RESUMO: O presente artigo estuda o regime jurídico dos profissionais contratados pelos Conselhos Profissionais, necessidade de concurso público e legislação aplicável, analisando especificamente se são regidos pelo estatuto jurídico dos servidores públicos federais ou pela legislação trabalhista, tendo como norte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ao analisar a legislação em vigor e as já revogadas, os antecedentes históricos e os diversos textos constitucionais do Brasil, desde o surgimento da figura do que hoje se chama Conselhos Profissionais, verifica-se que, entre idas e vindas, tem-se consolidado qual o regime a ser adotado pelos servidores das referidas entidades. 

PALAVRAS CHAVES: Conselhos Profissionais. Servidores. Regime Jurídico. 

1. INTRODUÇÃO

     Os Conselhos Profissionais foram criados com a intenção de regulamentar, fiscalizar e disciplinar o exercício de determinadas profissões, ou, mais apropriadamente, de certas categorias profissionais.

     Doutrinariamente se costuma dividir a administração pública e seus órgãos em administração direta e indireta. Administração direita é aquela exercida diretamente pelos entes políticos. Já a administração indireta é composta por entidades, com personalidade jurídica diferente da administração direta e com atribuições próprias. É a chamada descentralização da atividade administrativa.

     Os conselhos profissionais, embora já tenha havido alguma polêmica, são integrantes da administração indireta, equiparados a autarquias, as chamadas autarquias profissionais.

     Antes de adentrarmos o assunto específico do presente artigo é importante que tenhamos uma noção geral dos Conselhos Profissionais, sua natureza jurídica, história, função. Pois, assim, será possível chegar a um conclusão sobre o regime jurídico daqueles que laboram para as corporações profissionais.

2. HISTÓRIA CONSTITUCIONAL

     A Constituição Imperial de 1824, dispunha no artigo 179, XXIV:

"Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos."

     Assim, quando da vigência da Constituição Imperial, não havia maiores formalidades quanto ao exercício profissional, ao menos em sede constitucional.

     A Constituição de 1891, a primeira do período republicano, dispunha no artigo 72, § 24, que:

"É garantido o livre exercicio de qualquer profissão moral, intellectual e industrial.”

     Aqui, tal como na constituição imperial, imperava em sede constitucional a liberdade para o exercício profissional.

     Já a Constituição de 1934, indicava que:

Art 5º - Compete privativamente à União:

XIX - legislar sobre:

k) condições de capacidade para o exercício de profissões liberais e técnico-científicas assim como do jornalismo;

     Por outro lado, no artigo 113, item 13, dispunha que:

"É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público."

     Em regras gerais, foi mantida pela Constituição de 1934 o texto da constituição precedente, porém acrescentou o que viria a ser, talvez, o embrião da fiscalização do exercício profissional: “observadas as condições… que a lei estabelecer"

     A Constituição Federal de 1934 teve curtíssima duração, sendo substituída pela Constituição de 1937, denominada doutrinariamente de constituição polaca, pois influenciada pela Constituição Polonesa de 1935. Este período da República foi marcado pelo autoritarismo e pelo fascismo, assim como o Texto Constitucional, que assim dispunha:

Art 138 - A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público.

     Verifica-se que, pela primeira vez em sede constitucional, fala-se em “funções delegadas de poder público”, relativamente a estipulação de contratos coletivos e até mesmo de impor contribuições. Aqui, a Constituição Federal autoriza que serviços públicos passem a ser delegados às associações profissionais ou aos sindicatos.

     Ressalta-se que com o Decreto 10.358, de 31 de agosto de 1942, o Presidente Getúlio Vargas, declarou estado de guerra e suspendeu a vigência, dentre outros artigos, do referido artigo 138.

     Com a redemocratização do País, surgiu a Constituição de 1946, que assim dispunha:

Art 159 - É livre a associação profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituição, a sua representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas pelo Poder Público.

     Aqui, tem-se a necessidade de “regulação" do exercício das funções delegadas pelo poder público às associações profissionais e sindicais.

     A Constituição de 1967, trouxe dispositivo semelhante:

Art 159 - É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de Poder Público serão regulados em lei.

§ 1º - Entre as funções delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuições para o custeio da atividade dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de programas de interesse das categorias por eles representadas.

