RESUMO: O Estado, como prestador de serviços públicos, deve obediência aos diversos princípios constitucionais, mormente, o princípio constitucional da eficiência. Este trabalho enfocou a prestação do serviço público pelas empresas públicas, onde estas tem a função de manter a continuidade e qualidade do serviço. Todavia, em alguns momentos, para que a qualidade do serviço prestado seja alcançada faz-se necessário a busca por recursos financeiros, uma vez que essas entidades apresentam insuficiência financeira e orçamentária, e este socorro se perfaz na forma de empréstimos públicos oferecidos por instituições financeiras. Diante desse quadro, resta imprescindível identificar a natureza jurídica deste ato de empréstimo.

PALAVRAS-CHAVES: Eficiência, Serviço Público, Empresas Públicas, Contrato, Empréstimo Público.

Introdução

Este trabalho de Conclusão de Curso visa o estudo sobre qual é a natureza jurídica do contrato de empréstimo público para essas empresas, prestadoras de serviço público. Todavia, para que se consiga explanar qual a natureza jurídica do contrato supramencionado faz-se imprescindível um estudo sobre a organização administrativa como um todo.

Adentrando no tema, o presente artigo visa desvendar qual a real natureza jurídica do contrato de Empréstimo Público, e ainda, descobrir se há alguma diferença entre o contrato de empréstimo para uma Empresa Pública prestadora de serviços públicos e uma exploradora de atividades econômicas.

No tocante à natureza jurídica, já se pode adiantar o fato de poder classificá-los em direito privado quando o contrato for realizado entre a Administração Pública atuante no mercado econômico e o particular, havendo uma relação horizontal entre as partes. A administração Pública age como se particular fosse, sem poder se valer de suas prerrogativas-, e a natureza de direito público,- onde trata-se de um contrato administrativo, onde a Administração Pública na sua prestação de serviços públicos realiza um contrato com o particular, todavia,  há uma relação vertical entre as partes. A Administração Pública pode ser valer de suas prerrogativas durante o contrato, por exemplo, as cláusulas exorbitantes.

Da Administração Pública

O estudo da Administração Pública normalmente, compreendendo a sua estrutura e suas atividades, deve partir do conceito de Estado, onde se encontra toda a noção atual de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem fornecidos a coletividade.[1]

Ademais, a Administração Pública pode ser dividida entre sentido objetivo e sentido subjetivo:

a)     Em sentido objetivo o professor José dos Santos Carvalho[2] filho traz o seguinte, cite-se:

“O ver administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo, pois a expressão – que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas – deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e seus agentes [...]”

b)     Em sentido subjetivo o mesmo autor[3] entende o seguinte, cite-se:

A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública. A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobre tudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus servidores, Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desse Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública.

Assim, no momento em que o Estado executa, dirige e governa, deve realizar essas atividades se pautando nos princípios trazidos pela Constituição Federal de 1988, os quais norteiam a atuação do administrador público.

Dos Princípios da Administração Pública. 

Conceituando os princípios da Administração Pública, leciona o professor José dos Santos Carvalho Filho em sua Obra[4] cite-se:

Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas.

O referido autor[5] traz que os princípios são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Da Descentralização Administrativa. 

Com o inchaço populacional e a necessidade de maior abrangência dos serviços públicos, a administração passou a se descentralizar, e passou a se preocupar de forma mais latente com a fiscalização dos serviços, passando a ter uma maior eficiência na prestação da atividade administrativa.

O serviço descentralizado é aquele em que o Estado transfere a sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, respectivamente por outorga, as autarquias, fundações e empresas estatais quando na prestação de serviços públicos, ou delegação, as empresas privadas ou particulares individualmente. 

Quando o Poder Público outorga um serviço, é transferida a titularidade e a execução de determinado serviço, sendo que esta titularidade deve ser outorgada por lei e somente uma lei pode retirá-la[6]. Já quando delega, somente é passada a execução do serviço público.

Ademais, a administração Pública com o passar dos tempos se viu encarregada de uma série de atividades que devia exercer, entre elas, prestar o serviço e também fiscalizar se este estava sendo prestado dentro da eficiência necessária para suprir as necessidades dos administrados.

