os interesses particulares.

Embora dito princípio não esteja diretamente previsto no texto constitucional, sua existência pode ser facilmente notada em garantias como: a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente etc[4]. Ele pode ser verificado, ainda, nas chamadas cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58 da Lei 8.666/93, tratadas abaixo.

Na administração pública, a supremacia do interesse público incide diretamente sobre a maneira de administrar a máquina pública, uma vez que estão previstos no ordenamento jurídico mecanismos que permitem atitudes administrativas que não seriam admitidas em relações particulares.

Podemos citar, dessa maneira, alguns exemplos de mecanismos decorrentes desse princípio, são eles: a autoexecutoriedade dos atos administrativos, a presunção de legitimidade desses atos, bem como, a desapropriação e a requisição, previstas no art. 5°, XXIV e XXV da Constituição Federal, além da revisão unilateral de contratos, o exercício do poder de polícia, dentre outros.

Ora, o próprio regime jurídico tributário já demonstra a supremacia do interesse público sobre o privado. Isso justifica a cobrança do chamado tributo não vinculado, caracterizado pela cobrança estatal sem a obrigação de nenhuma contraprestação imediatamente oposta, como é o caso dos impostos.

 No âmbito processual também não é diferente. A Fazenda Pública recebeu do próprio Código de Processo Civil, diversas prerrogativas que a permite aperfeiçoar sua atuação em Juízo e, consequentemente, defender o interesse público. Cite-se, a título de exemplo, algumas prerrogativas previstas no Código de Processo Civil e na Constituição Federal: o prazo diferenciado para contestar e recorrer; reexame necessário das decisões preferidas em seu desfavor; regime de precatórios para o pagamento das obrigações decorrentes de sentença judicial, dentre outros.

Diante deste cenário, a lei previu ainda uma série de cláusulas que constituem prerrogativas conferidas pela lei à administração pública. São destinadas a garantir a supremacia do interesse público sobre o particular, denominadas de cláusulas exorbitantes e estão expressamente previstas no art. 58 do diploma legal aqui tratado.

A existência das cláusulas exorbitantes representa um inquestionável superposição do interesse público sobre o privado. Isso porque se as prerrogativas que veremos a seguir estivessem previstas em algum contrato entre particulares teriam sua abusividade facilmente reconhecida.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de clausulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público. 2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado (...).[5]

Dentre as chamadas “cláusulas exorbitantes”, destacam-se:

A possibilidade de alteração unilateral do contrato (art. 58, I da Lei). Trata-se da possibilidade da administração, em seus contratos, “modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitado os direitos do contratado”. Tal possibilidade visa preservar o interesse público, embora tenha que respeitar alguns limites.

Com efeito, a alteração contratual deve respeitar uma série de limitações. Dentre elas existe a necessidade de um acontecimento superveniente que justifique a modificação.[6] A justificativa para tal limite é a prévia existência de um procedimento licitatório. Com efeito, tanto em relação a uma modificação para melhor, quanto em relação a uma modificação para pior, estaríamos diante de uma violação ao princípio da isonomia. Isso porque, tanto o vencedor do certame tem direito de ver as condições originalmente licitadas mantidas, quanto os perdedores que podem não terem se sagrado vitoriosos por alguma exigência que posteriormente pode ter sido modificada.

O art. 65 da lei 8.666/93 disciplina a matéria da alteração dos contratos e estabelece que, unilateralmente, a administração poderá alterar os seus contratos quando: “houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos” ou quando “necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”.