     Já no período militar (1964/1985), a Constituição de 1967 manteve a livre associação sindical e a necessidade de regulação, por lei, do exercício de funções delegadas.

     A EC 1/1969, para maior parte da doutrina é considerada como manifestação do Poder Constituinte Originário, pois embora tenha a aparência de Emenda Constitucional (à CF/67), em verdade tratou-se de uma “revolução jurídica”:

“Sem dúvida, dado o seu caráter revolucionário, podemos considerar a EC n. 1/69 como a manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova Carta.”[1]

            Contudo, no que tange ao exercício profissional, manteve o mesmo texto da Constituição de 1967, que mantinha a possibilidade do exercício de funções delegadas do Poder Público por associações profissionais ou sindicais.

     Essa delegação de funções do Poder Público vigorou desde a Constituição Federal de 1937 até a Constituição Federal de 1988, que não renovou essa possibilidade:

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;  

 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

Nesse contexto, foi que surgiram os “Conselhos Profissionais”,  com a função de normatizar e fiscalizar o exercício de determinadas profissões, além, é claro, da prerrogativa de cobrar contribuições necessárias à manutenção do serviço.

3. HISTÓRIA INFRACONSTITUCIONAL

     Quando do surgimento dos Conselhos Federais, criados por Lei, como no caso do Conselho Federal de Medicina (Decreto-Lei 7955 de 13 de setembro de 1945 e posteriormente Lei 3268 de 30 de setembro de 1957), a personalidade jurídica era de direito público:

Art . 1º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina, instituídos pelo Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945, passam a constituir em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um dêles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.

     Outro exemplo, é o do Conselho Federal de Economia (Lei 1411, de 13 de agosto de 1951, alterada pela Lei 6537, de 19 de junho de 1978:

Art. 1º- O Conselho Federal de Economia - COFECON.- e os Conselhos Regionais de Economia - CORECON. - de que trata o art. 6º da Lei nº 1.411, de 13 de agosto de 1951, com a nova redação dada pelo art. 1º da Lei nº 6.021, de 3 de janeiro de 1974, são autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público.

     Por fim, cita-se mais exemplo, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (á época englobava a arquitetura):

Art. 80. Os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público, constituem serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (Ed. extra 31, inciso V, alínea a da Constituição Federal) e franquia postal e telegráfica. (Revigorado pelo Decreto-Lei nº 711, de 1969).

     Assim, quando de suas criações, os Conselhos Profissionais adotaram a forma de autarquia, portando submetidas ao regime de direito público. E, de outra forma, não poderia ser. As atividades realizadas pelas corporações profissionais são essencialmente públicas, mas pelo critério da descentralização passam a ser exercidas por entidades autônomas.

     A própria lei que dispõe sobre a organização da administração federal[2], ao conceituar autarquia, deixa claro que os Conselhos Profissionais exercem, essencialmente, funções públicas:

Art. 5º, I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

     Logo, a fiscalização do exercício profissional, sua normatização e regulação são atividades públicas, que devem ser prestadas por órgãos públicos. Com a descentralização administrativa, passaram a ser exercidas pelos Conselhos Profissionais, ou seja, pelas autarquias profissionais.

4. ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

     Como se viu, acima, a Constituição vigente não trouxe autorização para delegação de funções públicas aos Conselhos Profissionais, como existiu, em sede constitucional, de 1937 até 1988, ou seja, por cerca de 51 anos.

          No ano de 1998, foi editada a lei 9469/98, que em seu artigo 58, assim dispôs:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

     Assim, houve alteração da natureza jurídica dos Conselhos Profissionais, de direito público para direito privado. Mas a intenção do legislador não prevaleceu. O STF, na ADI 1717, declarou inconstitucional tal transformação, ao argumento de não ser possível a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica do Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais regulamentadas:

“Isto porquê a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva a conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.”[3]

     Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, ao comentar o artigo 58 da Lei 9469/98:

"Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais – decisão evidentemente acertada – já que inviável é a delegação, a entidade privada, de atividade típica do Estado, ainda mais quando se sabe que nela está incluído o exercício do poder de polícia, de tributação e de punição, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5o, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70, parágrafo único; 149 e 175 da CF.”[4]

     Assim, a jurisprudência do STF é pacífica quanto a natureza jurídica de autarquia dos Conselhos Profissionais, e, portanto, compõem a administração indireta. A única exceção refere-se a OAB.

