Resumo: o presente artigo tem o objetivo de traçar um panorama, sem qualquer pretensão de exaurir o assunto, da evolução histórica da boa-fé nos sistemas de direito privado, especialmente aqueles de ordenamentos jurídicos do civil law.

Palavras-chave: história do direito; direito privado; direito civil; boa-fé; direito romano; direito germânico; direito canônico.

INTRODUÇÃO

O presente artigo propõe-se a traçar um panorama histórico da boa-fé no direito privado. Para tanto, porém, julga-se imprescindível precisar a noção de boa-fé. Faremos, primeiramente, uma discussão a respeito da terminologia do conceito e explicaremos as diferenças entre boa-fé objetiva e sua variante subjetiva. Em seguida, exporemos uma investigação histórica a respeito de suas origens e seus usos em diversos ordenamentos jurídicos. Por fim, apresentaremos nossas conclusões quanto às raízes que influenciam-no em nosso país, visto que acreditamos que este estudo histórico pode trazer ferramentas para o intérprete do direito que procurar aplicar melhor o instituto.

DESENVOLVIMENTO

A primeira precisão terminológica necessária para entender o que é boa-fé consiste em distinguir a boa-fé objetiva de sua variante subjetiva. Trata-se de uma dicotomia clássica que passa por um processo de erosão, como será explicado.

O primeiro desses significados, o da boa-fé subjetiva, refere-se a um estado de consciência do sujeito, caracterizado pela convicção de agir de acordo com o direito^[1]. É, em outras palavras, a ignorância da ilicitude do próprio comportamento. Não se pode dizer que a boa-fé subjetiva tenha caráter meramente fático, pois a concepção de certos tipos de ignorância como "justificáveis" pressupõe uma forma de valoração ética e jurídica^[2]. Sua utilização primordial se dá em matéria possessória, constituindo um dos requisitos para o usucapião. Sua origem é o direito canônico^[3].

A boa-fé objetiva, por outro lado, de origem fundamentalmente germânica, é aquela empregada no §242 do BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, o código civil alemão, que entra em vigência em 1900). Ela é geralmente entendida com um modelo de conduta que leva em conta as condições do caso^[4]. Nenhuma relação tem a boa-fé objetiva com a intenção do sujeito. Ela é verificada objetivamente, com base na lealdade, probidade e atenção às necessidades de uma parte pela outra em determinada relação jurídica^[5]. É aí que toda a complexidade da boa-fé se manifesta, de tal modo que sua riqueza semântica não possa ser expressa de uma única forma. Assim, à noção originária do direito germânico, agregam-se outras. Uma delas é a que liga a boa-fé à função econômico-social do negócio. Nessa acepção, a boa-fé objetiva adota um caráter notadamente vago e impreciso, mas é justamente essa imprecisão que, como se viu, permite ao aplicador preencher a norma de acordo com as necessidades do caso concreto^[6].

Uma distinção antiga, de Von Thur, circunscrevia o domínio da boa-fé subjetiva ao campo dos direitos reais (sobretudo a posse) e o da o da objetiva ao dos atos jurídicos e contratos. Essa distinção não procede, já que se verifica a existência de situações em que a boa-fé, entendida objetivamente, incide além do campo do direito das obrigações^[7].

Trata-se, então, de dois conceitos diferentes, que, em português^[8], recebem a mesma denominação. Descontada a coincidência terminológica e alguns pontos de convergência em sua origem, porém, não há que se confundir boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, muito embora concepções mais modernas tendam a dissolver as fronteiras fixas dessa separação, ora concebendo noções tripartitas de boa-fé, ora unitárias^[9], ora, por fim, defendendo intersecções entre elas^[10]. Betti, a título de exemplo, identifica quatro sentidos de "boa-fé" no Código Italiano: (i) como um "posicionamento" (atteggiamento) da consciência, como no caso do casamento putativo (art. 128); (ii) como crença na aparência de uma relação, legitimando a contraparte a acreditar possuir um direito, como no caso do adquirente de boa-fé nos títulos de crédito (arts. 1993 e 1994); (iii) como lealdade na condução das relações jurídicas, como nos arts. 1337 e 1338, que abordam a responsabilidade pré-contratual; e (iv) como critério hermenêutico e de conduta, por meio do qual devem ser cumpridas as obrigações (art. 1366, por exemplo)^[11].