Da Administração Pública Direta e Indireta 

O Decreto Lei 200/67, amplamente conhecido como Estatuto da Reforma Administrativa, classificou a Administração Federal em direta e indireta. Onde a Administração Pública Direita seria formada pelos entes federativos, ou seja, União, Estado, Distrito Federal, e Municípios, já a Administração Pública Indireta é formada pelas Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.

Neste artigo científico será aprofundado o estudo somente em relação à Administração Indireta, especialmente no que concerne às empresas públicas e sociedades de economia mista.  

Sociedades de Economia Mista 

As Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, tem sua criação autorizada por lei e criadas por registro, sob a forma necessáriamente de sociedades anônimas, onde o controle acionário pertença ao Poder Público. [7]

Esse tipo de sociedade tem por objeto, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em certos casos na prestação de serviços públicos.[8]

As principais características das Sociedades de Economia Mista são:[9]

a)       Autorização Legal para sua Constituição, assim como para sua extinção;

b)      Personalidade jurídica de direito privado;

c)       Sujeição ao controle estatal;

d)      Derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;

e)       Vinculação aos fins definidos na lei instituidora;

f)        Desempenho de atividade de natureza econômica.

Empresas Públicas 

 No tocante ao conceito das Empresas Públicas, professor José dos Santos Carvalho[10] Filho traz o seguinte entendimento, cite-se:

Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

No que tange as sociedades de economia mista tem pontos comuns com a empresa pública, são eles:[11]

1-      Criação e extinção autorizada por lei;

2-      Personalidade jurídica de direito privado;

3-      Sujeição ao controle estatal;

4-      Derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;

5-      Vinculação aos fins definidos na lei instituidora;

Temos também os pontos diversos entre essas duas entidades, o primeiro é a forma de organização, onde a sociedade de economia mista somente pode ser criada na forma de Sociedade Anônima, já a empresa pública pode adotar qualquer das formas admitidas em direito. A segunda diferença é sobre a composição do capital, onde a sociedade de economia mista tem o capital público e o privado, e no que concerne a empresa pública o capital é totalmente público.

A Descentralização por outorga para as empresas públicas e sociedades de economia mista.

As empresas públicas são uma das entidades que tem a descentralização por outorga. O professor José dos Santos Carvalho Filho[12] traz que a descentralização por outorga pelo nome de delegação legal, cite-se:

A delegação legal é aquela cujo processo descentralizado foi formalizado através de lei. A lei, como regra, ao mesmo tempo que admite a descentralização, autoriza a criação de pessoa administrativa para executar o serviço. O mandamento hoje é de nível constitucional. Dispõe o art. 37, XIX, da CF, que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública [...].

A empresa pública pode ter dois tipos distintos de atividades, ou seja, ela pode ser exploradora de atividade econômica, ou então, prestadora de serviços públicos. O professor José dos Santos Carvalho filho entende que a outorga, ou delegação legal, se aplica exclusivamente as empresas públicas prestadoras de serviço.

Tratando das empresas públicas que prestam serviços públicos, nota-se que no momento da outorga, ganham também todas as prerrogativas do Poder Público outorgante.

Já as empresas públicas que não prestam serviços públicos, não possuem nenhuma prerrogativa que não seja estendida aos particulares, ou seja, o Poder Público só pode beneficiar uma empresa pública exploradora de atividades econômica desde façam as pessoas privadas concomitantemente.

No que trata das sociedades de economia mista, a outorga é bem semelhante à feita as empresas públicas, ou seja, o Estado autoriza a criação de uma sociedade de economia mista na forma de sociedade anônima. No ato legislativo de autorização será determinada a área de atuação da entidade, seja explorando a atividade econômica, ou prestando serviços públicos[13].

Seguindo o planejamento do estudo aqui a ser abordado, passaremos a estudar os empréstimos públicos e a sua natureza jurídica a depender da atividade exercidada pela empresa pública e sociedade de economia mista.

O empréstimo público não se confunde com a receita pública, que pressupõe a entrada de dinheiro aos cofres públicos, sem que haja uma contraprestação, ou seja, é o dinheiro que entra somente para aumentar o patrimônio do Estado. Segundo Kiyoshi Harada, cite-se[14]:

O empréstimo público não aumenta patrimônio estatal, por representar mera entrada de caixa com a correspondência no passivo. A cada soma de dinheiro que o Estado recebe, a título de empréstimo, corresponde uma contrapartida no passivo, traduzida pela obrigação de restituir dentro de determinado prazo. Os empréstimos públicos representam, pois, meras entradas de caixa ou movimentos de fundos, constituindo-se em um dos meios de obtenção de fundos pelo Estado.