     A doutrina administrativista, também, é pacífica quanto a natureza jurídica de autarquia dos Conselhos Profissionais. No dizer de Matheus Carvalho[5]:

"A regra sofreu muitas críticas doutrinárias, uma vez que se trata de atividade de polícia, a qual não admite delegação a particulares, por ter natureza de atividade típica de Estado e a doutrina apontava a violação à liberdade profissional estampada no art. 5°, XIII da Carta Magna.”

     O referido autor, em continuação, afirma:

"É fato que tais Conselhos de Profissão atuam no exercício do poder de polícia pelo fato de limitarem e definirem o contorno para o exercício das profissões e ofícios por ele reguladas, exigindo licenças para o exercício regular da atividade e aplicando penalidades, pelo que não podem ostentar a qualidade de particulares."[6]

     Ressalte-se, que em decisão[7] anterior, o STF já havia decidido que os Conselhos de Fiscalização Profissional te?m natureza juri?dica de autarquias. No caso, tratava-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina e do seu Presidente à época, contra ato imputado ao Tribunal de Contas da União que aplicara multa ao Presidente do CRM-SC, além do seu afastamento da Presidência. Os impetrantes, entre outras alegações, apontavam a não obrigatoriedade de prestação de contas perante o TCU. Na improcedência do MS, os argumentos explanados, em síntese, são:

a)       estas entidades sa?o criadas por lei, tendo personalidade juri?dica de direito pu?blico com autonomia administrativa e financeira

b)       exercem a atividade de fiscalizac?a?o de exerci?cio profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5o, XIII, 21, XXIV, e? atividade tipicamente pu?blica

c)        te?m o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da Unia?o

     Para o Ministro Moreira Alves, relator do MS 22.653-SC[8]:

“Esses conselhos - o Federal e os Regionais - foram, portanto, criados por lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto no artigo 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Constituição Federal é atividade tipicamente pública. Por preencherem, pois, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia.”

     No ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal, mais uma vez debruçou-se sobre o tema, relativamente a necessidade de realização de concurso público (art. 37, II, CF/88)[9], ou não. Na decisão[10], consignou-se que”

"Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores.”

     Na referida decisão, rememorou-se, ainda, a natureza de atividade típica do Estado:

“A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026).”[11]

5. AUTARQUIAS

     O que já foi estudado, nos permite concluir que de fato os Conselhos Profissionais, à exceção da OAB, são autarquias, sujeitos, pois, ao ônus e bônus da administração pública:

"Sendo assim, os Conselhos profissionais passam a ostentar natureza jurídica de entidades autárquicas, gozando de todos os privilégios e se submetendo a todas as restrições impostas a estas entidades, tendo, inclusive o poder de deslocar a competência das ações em que seja parte para a justiça federal, nos moldes do art. 109, I da CF, consoante dispõe a súmula 66 do Superior Tribunal de Justiça a qual dispõe que Compete à justiça federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional”[12] 

     Para Ricardo Alexandre e João de Deus, os Conselhos Profissionais são autarquias corporativas: 

“Autarquias profissionais (ou corporativas): responsáveis pela inscrição de determinados profissionais e pela fiscalização de certas atividades. Exemplos: Conselho Regional de Medicina (CRM) e Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA);”[13] 

     Já para o doutrinador Fernando Baltar: 

"As entidades de classe como OAB, CREA, CRM, dentre outras, possuem, conforme entendimento pacífico na nossa doutrina e jurisprudência, natureza Jurídica de autarquia federal. São pessoas jurídicas de direito público interno, que exercem poder de polícia administrativo quando exercem a fiscalização da respectiva atividade profissional."[14]

     Destarte, por serem autarquias, submetem-se ao regime jurídico público, tais como: 

“aplicam-se às autarquias as mesmas regras da administração direta relativas a pessoal, licitações e contratos, bens, juízo privativo (processo especial de execução, não sujeição a falência, imunidade tributária e privilégios processuais)."[15]

     Há, decerto, algumas diferenciações entre o regime dos Conselhos Profissionais e os próprios das demais autarquias, a exemplo da necessidade do pagamento de preparo na Justiça Federal:

“O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pela qual reconhecida a necessidade de recolhimento de custas pelos Conselhos de Fiscalização Profissionais”[16]

6. REGIME JURÍDICO DOS FUNCIONARIOS DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

     Não há grandes polêmicas acerca do regime jurídico dos servidores das autarquias. Para Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Quanto ao regime de pessoal dos servidores autárquicos é o mesmo dos servidores da administração direta, desde a lei 8.112, de 11.12.90, promulgada em atendimento ao dantes disposto no artigo 39 da constituição, que impôs a adoção de um regime único de pessoal para a Administração Direta, autarquias e fundações públicas. Portanto, o vínculo existente entre autarquias e seus servidores não é de natureza contratual, mas institucional ou estatutário”[17]

     Conforme citado pelo eminente Mestre, a Lei 8112/90 expressamente prevê que os servidores das autarquias sujeitam-se  ao regime jurídico único, ou seja, estatutário:

Art. 1^o  Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. 

     Aqui, importante fazer uma distinção: a redação originária do artigo 39 da Constituição Federal previa o chamado regime jurídico único, ou seja, todos os servidores públicos teriam que estar vinculados ao mesmo regime. Não há, contudo, expressa determinação da Carta Magna para que o regime único fosse o chamado estatutário, baseado não na Legislação trabalhista (CLT) e sim em lei própria (o estatuto). Contudo, para algumas carreiras estatais, é inconcebível que o vínculo seja celetista, à exemplos da carreira da magistratura, de polícias cíveis e etc. Assim, como só poderia haver um único regime (CLT ou estatutário), e algumas carreiras não poderiam ser vinculadas a CLT, ficou subtendido a adoção do regime estatutário para todos os servidores.

     Conforme ensina a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Algumas categorias se enquadrarão necessariamente como servidores estatutários, ocupantes de cargos e sob regime estatutário, estabelecido por leis próprias: trata-se dos membros da Magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública."[18]

     Em continuação, a ilustre doutrinadora, reformulando seu pensamento anterior, assim se manifesta sobre o regime jurídico único:

“o regime estatutário é que deve ser adotado, tendo em vista que as carreiras típicas de Estado não podem submeter-se a regime celetista, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.310 (pertinente ao pessoal das agências reguladoras). Ainda que para atividades-meio o regime celetista fosse aceitável, o vínculo de natureza estatutária se impõe em decorrência da exigência de que o regime jurídico seja único.”[19]

     Diante de tal panorama seria de supor que os funcionários dos conselhos profissionais, posto que autarquias, seriam regidos pelo regime jurídico único, ou seja, estatutário. Mas essa não é a realidade.

     A Lei 9649/98, dispõe em seu artigo 58, §3º, que os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

     A referida lei foi publicada em 27 de maio de 1998, antes da promulgação da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998. Assim, quando do surgimento da Lei 9649/98, vigora, sem sombra de dúvidas, o regime jurídico único, embora já estivesse em tramitação a proposta de emenda constitucional que viria a alterar a redação do artigo 39 da Constituição Federal.

     Quando da ADI 1717, a ação foi considerada prejudica em relação ao parágrafo 3º do artigo 58, tendo em vista a publicação da Emenda Constitucional 19/1998, que pôs fim ao regime jurídico único. Ressalte-se que a nova redação do artigo 39 encontra-se com eficácia suspensa em razão de decisão liminar na ADI 2135-4 [20](julgamento em 2/8/2007):

"Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso."

     Até a presente data, a ADI 2135-4 ainda não foi definitivamente julgada. Outrossim, conforme se extraí da decisão, permanecem em vigor e válidos os atos anteriormente praticados com base nas legislações editadas durante a vigência da nova redação do artigo 39, agora com eficácia suspensa.

     Assim, a redação em vigor para o artigo 39 é aquela que determina o regime jurídico único para os servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas.

     Para melhor entendimento, transcrevo as duas redações do artigo 39 da Constituição Federal:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (redação original)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (redação alterada, mas com eficácia suspensa pelo STF[21])

     Há, contudo, diversas ações sobre o tema no STF: ADC 36 (favorável ao texto legal), ADPF 367 (em que o PGR contesta o regime de CLT para os servidores das autarquias).