A compreensão de um conceito impreciso e multifacetado como a boa-fé depende de uma investigação histórica a respeito de suas origens e seus usos em diversos ordenamentos jurídicos^[12].

A boa-fé é conhecida do direito romano pelo menos desde o surgimento da instituição da clientela^[13] e figura no âmago da cultura romana^[14], mas passou, ao longo de seu desenvolvimento, por um processo de alargamento de seu significado inicial, chegando a compreender institutos muito diversos. Sua definição clássica é a de cumprir a palavra dada: fit quod dicitur^[15]. Mais do que um conceito meramente jurídico, ético ou mesmo filosófico, a fides assumia a feição de uma divindade, a deusa Fides, que era invocada quando da celebração de negócios jurídicos^[16].

Na clientela, fides significava o poder do patrão, o dever do cliens (fides-poder) e a promessa de proteção deste por aquele (fides-promessa). Este último sentido conheceria desdobramentos diversos, alcançando o significado de proteção à palavra dada. Sua conotação, nesse estágio, ainda não é jurídica, mas moral (ou talvez fosse melhor dizer consuetudinária), por ter origem nos mores. É a fides-promessa que vem a ter o maior impacto sobre o direito civil.

Já em matéria contratual, a fides aplica-se, em princípio, aos contratos internacionais, constituindo o núcleo sobre o qual se constroem, em âmbito externo, pactos igualitários. Tal era o caso dos acordos celebrados, por exemplo, entre Cartago e Roma. Esse tipo de contrato não podia ser garantido pela autoridade do Estado, já que suas partes eram, elas próprias, nações independentes, então sua garantia era a boa-fé^[17]. Sua função, portanto, é a de garantia à palavra dada. Posteriormente, essa função da fides passa a aplicar-se aos chamados contratos consensuais, cuja natureza era eminentemente avessa ao formalismo^[18]. Acrescida do qualificador "bona", ela passa a significar a adstrição ao espírito (e não meramente a letra) daquilo que foi prometido^[19]. A boa-fé atua, assim, como uma espécie de agente extra-jurídico de vinculação dos particulares, que cumprem o acordado não por conta da possibilidade de coerção estatal, mas pela palavra dada^[20]. Em momentos posteriores do desenvolvimento dos acordos internacionais, porém, essa espécie de pacto perde seu caráter de tratado, vindo a ser caracterizado pela completa capitulação do adversário. Também a fides, assim, incorpora esse aspecto impositivo.^[21]

A bona fides aparece, ainda, como expediente jurídico, nos bonae fidei iudicia, que eram ações em que o juiz decidiria com base na boa-fé, dando-lhe um maior espaço decisório e uma menor adstrição ao formalismo. Elas tinham número limitado, incluindo iudicia empti venditi, legati conducti, negotiorum gestorum, mandati etc^[22]. A intentio (a fundamentação do pedido do litigante) do demandante, nesses casos, poderia basear-se na fides, e não na lex^[23]. O significado de boa-fé, aqui, é jurídico e preciso, designando um expediente técnico, e não moral. Trata-se, cabe frisar, da boa-fé objetiva.

Não parece acertado dizer que a fórmula do oportet ex bona fide, empregada nos bonae fidei judicia, remeteria o juiz para fatores extra-jurídicos, por pelo menos dois motivos: em primeiro lugar, o direito romano, em geral, era avesso a tais remissões; em segundo, porque é possível identificar concretizações precisas dessa fórmula. Pode-se enumerar algumas: sua aplicabilidade tanto a cidadãos romanos quanto a peregrinos; a admissibilidade da exceptio doli e das exceptiones pacti; a possibilidade de compensação dos débitos e créditos entre autor e réu. Isso implicava a possibilidade de o juiz decidir com base na substancialidade da questão, e não apenas na forma dos atos processuais. De fato, a fórmula do oportet ex bona fide pode ser entendida como uma instrução destinada ao juiz para que leve em conta a materialidade da situação ao decidir^[24].

No campo dos direitos reais, a boa-fé aparece, em sua acepção subjetiva, como um requisito do usucapião. Trata-se, aqui, da ignorância, por parte do possuidor, de vício na transmissão do negócio real da coisa a ser usucapida. É importante notar que boa-fé é, aqui, um elemento fático, e não jurídico (nem moral, nem ético).