 Apesar do entendimento trazido pelo autor acima mencionado a legislação financeira de nº 4.320/64 elenca em seu art. 11 o empréstimo público como modalidade de receita estatal. No entanto, o entendimento é pacífico na doutrina de direito financeiro, no sentido de que o empréstimo público não pode ser caracterizado como receita pública.

A natureza jurídica do empréstimo público não tem uma definição pacífica na doutrina, pelo contrário é bastante divergente o entendimento e com vários posicionamentos.

As opiniões a cerca da natureza jurídica do empréstimo público trazem pequenas divergências, existem posições no sentido de entende ser ele como um ato de soberania, bem como, o crédito público como um ato legislativo, podendo ser abordado também como uma obrigação unilateral autônoma de direito público ou contrato, seja de direito público ou de direito privado. Neste estudo será o foco será a corrente que defende a natureza contratual do empréstimo.

A natureza jurídica do empréstimo público, pode ser entendida como contratual, podendo esta se subdividir em contrato de direito público e contrato de direito privado.

Como assinala Geraldo Ataliba[15] a tese contratualista é predominantemente dominante na doutrina, todavia, há uma discussão quanto à natureza pública ou privada do direito que rege esse tipo de contrato.

O crédito público embora aparente ser igual ao crédito privado, com este não se confunde, quer seja por ter modalidades não encontradas o empréstimo privado, que em razão da presença do interesse público, que obriga a entidade pública, tomada do crédito, atuar sob os ditamos do regime administrativo.[16]

Ademais, como conseqüência do estado de soberania da entidade pública, não sujeita à falência, e como titular de privilégios próprios, o Pode Público consegue empréstimos de dinheiro em condições inacessíveis as pessoas de direito privado.

O professor Regis Fernandes[17] entende que não há dúvidas para que se afirme que a natureza jurídica do contrato de empréstimo público se trata de contrato de direito público. O autor traz que há uma problemática trazida por autores de renome sobre a possibilidade de ser um contrato administrativo, todavia, não se filia a esta tese.

O que justifica a existência do contrato de direito público é que ele difere do comum não só pela finalidade, ou seja, sempre há o interesse público, mas também pela necessidade de forma especial, no caso a lei, e também pela unilateralidade da rescisão e da alteração das denominadas cláusulas regulamentares.

Segundo o referido autor, trata-se de contrato de direito público porque:

a)       Deve haver previsão orçamentária;

b)      Exige disposição lega específica do órgão legislativo solicitante;

c)       Há obrigatoriedade de autorização e controle do Senado;

d)      Necessária a finalidade pública;

e)       É possível alteração unilateral de determinadas cláusulas, se assim foi previsto na lei;

f)        Há sujeição a prestação de contas;

g)      Há inviabilidade de execução específica;

h)      Pode ocorrer a possibilidade de rescisão unilateral.

Vale ressaltar que a teoria adotada para o estudo a seguir é a de que a natureza jurídica do empréstimo público é de contrato, podendo este ser de Direito Público ou Privado, a depender de quem se utiliza da tal instituto, visto que dentre todas as características trazidas, bem como, hipóteses de natureza jurídica apresentadas, o mais se encaixa no sentido do estudo a seguir é o argumento de que o empréstimo público é um contrato.

Empréstimo Público das Empresas Públicas 

Em cima de todo o entendimento trazido no corpo do estudo, o principal objetivo é mostrar qual é a natureza jurídica do contrato de empréstimo público para as empresas públicas.

 Inicialmente, é necessário destacar que as empresas públicas tem natureza hibrida, podendo ser de Direito Público ou de Direito Privado.

As de Direito Privado, são aquelas que exploram a atividade econômica e não possuem nenhum benefício que também não seja estendido para o particular. Estas entidades são criadas para que o Estado atue no mercado econômico, todavia, somente podem ser instituídas quando há relevância jurídica.

Já as empresas públicas de Direito Público, são as que prestam serviços públicos, e tem todas as prerrogativas do Estado, pois esta forma de prestação de serviço público ocorre quando o Estado se descentraliza e se preocupa somente com a fiscalização do serviço prestado.

