Resumo: O instituto da arbitragem representa um grande avanço na solução de conflitos envolvendo contratantes. Não obstante, sua aplicação nos contratos administrativos vem sendo difundida, tanto na jurisprudência, quanto nas legislações, especialmente, as que disciplinam as agências reguladoras, nos casos que envolvam direitos disponíveis. Nesse estudo pretendemos compatibilizar algumas regras aplicadas ao procedimento arbitral para que ele possa ser aplicado aos contratos administrativos, uma vez que a administração pública sempre deverá atuar pautada nos princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, quais sejam, o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Palavras-chave: contratos administrativos – arbitragem – regime jurídico administrativo – adaptação. 

INTRODUÇÃO 

            A transformação do antigo modelo burocrático de administração pública para o então modelo gerencial faz com que sejam necessárias modificações pujantes no regime do direito administrativo com a utilização de modernos mecanismos que antes somente eram aplicados à iniciativa privada.

            A passagem para o setor privativo de atividades que inicialmente eram desenvolvidas pelo estado, deverá estar acompanhada de mecanismos que tornem a contratação atrativa para os grandes empreendimentos que, por sua tecnologia, logística e etc., possuam maiores estruturas para o desenvolvimento do serviço da forma mais eficiente possível.

              Para tanto, desenvolve-se a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem nos contratos que envolvem a administração pública. Referida novidade vem sendo aceita pela jurisprudência dos tribunais superiores nacionais e também pelo legislador em diversos diplomas normativos, inclusive tendo recentemente sido incluída na lei de arbitragem.

            O objetivo do presente escrito é, partindo do pressuposto da existência da chamada arbitrabilidade objetiva nos contratos envolvendo a administração pública, analisar algumas características do procedimento arbitral e aferir sua compatibilidade com o regime jurídico, especialmente os princípios constitucionais explícitos, aplicados à administração pública.

            Em cada confronto abordado no presente trabalho entre determinada característica do procedimento arbitral e algum princípio constitucional, longe de tentar esgotar o assunto, tentaremos trazer questões de ordem prática que possam desvirtuar os objetivos primordiais da utilização da arbitragem nos contratos administrativos.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NO BRASIL  

Para a incidência da arbitragem, a lei estabelece certas condições para o seu estabelecimento, tanto em relação ao aspecto subjetivo - sobre quem pode se submeter às decisões do árbitro -, quanto ao aspecto objetivo - sobre qual matéria poderá ser analisada e decidida pelo árbitro-. Trata-se do que se convencionou chamar de arbitrabilidade subjetiva e objetiva, respectivamente.

No que tange à arbitrabilidade subjetiva, a lei estabelece: “poderão se submeter à arbitragem aqueles que são capazes de contratar” (art. 1º da Lei 9307/93). Como visto, em relação a esse requisito específico, não há nenhum óbice para a participação da administração pública já que possui capacidade para contratar.

Essa regra se torna importante em razão da arbitragem representar uma renúncia à atividade do Poder Judiciário. Com efeito, em relação à matéria convencionada como sujeita à arbitragem, o sujeito não poderá mais recorrer ao judiciário, salvo nos casos específicos de nulidade do procedimento arbitral. Dessa forma, a parte que realiza tal acordo deverá estar em plena capacidade para a realização dessa renúncia.

A polêmica gira em torno do segundo requisito, de ordem objetiva, que determina que os litígios a serem dirimidos, necessariamente, precisam ser disponíveis. Tal previsão é até mesmo desnecessária uma vez que, diante das características da arbitragem, por ser uma forma extrajudicial e eminentemente privada de resolução de conflitos, não seria razoável submeter matérias de ordem pública e direitos indisponíveis ao seu julgamento.

Seria o conflito envolvendo a administração matéria disponível? Ou melhor, a administração pública possui a capacidade para dispor dos seus interesses? A priori, a resposta só pode ser negativa. Com efeito, ainda nos primeiros semestres da universidade, somos desafiados a entender que o gestor público não é dono da coisa pública, mas apenas mero gestor e que, portanto, não possui autonomia para dispor do patrimônio público senão apenas atuar na busca do interesse público (na visão primária de hoje).