 A lei também permite a alteração unilateral nos limites por ela estabelecidos. Assim, nas obras, serviços ou compras, o contratante será obrigado a aceitar acréscimos ou supressões de até 25% ou 50% quando se tratar de reforma de edifício ou de equipamento, tais limites poderão ser alterados, se houver acordo entre as partes (art. 65, §2º, II da Lei 8.666/93). Explicando melhor o assunto, Eros Roberto Grau diz que:

(a) Contrata-se a pavimentação de 100 Km de rodovia; se a Administração estender a pavimentação por mais 10 Km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto – a dimensão do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem de 1.000 m³; se circunstancias supervenientes importarem que se tenha de executar serviços de terraplanagem de 1.200 m³, estará sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto – a execução de mais 200 m³ de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto originalmente contratado. [7]

A doutrina costuma dividir as hipóteses previstas no art. 65, I como modificações qualitativas, e a do art. 65, §1º como modificação quantitativa. Tal distinção se torna útil para fins de saber se os limites percentuais estabelecidos para as modificações quantitativas também se aplicam às modificações qualitativas. O Tribunal de Contas da União, em consulta realizada, já se manifestou sobre o assunto, como se extrai do voto do então Ministro José Antônio B. de Macedo que, pela sua importância para o tema, terá um trecho abaixo transcrito:  

a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razoes de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II- não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III- decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;[8]

A rescisão unilateral do contrato, também é algo previsto na Lei (art. 58, II), e poderá ocorrer, nos termos da lei: pelo “não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”, “razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e enumeradas no processo administrativo a que se refere o contrato”, “a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato”.

Mas uma vez, percebe-se que a Lei estabeleceu critérios e limites para o exercício desse poder. Ainda que se perceba uma clausula aberta determinada pela possibilidade de rescisão em razão do interesse público.   

Com efeito, o art. 78, XII da Lei geral de licitações prevê que o interesse público que justifica a rescisão contratual é aquele de alta relevância que deve ser devidamente justificado pela autoridade administrativa máxima do ente contratante, após o regular processo administrativo. Assim, a Lei preveniu o contratado de sofrer perseguições infundadas fundada em qualquer fundamento de interesse público.

Tal restrição visa, além de proteger a moralidade administrativa, com o respeito à isonomia e ao edital de licitação, em última análise, atrair o interesse dos administrados a contratar com a administração.

A fiscalização da execução do contrato também está prevista na Lei como prerrogativa, nos termos do art. 58, III. Na verdade, a fiscalização do contrato administrativo surge como um poder-dever da administração, na medida em que a contratação realizada pelo poder público deverá fundar-se no interesse coletivo e, portanto, deverá ser constantemente fiscalizada para que não se afaste do referido interesse.

Para tanto, o art. 67 da Lei 8.666/93, estabelece a necessidade do acompanhamento da execução contratual por um representante da Administração especialmente designado, permitida, contudo, a contratação de um terceiro para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Prevê, ainda, que os referidos representantes anotarão todas as ocorrências na execução do contrato, bem como atribuindo-lhe poderes para determinar o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, salvo quando a decisão extrapolar o âmbito de sua competência, momento em que deverá solicitá-las aos superiores a adoção das medidas necessárias.

Perceba que a fiscalização da execução do contrato não é prerrogativa exclusiva da Administração. Os particulares também possuem o direito de saber se aquilo que contrataram realmente está sendo cumprindo. Assim, o que diferencia esse poder do estabelecido pelo particular é o fato de que há previsão de vinculação de sua realização, ou seja, não se trata de um juízo discricionário, tratando-se de um dever.

Do exercício da fiscalização do contrato poderá surgir a necessidade de aplicação de sanções por parte da administração. É por isso que está previsto que à administração caberá a prerrogativa de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”(art. 58, IV).

A aplicação de sanções deverá estar acompanhada de regular processo administrativo que garanta o contraditório e a ampla defesa, ficando a administração autorizada a aplicar uma das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, quais sejam: advertência, multa na forma prevista no edital ou no contrato, suspensão temporária da participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de dois anos, bem como a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sendo reconhecida sempre que o contratado ressarcir a administração pelo prejuízo sofrido e passado o prazo da sanção aplicada.

Por fim, existe, ainda o instituto da ocupação provisória que consiste:

Nos casos dos serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Para tal medida, deve-se instalar processo administrativo. Seu escopo é garantir a continuidade do serviço público que, segundo a doutrina, consubstancia um princípio regedor do regime jurídico administrativo.