Todas essas correntes evolutivas fazem com que a fides chegue à Roma imperial já como um conceito impreciso e de pouca utilidade prática. Menezes Cordeiro identifica três mudanças que ocorrem nesse período: a fides perde força significativa, adquirindo significado dependente do contexto; é usada pragmaticamente, sem significado autônomo ou abstrato; e assume significados muito distintos entre a linguagem comum e a jurídica. Sua carga semântica, antes técnica, converte-se, assim, em axiológica ou afetiva. Por isso, a boa-fé romana chega desfigurada à época de Justiniano, em que é editado o Corpus Iuris Civilis: por um lado, ela passa a designar uma série de outros conceitos, como o estado psicológico de ignorância que era requisito do usucapião (difusão horizontal); por outro, passa a traduzir princípios jurídicos, como justiça, honestidade e lealdade^[25].

As diferenças do exposto até o momento para o que ocorre com o direito germânico começam com a própria língua. Ao contrário do que sucede com o português e o italiano, por exemplo, o alemão tem termos distintos para designar a boa-fé subjetiva e a objetiva. A primeira é denominada guter Glauben; a segunda, Treu und Glauben. Esta fórmula merece especial atenção, e é ela que concede especificidade à boa-fé germânica, frente à bona fides romana. Ela é composta pelas noções de lealdade, firmeza ou comportamento autêntico (Treu ou Treue) e confiança ou, em velho-alto-alemão, fé (Glauben ou Glaube). Seu significado, ligado às tradições cavalheirescas, designa um modelo de conduta, e é dele que nasce um dos aspectos^[26] da boa-fé objetiva como entendida hoje. O modelo assim descrito é aquele que cria as condições para o estabelecimento da confiança, isto é, o cumprimento dos deveres assumidos e a observância dos interesses da contraparte^[27].

O terceiro antecedente histórico da boa-fé atual que será analisado é a boa-fé canônica. Na Idade Média, ela aparece contraposta à má-fé. Essa acepção reforça a vinculatividade dos pactos, ainda que informais, pois denota também ausência de pecado. Ora, se a mentira é pecado, o não-cumprimento da própria palavra também o é. O reconhecimento da boa-fé canônica, desse modo, reforça e legitima os nuda pacta, acabando por gerar a categoria geral de contratos^[28]. Como fica evidente, o significado primordial do termo tem natureza ética, mas isso não significa que ele não tenha um aspecto jurídico. Ao contrário, a boa-fé canônica atua em âmbito obrigacional com o significado de respeitar fielmente o pactuado, evitando, assim, o pecado. Isso leva ao princípio, contrário à regra geral do direito romano, segundo o qual os acordos, ainda quando meramente consensuais, são vinculantes^[29]. Mais do que a mera ignorância da boa-fé possessória romana, a boa-fé canônica exige a consciência de se estar agindo corretamente. Isso acentua seu caráter psicológico e subjetivo, e é esse aspecto da boa-fé canônica que projetaria seus efeitos até a atualidade^[30].

CONCLUSÃO

A boa-fé possui pelo menos três raízes – a romana, a germânica e a canônica – que convergem para preencher o significado que o instituto adquire no ordenamento jurídico pátrio contemporâneo. É justamente dessa origem histórica vária que decorre a imprecisão terminológica que vem sendo objeto de apontamentos pela doutrina que se debruça sobre a boa-fé. Acredita-se que de sua compreensão histórica possam emergir ferramentas para que o intérprete do direito melhor aplique o instituto.

REFERÊNCIAS

Betti, Emilio, Teoria generale della interpretazione, vol. 1, Milano, Giuffrè, 1955, pp. VII-634.

Ferreira Rubio, Delia Matilde, La buena fe – el principio general en el derecho civil, trad. esp. Madrid, Montecorvo, 1984.

Fritz Nunes, Karina, O princípio da boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com a doutrina alemã, in Revista Forense, n. 395, pp. 173-208.

Martins-Costa, Judith, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, pp. 13-544.

__________, Princípios informadores do contrato de compra e venda internacional na Convenção de Viena de 1980, in Revista de Informação Legislativa, n. 126, Brasília, abr.-jun., ano 1995.

Menezes Cordeiro, António, Da boa fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984.

Moreira Alves, José Carlos, Direito romano, 14a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010.

Tomasevicius Filho, Eduardo, Informação assimétrica, custos de transação, princípio da boa-fé, Tese – Universidade de São Paulo – Faculdade de Direito, São Paulo, 2007.