Essa ideia de submissão atrela-se aos aspectos mais burocráticos da administração. A estrita legalidade é desafiada a dispor sobre tudo e todos e deve ser capaz de atender ao interesse público, ainda que ele seja indeterminado ou em constante mutação. O gestor não possui absoluta autonomia fora dos limites legais e a administração é vista apenas como mera realizadora de direitos sociais. 

Diante disso, a evolução do direito administrativo, efetivada, em sua maioria, pelas decisões dos tribunais superiores, vem relativizando os anteriores conceitos petrificados do regime jurídico aplicável à administração pública. Não obstante, reconheceu que o interesse público pode ser dividido em dois importantes vetores. O primeiro, e bastante conhecido, é o interesse público primário, que consiste na busca pelo interesse coletivo, em resumo, é o interesse público onde a vontade coletiva, do bem comum, deve prevalecer sobre o interesse particular dos administrados considerados individualmente. Já o interesse público secundário é aquele em que a administração visa proteger o seu patrimônio, é a gestão do dinheiro público[1].

Abro um parêntese para falar sobre a evolução jurisprudencial na diferenciação entre os interesses primários e secundários da administração pública. Recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que os efeitos materiais da revelia também incidirão sobre a Fazenda Pública. Segundo o referido tribunal, sempre que estiver em litígio um interesse privado da administração e não um contrato genuinamente administrativo haverá interesse disponível. O caso concreto analisado envolvia um contrato de leasing celebrado entre uma empresa e determinado município para a locação de máquinas fotocopiadoras, tendo este último deixado de adimplir o referido contrato e não apresentado resposta quando interpelado judicialmente[2].

Assim, entendido a diferenciação entre interesse público primário e secundário, sendo este último reconhecidamente um direito disponível, é inevitável concluir que, com relação ao aspecto objetivo da arbitrabilidade, a administração pública também não estará impedida de se submeter ao juízo arbitral, sendo esse, inclusive, o entendimento do STF[3] e do STJ[4].  

PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido.[5]

Atualmente, diversas leis autorizam a instituição de cláusula arbitral nos contratos celebrados com a Fazenda Pública. Eles estão relacionados principalmente às atividades econômicas submetidas à regulação estatal[6]. Citam-se, a título de exemplo, as leis 9.472/97, que dispôs sobre telecomunicações, a lei 9.478/97, que dispõe sobre a exploração de petróleo e gás natural e a lei das Parcerias Público-Privadas, dentre outras.

Tal previsão é, sem dúvida, indispensável, diante do princípio da legalidade que deve condicionar a atuação administrativa. Não obstante, o administrador público sempre deve atuar secundo legem, de modo que não havendo previsão legal ele não pode se submeter à arbitragem. Em sentido contrário, há quem afirme que a administração poderá aderir ao juízo arbitral, uma vez que lei geral de arbitragem já é suficiente para tal atuação, devendo a administração apenas aderir a referida lei.[7]  

A utilização da arbitragem no Brasil ganhou contornos internacionais depois que este ratificou a Convenção de Nova York (Decreto 4.311/2003). Com isso o país se alinhou às principais jurisdições mundiais no reconhecimento da arbitragem. [8]

O estabelecimento em contratos administrativos da arbitragem também representa uma forma de atrair grandes investimentos ao país. A judicialização das causas empresariais e econômicas de contratos de grande valor econômico tornam, muitas vezes, relativas as cláusulas contratuais dos negócios celebrados, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro admite sua posterior anulação pelo judiciário.

O tema da “judicialização” da política e da economia vem tomando lugar nos debates acadêmicos. O Poder Judiciário representa hoje o último grau de controle de toda a atividade administrativa, mas não se encontra devidamente aparelhado para tanto. A chamada crise do “sistema judiciário”[9] é tratada, dentre outros aspectos, por essa impossibilidade de o judiciário resolver questões de grande complexidade técnica, bem assim, dos entraves processuais que impedem o verdadeiro amadurecimento das causas. Cite-se como exemplo, a infinidade de decisões terminativas proferidas pelos Tribunais e, principalmente, pelos Tribunais Superiores. Tais decisões predeem-se à minucias procedimentais dos julgamentos das instâncias inferiores o que, inegavelmente, representa um atraso na forma da prestação jurisdicional. Tanto que o novo CPC criou o chamado princípio da primazia das decisões de mérito.