As empresas públicas são entidades como qualquer outra, e para que haja o seu desenvolvimento e evolução, pode ser necessário que estas busquem instituições financeiras para obter ativo financeiro e conseguir atingir as metas estabelecidas. Ademais, como estas entidades tem um caráter Estatal, seja na atividade econômica, seja no serviço público, cumpre ressaltar que o contrato que realizam com as instituições financeiras é um empréstimo público, agora cabe saber se este será de Direito Público ou de Direito Privado.

Com a analogia do Direito Administrativo trazida nos dois primeiros capítulos, juntamente com o que foi exposto de forma bem abrangente sobre a natureza jurídica do empréstimo público, é notório que podemos diferenciar o contrato de empréstimo público realizado pelas empresas públicas que exploram atividade econômica e pelas empresas públicas que prestam serviço público.

O contrato de crédito público firmado entre uma empresa pública que explora a atividade econômica e uma instituição financeira, por ser aquela uma entidade que atua como Estado Empreendedor/Empresa é crível concluir que não se pode dar a esta avença a qualidade de contrato público, visto que o particular nunca poderia se valer instituto para buscar um crédito.

 Portanto, no momento em que o Estado Empreendedor/Empresa, na forma de empresa pública necessita de um empréstimo público, o contrato firmado é de natureza civil, com todas as cláusulas contratuais que seria postas caso um particular buscasse um crédito. Tal entendimento se firma no princípio constitucional da livre concorrência, previsto no art. 170, IV, pois caso a empresa pública pudesse realizar um contrato de natureza pública para buscar o empréstimo público, sempre estaria à frente do particular.

No tocante a avença com objeto de empréstimo público firmado entre uma empresa pública que presta serviços públicos e uma instituição financeira, por aquela ser uma entidade Estatal, e atuar na prestação de serviços públicos como se o próprio Estado o fizesse, bem como, tem todas as prerrogativas estatais, é de bom tom concluir que este contrato é de natureza pública, podendo até mesmo ser caracterizado como um contrato administrativo, como alguns doutrinadores abordam.

 Por conseguinte, quando uma empresa pública que presta serviços públicos tem a necessidade de buscar um empréstimo público para seu desenvolvimento e melhor eficiência no seu serviço, o contrato firmado é um contrato público, com as prerrogativas próprias do Pode Público.

CONCLUSÃO 

Neste trabalho acadêmico de conclusão de curso o objetivo foi demonstrar a natureza jurídica do contrato de empréstimo público, todavia para que se chegasse a uma conclusão tornou-se necessário o estudo da composição da Administração Pública, seja ela Direta ou Indireta, situando esta na sua função de prestação de serviços públicos.

Inicialmente foi estudado o que é a administração pública, e quais os princípios que norteiam a sua atuação, afinal, é notório que o Estado não pode agir de maneira autoritária, e deve ter como base fundamental para seu exercício os seus princípios constitucionais, sendo estes o norte de sua administração.

Restou então, saber qual a natureza jurídica do empréstimo público realizado entre a entidade da Administração Pública Indireta e a instituição financeira.

Existem diversas correntes doutrinárias que tratam sobre a natureza jurídica do crédito público, todavia, a que escolhemos adotar neste trabalho acadêmico é que ensina que o empréstimo público tem natureza contratual, somente sendo necessário dividi-lo em público ou privado.

Como o objetivo é mostrar a natureza jurídica do contrato de empréstimo público realizado por uma empresa pública prestadora de serviços públicos, o entendimento a que se chegou foi de que no tocante a avença com objeto de empréstimo público firmado entre uma empresa pública que presta serviços públicos e uma instituição financeira, por aquela ser uma entidade Estatal, e atuar na prestação de serviços públicos como se o próprio Estado o fizesse, bem como, tem todas as prerrogativas estatais, é de bom tom concluir que este contrato é de natureza pública, podendo até mesmo ser caracterizado como um contrato administrativo, como alguns doutrinadores abordam.

Por conseguinte, quando uma empresa pública que presta serviços públicos tem a necessidade de buscar um empréstimo público para seu desenvolvimento e melhor eficiência no seu serviço, o contrato firmado é um contrato público, com as prerrogativas próprias do Pode Público.

Bibliografia

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