Alguns doutrinadores estabelecem ainda, como cláusula exorbitante, a chamada exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido) que, prevista no art. 476 do Código Civil, não pode ser aplicada aos contratos administrativos.

Dispõe o referido código civilista que: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Tal regra não pode ser aplicada aos contratos administrativos, dentre outros motivos, justamente pela necessidade de continuação da atividade administrativa.

Tal regra, contudo, é relativizada. Dispõe a Lei 8.666/93, em seu art. 78, XV, que:

O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade público, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. 

Dispõe ainda, no inciso XIV do artigo citado que:

A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegura ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas ate que seja normalizada a situação.

Logo, percebe-se que a cláusula da exceptio no adimpleti contractus pode sim ser oposta à Administração, mas não é automática a partir do inadimplemento, ela deve aguardar um prazo para ser oposta. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstancias, mormente na hipóteses de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (...) Além disso, não merece prosperar o fundamento do acordão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública.[9]

Todos esses exemplos trazidos servem para demonstrar a supremacia da administração nos contratos em que celebram, comprovando a necessidade de adaptação do instituto da arbitragem que é uma forma essencialmente privada de solução de conflitos.

CONTRATOS PROPRIAMENTE DITOS: ANÁLISE SOBRE OS CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

A concessão de serviço público é a delegação de sua prestação feita pela Administração Pública, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas para que o exerça por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II da Lei 8.987/95).

Já a permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conte e risco. (art. 2º, IV da Lei 8.987/95).

A grande diferença apontada pela doutrina mais tradicional entre os dois institutos era o fato de que a permissão de serviço público seria uma espécie de ato administrativo, enquanto que a concessão um contrato. Acontece que com o advento da lei 8.987/95, a permissão de serviço passou a ter uma formalização especial, qual seja, um contrato de adesão (art. 40 da referida Lei).

Diante disso, alguns defendiam a confusão entre os dois tipos de contratos, outros reconhecem as seguintes distinções: a possibilidade de celebração do contrato com pessoas físicas, algo permitido apenas nas permissões de serviço público e a precariedade do contrato, algo que representa a possibilidade de revogação do contrato a qualquer tempo.

Algo importante de se entender é que na delegação de serviços públicos ocorre a transferência da execução do serviço e não a titularidade do mesmo. Quando o particular exerce um serviço público como titular é porque a Constituição Federal não atribuiu ao Poder Público sua exclusividade, é o que ocorre, por exemplo, com os serviços de saúde e educação.

Por sua vez, a competência para legislar sobre normas gerais sobre delegação de serviços público é da União, nos termos do art. 22, XXVII da Constituição Federal de 1988.

Enquanto tivemos tratando sobre a concessão de serviços públicos prevista na Lei 8.987/95, utilizaremos a expressão concessão comum. Tal nomenclatura servirá para diferenciá-la da concessão especial, conhecida por Parceria Público-Privada, prevista na Lei 11.079/04 que será tratada mais a frente.

No contrato de concessão de serviço público teremos de um lado o poder concedente, que representa o ente público na relação contratual. Com efeito, dispõe a Lei que este poder é: “a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão”. Assim, o concedente deverá ser aquele que possui competência para exercer a atividade que será delgada. Tal competência será definida pelo texto constitucional e, na hipótese de serviços não enumerado expressamente, a delegação deverá respeitar a órbita de interesse, se nacional, regional ou local.