Junte-se a isso, o fato de que os juízes não podem deixar de apreciar e julgar os casos que lhes são apresentados, independentemente de sua complexidade técnica. É nesse sentido que Dowrkin afirma que não haverá alternativa aos juízes em casos complexos onde a lei não estabelece a resposta, a não ser decidir conforme seu pensamento político.

Esse processo de “judicialização” por outro lado, pode afastar investimentos. Com efeito, em pesquisa realizada pelo IDESP, 78,8% dos juízes brasileiros consideram que mais importante do que respeitar contratos é atender às necessidades sociais.[10] Sem discutir a legitimidade de tais posicionamentos, o fato é que grandes investidores tendem, e isso é algo natural, a procurar países onde a segurança jurídica seja mais efetiva e priorizada.

O jogo de mercado, como se vê, é incompatível com um "sistema judicial pró-devedor", independentemente dos argumentos morais usados pela magistratura para justificar sua opção pelo social. Na lógica do mercado, quando os tribunais são previsíveis, rápidos e "imparciais", os custos indiretos da infra-estrutura judicial nas transações econômicas tendem a serem baixos, constituindo-se em fator de atração de capitais e negócios. Inversamente, quando a Justiça é incapaz de fixar jurisprudência uniforme e tomar decisões previsíveis, ela gera custos adicionais que são transferidos ao preço dos empréstimos, por meio das taxas de risco. Decisões de investir ou de liberar créditos, nesta perspectiva, têm relação direta com a segurança que os investidores sentem nas formas de encaminhamento e de resolução de eventuais problemas jurídicos envolvendo seus recursos ou os tomadores de seus empréstimos. Quando a confiança é baixa e os resultados das transações econômicas não são nem seguros e previsíveis, para se proteger os investidores adicionam ao montante do investimento um valor de risco, antecipando-se às dificuldades legais e judiciais que poderão vir a enfrentar. Quando instituições financeiras têm dificuldades para retomar imóveis dados como garantia em financiamentos imobiliários e concessionários de serviços públicos não recebem a tarifa real acertada para o período de concessão, elas deixam de conceder esse tipo de empréstimo e de investir, respectivamente.[11]

Assim, a utilização do mecanismo da arbitragem também poderá ser de grande utilidade para atrair investimentos estrangeiros.

Por fim, não se pode esquecer que, em recente modificação legislativa, advindo pela Lei 13.129/15, criou-se a possibilidade expressa de aplicação da arbitragem em contratos administrativos (art. 2º da Lei 9.307/96).

OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A ARBITRAGEM: ENSAIOS SOBRE AS ADAPTAÇÕES NECESSÁRIAS AO INSTITUTO DIANTE DO REGIME PECULIAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 

A simples afirmação da possibilidade de submeter litígios envolvendo as relações contratuais administrativas ao juízo arbitral não é suficiente para encerrar as discussões sobre essa nova forma de solução de litígios.

No direito internacional também há a possibilidade de solução de conflitos por meio de arbitragem. Sobre esse especifico tema não teceremos maiores detalhes. Primeiro, devido ao fato que a utilização da arbitragem nessas relações é muito mais indispensável para a solução dos litígios diante da ausência de um governo mundial com jurisdição sobre os outros países, o que existe, na verdade, são relações contratuais (tratados) entre Estados soberanos. Segundo, porque, ao menos em tese, há nas relações internacionais uma igualdade entre os Estados, o que evita maiores considerações.