     O Conselho Federal de Corretores de Imóveis, impetrou no STF, Ação Declaratória de Constitucionalidade, com o:

”objetivo de confirmar a validade do parágrafo 3º do artigo 58 da Lei 9.649/1998, o qual estabelece que os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da administração pública direta ou indireta."[22]

     A ação[23] foi julgada extinta, sem resolução do mérito:

“A jurisprudência deste Tribunal se consolidou no sentido de que o rol de legitimados ativos à propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade é taxativo (art. 103 da C/88), não alcançando os conselhos profissionais.”

     Já o Partido da República impetrou Ação Declaratória de Constitucionalidade[24]:

“O Partido da República (PR) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 36, com pedido cautelar, para que seja firmado o entendimento de que o parágrafo 3º do artigo 58 da Lei Federal 9.649/1998 não ofende princípio constitucional. O dispositivo determina a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho aos empregados dos conselhos profissionais. Na ação, a legenda alega que o regime jurídico previsto no artigo 39 da Constituição Federal para a Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas não é compatível com as peculiaridades inerentes ao regime pessoal dos empregados das entidades de fiscalização profissional, uma vez que estes não integram a estrutura administrativa do Estado.”[25]

     Em sentido contrário, o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[26]:

“onde contesta artigos de leis que preveem a contratação de pessoal por conselhos de fiscalização de profissões sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A relatora da ADPF é a ministra Cármen Lúcia.”[27]

     Nessa ADPF, alega o Procurador-Geral da República que:

“Reconhecidos o caráter público das atividades desenvolvidas pelos conselhos de fiscalização profissional, exercidas como manifestação de poder de polícia, e, por consequência, a natureza autárquica dessas instituições, é imperativa a aplicação a essas entidades do regime jurídico de direito público”[28]

     Em 18/9/2015, decisão[29] da Ministra Carmem Lúcia, determinou o apensamento dos autos da ADPF 367 com os autos da ADC 36, pois:

"Na ADC 36/DF, na ADI 5.367/DF e na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental discute-se a constitucionalidade e recepção de normas regulamentadores do regime jurídico de Conselhos Fiscalizadores de Profissões Regulamentadas."

     Tanto a ADC 36, quanto a ADPF 367, encontram-se, na data de hoje (29/7/2016), pendentes de julgamento.

     Embora as ações relativas ao regime jurídico dos servidores dos Conselhos Profissionais não tenham sido julgadas, outras decisões do STF, sinalizam uma perspectiva. Em 8/9/2015, o STF assim decidiu[30]:

"Reitero que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os Conselhos de Fiscalização Profissional têm obrigatoriedade na realização de concurso público – de provas ou provas e títulos - para contratação de seus servidores, conforme previsto no art. 37, II, da Constituição Federal.”

     A decisão acima foi em razão de agravo regimental interposto contra a decisão monocrática[31] abaixo:

"Assim sendo, a natureza Autárquica dessas entidades torna patente a obrigatoriedade do respeito à regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego público, em face do alto significado ético-jurídico de que se reveste a norma consagrada no artigo 37, II, Constituição Federal, verbis: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

     Assim, para o STF há obrigatoriedade de concurso público, nos termos do artigo 37, II, CF/88, porém, a decisão deixou claro que o concurso pode ser para Empregado Público ou Servidor estatutário. No que tange a obrigatoriedade do concurso público assim também foi decidido no RE 697099 AgR / PA (25/11/2014).

     Outra decisão[32] da Suprema Corte, determinou que aos servidores dos Conselhos Profissionais, por serem autarquias, aplicam-se as regras do artigo 41 da Constituição Federal, notadamente a estabilidade após 3 anos de efetivo exercício:

"Considerando a natureza jurídica de autarquias, firmou-se, ainda, em diversos julgados, o entendimento no sentido de que é aplicável aos conselhos de fiscalização o instituto da estabilidade previsto no artigo 41 da Constituição Federal e o artigo 19 do ADCT”

     Em 22/1/2015, o Sindicato dos Servidores dos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional no Estado do Rio Grande do Sul e a Central Única dos Trabalhadores (CUT-RS), impetraram no STF reclamação constitucional:

“contra editais de concursos públicos para contratação de servidores para os Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia, de Enfermagem, de Administração, de Biologia, de Educação Física, de Medicina, de Odontologia, de Arquitetura e Urbanismo, de Serviço Social e de Nutrição, todos do Estado do Rio Grande do Sul, por suposta afronta ao que decidido por esta Corte no julgamento da ADI 2.135 MC.”[33]

     Em decisão monocrática[34], o Ministro Relator determinou a adoção do regime estatutário, ou seja, da Lei 8112/90 aos concursos em análise:

“Ex positis, na linha da jurisprudência desta Corte, julgo parcialmente procedente a presente reclamação, para impor aos reclamados a adoção do regime jurídico único relativamente aos servidores aprovados nos concursos objeto deste feito.”

     Ainda na referida decisão, o Ministro se manifestou sobre a situação de “vigência ou não” do artigo 58, §3º da Lei 9.649/98:

“Isso porque a ressalva feita no julgamento da cautelar da citada Ação Direta de Inconstitucionalidade foi quanto à validade dos atos praticados com base nas leis editadas durante a vigência do dispositivo suspenso, e não quanto à validade da legislação deste período. Assim, não poderia a reclamada suscitar a aplicação do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, para definir o vínculo celetista. A isso some-se a circunstância de que a Corte julgou prejudicada a ADI 1.717 no ponto em que alegava a inconstitucionalidade do art. 58, 3º, da Lei 9.649/1998 em razão da superveniência da Emenda Constitucional 19/1998, que previu a figura do emprego público.”

     Em continuação, disse o Ministro:

Contrariamente ao alegado pela parte reclamada, a suspensão da eficácia dos dispositivos introduzidos pela referida emenda tem reflexos diretos na legislação editada no período de sua vigência, haja vista que voltou a viger o art. 39 da CRFB/1988 na sua redação original, que impõe o regime jurídico único para a Administração pública direta, autárquica e fundacional.”

     Assim, parecia que a Suprema Corte Brasileira estaria pacificando que aos servidores dos Conselhos Profissionais se aplicaria o regime jurídico único, ou seja, estatutário. Porém, os Conselhos Profissionais, afetados pela decisão na Reclamação Constitucional 19.537, argumentaram “dificuldades” na implantação da Lei 8112/90 aos servidores dos conselhos profissionais, o que foi acatado pelo Ministro relator que determinou a realização de audiência de conciliação entre as partes:

“Em audiência de conciliação realizada nesta terça-feira (18), no Supremo Tribunal Federal (STF), representantes do Sindicato dos Servidores e Empregados dos Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional no Rio Grande do Sul e de Conselhos Regionais de fiscalização profissional do estado concordaram em formalizar, até o dia 31 de agosto, acordo no processo que discute o regime jurídico aplicável aos trabalhadores dos conselhos profissionais. A audiência foi convocada pelo ministro Luiz Fux, relator da Reclamação (RCL) 19537, com o objetivo de obter uma solução, ainda que transitória, para as dificuldades decorrentes da aplicação do Regime Jurídico Único (RJU) no âmbito dos conselhos profissionais que são parte na reclamação."[35]

     Do que se extrai da leitura do precedente, é que embora teoricamente a adoção da Lei 8112/90 seja o adequado, na prática, sua implementação não vem sendo possível. Cargos públicos precisam ser criados por Lei, lei está de iniciativa privativa do Presidente da República, relativamente aos conselhos profissionais. Destarte, não há como fazer concursos públicos para cargos que não existe, e para os quais os Conselhos Profissionais não tem sequer iniciativa legislativa. Eis o problema.

     Também na ADI 3.026/DF, o STF manteve entendimento de que conselhos de fiscalização profissional são autarquias federais, possuem personalidade jurídica de direito público e estão submetidas a regime estatutário.

7. O CASO DA OAB

     Todo o estudo acima não vale, contudo, para a Ordem dos Advogados do Brasil:

“Nesse aspecto, o STF criou uma situação inusitada, pois, ao julgar a ADI n° 1717/DF, entendeu que o poder de polícia não seria passível de delegação a particulares, enquanto, no julgamento da ADI n° 3026, reconheceu que a OAB exerce poder de polícia, mas não está obrigada a realizar concurso público por se tratar de entidade privada.”[36]

     Assim, aos olhos do Supremo Tribunal Federal, no dizer de Fernando Baltar, é "ao mesmo tempo, entidade privada e autarquia”.[37] Isto porque é autarquia, quando quando exerce poder de polícia e goza de isenção de impostos e é entidade privada quando se livra da obrigação de realizar concurso público, licitar e de ser fiscalizada no uso dos recursos oriundos das contribuições dos advogados.