Por outro lado, apesar da referida definição legal, algumas leis autorizam às agências reguladoras (autarquias em regime especial) celebrarem contrato de concessão na qualidade de poder concedente. Foi o que aconteceu com a Lei 9.427/96 e a Lei 9.472/97 que autorizam a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

A Lei que regula a concessão e a permissão de serviço público estabelece alguns encargos ao poder concedente, bem como as cláusulas essenciais do contrato de concessão, dentre elas, destacam-se: quanto ao preço do serviço e os critérios de reajuste e revisão das tarifas, a forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, métodos e práticas de execução do serviço e, por fim, a que mais interessa ao presente trabalho, ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Para a doutrina a justificativa para o estabelecimento do juízo arbitral nesses contratos está justamente na cláusula para a solução amigável das controvérsias. Tal dúvida desapareceu com o advento da Lei 11.196/05 que incluiu o art. 23-A na Lei 8.987/95, dispondo que:

O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesas, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Assim, além de permitir a inclusão de cláusula arbitral nos contratos de concessão, a Lei estabeleceu alguns critérios para a realização da arbitragem, qual seja, a sua realização no Brasil e em língua portuguesa. Tal previsão é pertinente uma vez que é bastante comum, em empreendimentos de grande porte, que a concessionária seja uma grande empresa estrangeira, como ocorrerá com a exploração do pré-sal em solo brasileiro.

Essa é uma inovação que também está prevista na Lei 11.079/04 que regula às Parcerias Público-Privadas, em resumo, o art. 2º da referida Lei estabelece que esse tipo de contrato é uma modalidade de concessão em que tanto poderá ocorrer a contraprestação do poder público de forma adicional à tarifa paga pelo usuário, quanto a Administração Pública ser a própria usuária do serviço, remunerando-o. A primeira forma é denominada concessão patrocinada (art. 2º, §1º) e a segunda é a concessão administrativa (art.2º § 2º). Portanto, não haverá esse tipo de concessão quanto não houver contraprestação por parte do parceiro público (art. 2º, §3º).

De logo percebe-se que esse tipo de concessão serve para contratos de grande porte, tanto que a Lei estabelece que limites mínimos para sua celebração. Com efeito, ele não pode ser realizado para contratos com valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) ou cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos. (art. 2º, §4º).

É importante frisar que se aplicam às concessões especiais, o disposto na Lei 8.987/95.

Também existe a previsão para a criação de uma sociedade de propósito específico, que deverá ser realizada antes da assinatura do contrato, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Referida sociedade poderá assumir a forma de companhia aberta, admitindo-se a negociação dos valores mobiliários da referida sociedade no mercado de capitais.

Poderá também prever o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/96, para dirimir os conflitos eventualmente surgidos e relacionados ao contrato. 

Por sua vez, a permissão de serviço público que também consiste numa forma de delegação, com a especificidade de que o concessionário poderá ser pessoa física, bem como a precariedade do contrato. A lei não estabelece muitos detalhes a mais do que esses mencionados, restringindo-se a dizer que a ela se aplicam as regras da concessão.

Um ponto importante a ser detalhado sobre as permissões diz respeito à sua precariedade, em especial em razão da sua natureza contratual. Para Celso Antônio Bandeira de Mello[10] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro[11] não há como compatibilizar o caráter precário da permissão com a regra do contrato administrativo. Assim, para esses autores, quando a permissão de serviços públicos for realizada por meio de contrato, ela perde sua característica de precariedade que surgiu, na verdade, ainda quando a mesma era considerada ato administrativo.

A característica da precariedade consiste na possibilidade de rescisão do contrato, a qualquer tempo, sem que seja necessária a indenização do contratante. Há quem defenda, contudo, que poderá existir tanto uma permissão de serviço público por prazo determinado, momento em que perderia o caráter precário na medida em que, havendo rescisão antecipada, caberia a indenização ao concessionário, bem como as permissões com prazo indeterminado, quando seria possível a revogação a qualquer tempo, sem direito à indenização.[12]

       Aplicando-se, portanto, os preceitos da concessão de serviço público às permissões, conclui-se que a regra do art. 23-A da Lei 8.987/95 a esse tipo de contrato também será aplicado, sendo possível, portanto a utilização do mecanismo da arbitragem na solução de conflitos surgidos no decorrer do contrato.

REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO E SUA APLICABILIDADE AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O regime jurídico dos contratos em geral, previsto no Código Civil de 2002, é baseado na igualdade entre as partes. Com efeito, os princípios gerais do direito contratual privado aplicam-se, primordialmente, para proteger e garantir a situação jurídica individual dos contratantes. Obviamente, a constitucionalização do direito privado e a função social dos contratos demonstram a superação dessa regra inicialmente patrimonialista, passando para uma proteção mais social, de modo que os efeitos do contrato para a sociedade possuem importância.

Nas relações contratuais com a administração pública, o interesse público faz com que os efeitos sociais do contrato sejam inerentes à própria relação, de modo que os princípios que regem  a administração pública em geral devem ser aplicados. Isso não afasta, contudo, a aplicação das normas de direito privado que regem os contratos em geral.

Sendo assim, a aplicação de normas de direito público não afastam, por si só, as regras de direito privado. Desse modo, os princípios gerais do direito privado, também serão aplicados aos contratos administrativos.

CONCLUSÃO

Assim, conclui-se que o regime jurídico de direito público, embora deva prevalecer nos contratos administrativos, não excluem a aplicação de normas de direito privado e, bem assim, institutos típicos de relações jurídicas privadas.

Não há nenhuma relação entre a aplicação de institutos tipicamente privados e a desproteção  do interesse público. Pelo contrário, a eficiência trazida por alguns institutos, como as formas extrajudiciais de solução de conflitos demonstram que o interesse público será sempre garantido.

Assim, a dúvida sobre a aplicação ou não de institutos de direito privado, destacando-se, a mediação e a arbitragem, aos contratos administrativos, embora por muito tempo controvertidos, tornaram-se uma realidade para a administração, como se constata pelas modificações da Lei 9307/96 com o advento da Lei 13.129/2015.

REFERÊNCIAS:

ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. 3ed. Barcelona: Bosh.

BARDALES. Enrique Miguel Chávez. Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional. Disponível em: www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/privacidad-arbitraje.html. Acesso 21.10.13

BORGES, Adelma Cavalcante Ferreira. FUNÇÃO EXTRAJUDICANTE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp037582.pdf. Acessado em 23/09/13.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARVALHO FILHO, J.S. Manual de Direito Administrativo. 24ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 8ed. São Paulo: Dialética, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador-Bahia: Juspodivn. 2013

FARIA. José Eduardo. O sistema brasileiro de Justiça: experiência recente e futuros desafios. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004000200006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, Saraiva, SP, 1992. In: CARVALHO FILHO, J.S. Manual de Direito Administrativo. 24ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GRAU, Eros Roberto. Licitações e contratos administrativos. 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido e CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 29 ed. Malheiros, 2013. p.139.

LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos- Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? Disponível em: http://www.selmalemes.com.br/artigos/-artigo_juri15.pdf. Acessado em 21/10/13. 

LOPES, Simone Cristine Araújo. A arbitragem como instrumento alternativo e consensual de controle da administração pública. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_LopesSC_1.pdf. Acessado em 26/09/13.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Niterói: Impetus, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2009.

PINTO, José Emílio Nunes Pinto. A confidencialidade na arbitragem. Disponível em: http://www.ccbc.org.br/download/artarbit11.pdf. Acessado em 23/09/13.

REINERT, Edilson Eduardo Borgo. Contratos Administrativos e a aplicabilidade da lei de arbitragem. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto brasileiro de direito público, nº23, 2010, disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-23-AGOSTO-2010-EDISON-EDUARDO-BORGO.pdf Acessado em 14/09/13.

SILVEIRA, Verena Sapucaia da. Aplicabilidade Da Arbitragem Nas Relações Trabalhistas. XI Revista do CEPEJ, v.1 – 1988. - Salvador: centro de estudos e Pesquisas  Jurídicas da Faculdade de direito da universidade Federal da Bahia. Disponível em http://www.direito.ufba.br/publicacoes/Revista%20do%20CE-PEJ%20-%2-0N_%2011.pdf. Acessado em 26/10/13.