No direito interno, isto é, no nosso ordenamento jurídico, a utilização da arbitragem merece maior análise. Com efeito, não é suficiente admitir a utilização em contratos administrativos de cláusula arbitral, é preciso analisar detidamente a forma de seu emprego nos contratos onde um dos sujeitos seja ente da Administração Pública, uma vez que, ainda que se trate de contratos privados ou cláusulas de interesse público secundário, existem normas e princípios que necessariamente devem ser observados pelo ente público.

O leque de adaptações necessárias é infinito. Somente o caso concreto estabelecerá os contornos da aplicação do instituto que, embora seja novidade, já representa um grande avanço na solução de conflitos envolvendo contratantes, especialmente sobre aquelas matérias que demandam um conhecimento técnico que extrapolam a formação curricular dos magistrados.

Para o objetivo do presente escrito tentaremos analisar o instituo de arbitragem, nos moldes como está prevista na lei 9307/96, e os princípios explícitos da administração, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Tal escolha justifica-se pelo fato da indiscutível aplicação deles a todas as relações administrativas, independentemente da atividade desempenhada, algo que poderá não ocorrer em relação aos outros princípios mais específicos, o que demandaria uma análise mais detalhada.

Na análise dos princípios explícitos, deixamos de lado o da eficiência por dois motivos. O primeiro, porque não enxergamos, a priori, qualquer aspecto da lei que possa violar referido princípios, nada obsta, contudo, que o caso concreto demonstre alguma violação. Segundo, porque a própria previsão da arbitragem representa uma concretização do referido princípio.

 A CONFIDENCIALIDADE DA ARBITRAGEM E O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Uma das características mais marcantes da arbitragem é a confidencialidade. Com efeito, para os contratos originalmente imaginados quando da criação do instituto, essa característica representava um grande avanço. Isso porque, nos grandes empreendimentos, afigura-se danoso para os investidores, a grande quantidade ou o tipo de litígio (dívidas, descumprimento contratual, etc.) que envolvem essa ou aquela empresa.

Por outro lado, é assente na prática empresarial, especialmente quando se fala em arbitragem de grandes empreendimentos, que no procedimento arbitral, questões sensíveis de concorrência são discutidas, a exemplo de matérias vinculadas ao know how, técnicas e estratégias de negócios que, obviamente, não poderiam ser divulgadas.[12]   

Assim, em que pese não haver dispositivo expresso na lei arbitral sobre a confidencialidade (a não ser sobre a discrição do arbitro – art. 13, §6 da lei 9307/96), o respeito aos seus fundamentos decorre do próprio procedimento, nos moldes em que originalmente fora estabelecido.  

As legislações estrangeiras, assim como a brasileira, são, na sua quase totalidade, silentes quanto à confidencialidade na arbitragem. No melhor de nosso conhecimento, a única exceção é a Lei de Arbitragem da Nova Zelândia, de 1996, que, talvez influenciada pelas então recentes decisões pelo Judiciário da vizinha Austrália, estabelece expressamente, em seu texto, que são proibidas a divulgação e publicação de quaisquer dados e informações relativos ao procedimento arbitral e à própria sentença arbitral.[13]

Quando falarmos em procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública a questão deverá tomar outro contorno. Com efeito, sabemos que um dos princípios da administração pública é o da publicidade. Referido princípio decorre da constatação de que o titular do poder é o povo, sendo o administrador um mero gestor, razão pela qual o cidadão deverá tomar conhecimento do que está sendo feito pelo seu representante.

Inegavelmente a confidencialidade deverá ser relativizada, algo parecido com o que vem ocorrendo nos contratos submetidos ao CIRDI[14] (Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos) em que uma das partes é um Estado que recebe investimentos de nacionais de outros estados. Nesses contratos, o procedimento deverá ser publicado no INCID annual report.[15]

Essa publicidade, tendo em vista as circunstancias envolvendo direito de concorrência já analisadas, deverá ser feita, de tal forma, que não comprometa o direito do particular e tampouco prejudique a correta aplicação do princípio da publicidade.