8. VISÃO DE CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO

     No seu livro Curso de Direito Administrativo, o brilhante doutrinador traz uma visão diferenciada do “regime jurídico único":

“… Desde que se entenda que o pretendido pelo art. 39 não foi estabelecer obrigatoriamente um único regime para todos os servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas, mas impor que a união e suas entidades da administração indireta (…) tenham, nas respectivas esferas, uma uniformidade de regime para seus servidores.”[38]

     Em continuação, explica o eminente mestre:

“Em outras palavras: é possível (embora afigure-se-nos inconveniente) que as atividades básicas estejam sujeitas ao regime de cargo, isto é, estatutário, enquanto algumas remanescentes, de menor importância, sejam exercidas sob o regime de emprego. Inversamente, não é possível haver diversidade de regimes entre administração direta e distintas pessoas das respectivas administrações indireta"[39]

9. CONCLUSÃO

     Resta claro, portanto, que os Conselhos Profissionais são equiparadas autarquias e, como regra, seguem os institutos correlatos. Por outro lado, é inegável que há peculiaridades que não permitem dizer que tais corporações profissionais são regidas integralmente pelo regime jurídico atinente as autarquias.

      Em relação aos funcionários dos Conselhos, face a equiparação a autarquia, devem ser regidos pelo mesmo estatuto legal dos servidores da administração direta federal, ou seja, Lei 8112/90, a despeito do que consta da Lei 9649/98, isto porque, o Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, deixou claro a obrigatoriedade do respeito ao Regime Jurídico único, constante do revigorado artigo 39 da Constituição Federal (ainda que por decisão provisória). Por outro lado, não é possível ocultar que durante praticamente 8 anos, foi permitido a contratação de servidores pela CLT, em razão da EC 19/98.

     Assim, é absolutamente premente que o Supremo Tribunal Federal julgue em definitivo a Ação Direta de Inconstitucionalidade relativa ao artigo 39 (redação da EC 19/98), e, mantendo-se a decisão tomada em Medida Cautelar, que suspendeu a eficácia da nova redação, decida, em definitivo sobre a situação dos servidores dos Conselhos Profissionais, atualmente vivendo em um limbo jurídico, pois contratados sob o regime da legislação trabalhista, sendo que, no regime constitucional atual, exige-se a contratação pelo regime estatutário.

     Outrossim, entendo deve haver a transformação, por lei do Congresso Nacional, dos concursados regidos pela CLT, para os ditames da Lei 8112/90, ou mesmo, face as peculiaridades, em uma Lei específica sobre o tema, embora haja vozes dissonantes, quando a possibilidade de dois regimes para servidores públicos. Perfilho, contudo, do entendimento do Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, para o qual, o regime jurídico único do artigo 39 deve ter uma leitura menos restritiva, entendo-se que é plenamente possível a existência de mais um regime jurídico para os servidores, desde não haja discrepância os regimes da administração direta e indireta.

10. BIBLIOGRAFIA

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27a edição - São Paulo: Atlas, 2014.

ALEXANDRE, Ricardo. DEUS, João De. Direito Administrativo Esquematizado. 1a edição - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

BALTAR NETO, Fernando Ferreira. TORRES, Ronny Charles Lopes De. Direito Administrativo - coleção sinopses para concurso. 5a edição - Salvador: Juspodivm, 2015.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26a edição - São Paulo: Malheiros, 2009.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4a edição - São Paulo: Saraiva, 2014.

MELLO KNOPLOC, Gustavo. Manual de Direito Administrativo (EPUB). 8a edição - São Paulo: Elsevier, 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional - Coleção Esquematizado (EPUB). 17ª Edição - São Paulo: Saraiva, 2013

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26a edição - São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30a edição - São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus.  Manual de Direito Administrativo. 3a edição -  Salvador: Juspodivm, 2016.