Ainda sobre o tema, que a Lei 13.129/15 que modificou a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 estabeleceu que: “As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”

 O JULGAMENTO POR EQUIDADE E A LEGALIDADE ADMINISTRATIVA  

Outro ponto que merece atenção é a possibilidade da escolha do critério de julgamento a ser utilizado pelo árbitro no momento da decisão. Referido critério poderá ser de direito ou de equidade, a depender da escolha dos pactuantes. Ainda que exista norma expressa em um sentido, o árbitro poderá afastá-la e aplicar um juízo de equidade sobre o conflito apresentado.

Tal regra é de grande valia para os contratantes em geral uma vez que podem resolver seus conflitos da forma que lhes pareça mais correta. Já para a administração pública, em que pese tratar de direitos disponíveis, não parece ser tal possibilidade condizente com o regime jurídico que a ela é inerente e, portanto, inadaptável.

O princípio da legalidade, previsto no art. 37 da CF/88, possui uma série de desdobramentos. O primeiro e mais importante deles é o de que a administração não poderá fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Costuma-se fazer um paralelo onde para o particular é possível fazer tudo que não esteja vedado na lei, enquanto para a administração pública só é possível fazer aquilo que a lei expressamente autoriza.

Com base nesse primordial conceito de legalidade administrativa, em que pese vir sofrendo grandes críticas de moderna doutrina, no sentido de que não é viável à necessária eficiência administrativa, concluímos que à administração pública não possui a prerrogativa, ainda que atue sobre direitos disponíveis, de deixar de solucionar seus conflitos com normas expressas existentes e escolher critérios de equidade para tal solução.

Perceba que não se trata de impedir o julgamento com base na equidade, uma vez que em arbitragens de natureza eminentemente técnica, sobre assuntos específicos de atividades complexas, a equidade poderá ser a única forma de julgamento, diante da ausência de lei. Com efeito, a chamada discricionariedade técnica das agências reguladoras é um exemplo de como a lei não consegue lidar com assuntos tão complexos quanto os que veem surgindo com a nova roupagem de serviços existentes. Procura-se evitar a possibilidade de escolha desse critério de julgamento, afastando a aplicação de norma expressa que disponha sobre o assunto.

Ora, havendo legislação expressa sobre o assunto, a administração não poderá escolher um critério de julgamento diferentemente do critério legal. Caso assim atuasse, violaria o princípio da legalidade, uma vez que renegaria a existência da lei.

Concluído a impossibilidade pela escolha da equidade como critério de julgamento, um questionamento surge: no caso de ser realizado o julgamento com critério de equidade, existindo norma dispondo sobre o assunto, caberia o controle judicial sobre a decisão arbitral?

Antes de responder essa pergunta, cabe ponderar que a própria lei arbitral limita o controle judicial apenas sobre casos de vícios formais da sentença ou do procedimento arbitral, não autorizando a análise do mérito de decisão.

O critério utilizado no julgamento é, a priori, algo ligado ao mérito do julgamento, sua fundamentação. Nada mais é do que o motivo que levou o árbitro a decidir nesse ou naquele sentido, portanto, não seria passível de controle judicial.

Contudo, dois exemplos podem ser utilizados para afastar essa intangibilidade da sentença arbitral do controle judicial, algo bastante questionável diante da inafastabilidade da jurisdição que escapa do escopo primordial do presente escrito. O primeiro exemplo é o caso em que a administração deliberadamente escolhe o critério de julgamento da equidade, ainda no pacto arbitral, ainda que contrária à norma legal expressa. O segundo exemplo é o de que, não havendo essa escolha, o árbitro decida por equidade e contrário ao disposto em lei.

No primeiro caso, não há maiores dificuldades em reconhecer que o controle judicial existirá sobre todo o procedimento, uma vez que a nulidade já decorrerá da própria cláusula arbitral do contrato, ou seja, a nulidade é ab initio. Ora, se a cláusula compromissória ou o pacto arbitral já violam o princípio da legalidade, sua nulidade é medida que se impõe e deve ser reconhecida, anulando, consequentemente, todo o procedimento ou decisão arbitral que vier posteriormente.

Já no segundo exemplo, haverá indubitavelmente uma análise do mérito da sentença arbitral. Não há como saber o critério de julgamento utilizado sem analisar os aspectos materiais da sentença. E é sobre essa conclusão que surge a polêmica, já que para grande parte da doutrina não é possível ao Poder Judiciário realizar esse tipo de controle.

Analisando as hipóteses de anulação do procedimento arbitral (art. 32) e a possibilidade de haver autorização para o julgamento por equidade (art. 11, II), percebe-se que o legislador erigiu o julgamento de equidade como critério formal da sentença e não material. É possível que se arrisque, a priori, ainda que não seja um tema tratado pela doutrina, que atualmente a equidade possui três formas de aplicação que não se confundem: o primeiro de interpretação da norma jurídica, algo perfeitamente possível e esperado, especialmente quando se aproxima o termo equidade do sentido de justiça trazido por Aristoteles; o segundo de integração do direito quando este for omisso, algo ainda refutado por alguns, dada a ausência dessa previsão no art. 4º da LINDB; e por fim, o de forma de julgamento, trazido pela lei de arbitragem.

Quanto às duas primeiras formas de aplicação, tem-se, inegavelmente, um critério material de julgamento, algo que corresponde ao mérito da decisão arbitral e, por esse motivo, imune ao controle judicial. Já quanto à sua aplicação como critério de julgamento, torna-se possível sua aplicação, senão vejamos:

O art. 32, III da lei de arbitragem dispõe que será nula a sentença arbitral que não cumprir os requisitos formais estabelecidos para a sentença arbitral. Dentre estes requisitos, além do relatório e do dispositivo da sentença, encontra-se a fundamentação que deverá mencionar “expressamente, se os árbitros decidiram por equidade”.

Ora, se há necessidade de que os árbitros se manifestem expressamente se decidiram ou não por equidade, presume-se que, da utilização desse critério, caberá controle. Ademais, essa previsão como necessidade formal da fundamentação da decisão servirá para constatar o cumprimento ou não pelo árbitro daquilo que as partes acordarão. Assim, caso as partes não decidam pelo julgamento por critério de equidade (sendo essa escolha proibida pela administração) e o arbitro utilize-o, nula será a sentença. Da mesma forma, caso o árbitro não se manifeste ou manifeste-se de forma contrária à verdade sobre a utilização do critério da equidade, a nulidade será medida que se impõe.

Mais uma vez, a título de informação, o problema está resolvido quando da afirmação trazida pela lei tratada no tópico acima de que: “As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”[16]   

A ESCOLHA DO ÁRBITRO E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA  

O procedimento arbitral possui, dentre suas qualidades, a possibilidade de escolha de um terceiro para pôr fim ao litígio. No âmbito dos contratos administrativos não será diferente, sendo essa possibilidade bastante interessante se pensarmos no leque de questões que podem ser discutidas que extrapolam a normal qualificação técnica esperada de um magistrado, e.g. questões que envolvam energia nuclear.

O árbitro, responsável pelo exercício da jurisdição privada, é considerado pela própria lei de arbitragem como um juiz de fato e de direito (art. 18, lei 9307/96). Ademais, a natureza da atividade do arbitro como sendo jurisdicional é reconhecida pela jurisprudência, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, modificando anterior entendimento, decidiu que é possível um conflito de competência entre um juiz estatal e uma câmara arbitral, dada a natureza jurisdicional da atividade desempenhada[17]. 

Reconhecendo, portanto, o poder dado pela lei ao árbitro, tanto pela natureza de suas decisões, quanto pela irrecorribilidade delas, será preciso blindar essa figura de pressões externas que possam afetar a imparcialidade de suas decisões. Referida proteção até então vem sendo renegada e a possibilidade de “capitação” dos árbitros começa a tomar forma da mesma maneira que vem ocorrendo com os dirigentes das agências reguladoras.

Para entender essa preocupação, torna-se necessário o reconhecimento de que o árbitro exerce a mesma função que um juiz togado, só que sem as garantias e prerrogativas deste, quais sejam, a inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e a vitaliciedade. Ora, é pacífico que tais garantias não constituem privilégios[18] justamente porque visam proteger esse órgão de pressões externas que possam comprometer sua imparcialidade.[19] Sem essas prerrogativas, a decisão do árbitro está passível de sofrer influências externas de uma maneira ainda mais latente do que quando estamos diante de arbitragem envolvendo dois particulares.

A questão aqui se torna um pouco mais complexa. Não estamos tratando de interferência direta do ente ou do terceiro, com o oferecimento de vantagens indevidas, etc.. Embora possível, assim que fosse descoberta, esse tipo de capitação seria reprimida pelos órgãos públicos responsáveis. Tratamos de interferências indiretas que são imperceptíveis pelos órgãos de controle.

A intervenção do ente público na decisão do árbitro é possível, mas por enquanto, não é aferível. Com efeito, a administração pública sofre diversos tipos de controle e, constatada alguma espécie de perseguição, o ato seria possivelmente anulado. Assim, o árbitro poderá licitar com a administração, participar de concursos públicos, enfim, terá as mesmas possibilidades que outros particulares.

Já no lado do particular, a questão toma outros contornos. Como dito em linhas anteriores, uma das grandes vantagens da arbitragem é a possibilidade de escolher como árbitros agentes técnicos especializados no assunto envolvido. De mais a mais, profissionais com esse tipo de conhecimento possuem um campo de atuação bastante restrito, sendo o seu objeto de atuação, muitas vezes, desenvolvido apenas por uma ou poucas empresas. Assim, mesmo que indiretamente, poderá ocorrer uma interferência externa do próprio mercado de trabalho na decisão do árbitro que poderá ser influenciado com receio de futuras e possíveis represálias por parte das grandes empresas que atuam no setor de sua especialização.

A contratação de câmaras arbitrais diminuiria o risco desse tipo de capitação. Ademais, a escolha delas, necessariamente, deveria ser feita por meio de procedimento licitatório, na modalidade melhor técnica. Tal providência amenizariam a capitação dos árbitros.

Outra saída são os mecanismos que impeçam o recrutamento de árbitros para trabalharem em suas empresas, mesmo após o término do contrato. É a chamada “quarentena”. A lei 9.896/00 com as alterações trazidas pela MP 2.216-37, que trata sobre as agências reguladoras, prevê que: “O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do termino do seu mandato”, algo perfeitamente aplicável ao instituto da arbitragem.

 QUANDO UTILIZAR O PROCEDIMENTO ARBITRAL E A IMPESSOALIDADE 

A discricionariedade que possui a administração para escolher o momento mais adequado para submeter as lides envolvendo este ou aquele contrato ao Juízo arbitral deve ser bem analisada. Uma ampla liberdade de escolha poderá maquiar uma violação direta ao princípio da impessoalidade, ao passo que estabelecer uma forma vinculada de utilização desse procedimento violaria um direito fundamental. É preciso encontrar meios alternativos, senão vejamos.

A arbitragem possui sua constitucionalidade reconhecida porquanto representa uma faculdade dada ao particular de submeter direitos disponíveis à jurisdição de alguém não investido formalmente no cargo de juiz. Possui um procedimento próprio, não havendo previsão de aplicação do Código de Processo Civil de forma subsidiária, como ocorre em outros diplomas. Sendo, portanto, lei especial, a referida lei de ritos cíveis a ele não se aplica.

De mais a mais, o procedimento arbitral não prevê nenhum tipo de prerrogativa processual para o ente público, diferentemente do processo judicial comum que prevê, dentre outras: prazos diferenciados, reexame necessário, intimação pessoal, regime de precatórios, etc.. De todos esses aqui tratados, o reexame necessário e o regime de precatórios, talvez sejam os que representam a maior diferença em relação ao procedimento arbitral, uma vez que neste sequer há a possibilidade de recurso da decisão do árbitro, cabendo apenas controle judicial em casos específicos, além de que a CF/88 prevê o regime de precatórios apenas para decisões judiciais.

E é justamente nesse ponto que surge a possibilidade de violação ao princípio da impessoalidade. Segundo a melhor doutrina, esse princípio possui dois significados: o de que o ato praticado pelo agente é da pessoa pública jurídica que ele representa, proibindo, portanto a promoção pessoal; além do fato de que o administrador não pode atuar para beneficiar ou prejudicar certas pessoas[20]. Diógenes Gasparini afirma, portanto, que o conteúdo do princípio da impessoalidade, nada mais é do que a aplicação do princípio da isonomia.[21]

Constatado, dessa maneira, que a aplicação da arbitragem representa não apenas uma forma de agilizar a solução do conflito ou ter melhores decisões em razão da especialidade do árbitro sobre determinado assunto, como também uma renúncia do poder público de uma série de prerrogativas, que transformam o procedimento arbitral algo bastante vantajoso também para o contratante, especialmente se comparado com outros que necessitam submeter seus litígios contra a Fazenda Pública ao processo judicial comum. É preciso estabelecer parâmetros objetivos para que a administração escolha em quais contratos estabelecerá uma cláusula arbitral.

 A priori já é possível afastar a previsão da obrigatoriedade da instituição de procedimento arbitral em todos contratos administrativos ou naqueles que tratem sobre determinado assunto, v.g. colocando essa possibilidade como uma cláusula essencial do contrato administrativo, isso porque essa previsão excluiria, compulsoriamente, da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito, em desrespeito ao art. 5º, inciso XXXV, da CF/88.

Não obstante, a Lei 8987/95 que prevê em seu art. 23, XV, como cláusula essencial o foro e ao modo amigável de solução dos conflitos contratuais, não pode ser interpretada como instituidora de uma obrigação ao juízo arbitral, evitando, assim, qualquer tipo de vinculação, mantendo-se como uma discricionariedade do gestor.

 Por outro lado, a possibilidade da escolha da administração, sem estabelecer critérios objetivos para tanto, seria campo fértil para a violação do princípio da impessoalidade, uma vez que estabeleceria forma muito mais vantajosa para alguns em detrimentos de outros, onde o controle sobre essa escolha seria difícil. 

A motivação do administrador em sede de edital de licitação é uma saída razoável para justificar a escolha do procedimento arbitral em certos e determinados contratos. Com efeito, o controle será bem mais eficiente se for possível analisar as razões utilizadas pelo administrador.

            Afastar as prerrogativas processuais da Fazenda Pública em casos que poderiam ter sido levados ao Juízo arbitral, isto é, casos que não envolvam o interesse público primário também é uma saída que, pela evolução jurisprudencial, especialmente do STJ, já se apresenta como possível[22].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Entendida a importância da utilização do instituto da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente em temas que envolvam grandes investimentos e sobre assuntos que demandem conhecimento técnico para sua solução, não resta dúvida pela conclusão sobre a importância desse mecanismo como forma de solução de conflitos.

            Por outro lado, entendendo que a administração deve proteger, em última análise, o interesse público, e que o regime jurídico administrativo existe para que tal interesse possa ser facilmente realizado, percebe-se a importância da adaptação de algumas características da arbitragem para que possa ser utilizada nas questões que envolvam os contratos administrativos, sem que tais modificações sejam aptas a desnaturar as características essenciais do procedimento arbitral.

Assim, imagina-se então que a utilização do procedimento arbitral, nos moldes originalmente estabelecidos, não poderá ser utilizado, sem ressalvas, nos contratos que envolvam o poder público. Sem embargos, a condição de mero gestor e representante dos reais titulares do poder, torna o administrador limitado, ainda que as questões envolvidas não representem o interesse público primário.

Assim, entendemos que a confidencialidade no procedimento arbitral, característica essencial em determinados assuntos, não pode ser utilizada nos contratos com a administração pública pois violaria o princípio da publicidade.

A equidade como critério de julgamento também deverá ser revista, isso porque a legalidade não admite que haja a escolha da equidade para resolver litígios envolvendo a administração, especialmente, quando exista lei regulando o assunto.

Escolha do árbitro também deverá ser realizada com alguns critérios objetivos, evitando a captação ilegal dos árbitros e violando sua imparcialidade. 

REFERÊNCIAS: 

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