RESUMO: O presente artigo teve por objetivo analisar as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente autor de ato infracional. Em um primeiro momento, verificou-se quais as finalidades precípuas das medidas socioeducativas e sua  relação com os princípios e diretrizes estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Também estudou-se a possibilidade de aplicação de tais medidas aos infratores que atingiram a maioridade. Ao final, conclui-se pela necessidade de analisar, em primeiro plano, a efetividade da medida ao caso concreto, não se devendo limitar a aplicação de medida socioeducativa a aspectos meramente legais.

Palavras-chaves: Ato infracional. Medida socioeducativa. Adolescente. Maioridade. Efetividade. Estatuto da Criança e do Adolescente.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem às crianças e aos adolescentes proteção especial, uma vez que são consideradas pessoas em desenvolvimento. Nessa compreensão, analisar-se-á o contexto permissivo para aplicação de medidas socioeducativas.

A prática de ato infracional reclama, pois, uma providência do Estado, mas a resposta estatal deve ser coerente com os princípios e diretrizes enunciados naqueles diplomas normativos. A partir disso, poder-se-á concluir acerca da efetividade e da utilidade de uma medida socioeducativa àquele que já atingiu a maioridade penal.

2. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS: CONCEITO E FINALIDADE

A Constituição Federal de 1988 garante a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, nos moldes do art. 228. A imputabilidade é um dos elementos que integram a culpabilidade, o terceiro substrato do crime (para aqueles que adotam a Teoria Finalista) e representa a capacidade de o agente entender o caráter ilícito do fato e poder determinar-se diante dele.

A Constituição Federal considerou que os menores de 18 anos não teriam esse discernimento e, adotando o conceito puramente biológico, levou em conta a idade do agente infrator, para considerá-lo como capaz de ser sujeito da persecução penal.

Em que pese as inúmeras e recentes discussões a respeito da redução da maioridade penal, superar-se-á a celeuma, para explicar como o Ordenamento Jurídico funciona hoje para aqueles que, mesmo abaixo de 18 anos, infringem a lei.

O mencionado dispositivo constitucional afirma que os adolescentes infratores ficarão sujeitos à norma especial. No caso, a norma de regência para a apuração de atos infracionais é a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), precisamente em seus artigos 171 a 190.

O ECA delimitou que apenas adolescentes, ou seja, aqueles que possuem entre doze anos completos e 18 incompletos podem sofrer as consequências pela prática de ato infracional, tendo aplicadas contra si as chamadas medidas socioeducativas do Capítulo IV.

Destaca-se, contudo, que, em caráter excepcional, o ECA poderá ser aplicado àqueles com idade superior a 18 anos, o que agora não vem ao caso explicar com maior profundidade.

Diz-se, portanto, que, quando um adolescente pratica ato infracional, deve aplicar-se a ele uma medida socioeducativa, e não uma pena. Em sua definição, as medidas socioeducativas são providências aplicadas a adolescentes autores de atos infracionais e encontram-se previstas no rol do art. 112, do ECA, quais sejam: advertência, obrigação de reparação de dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação em estabelecimento adequado. Nada mais são, portanto, do que uma resposta dada ao adolescente transgressor da lei.

O conceito de ato infracional, por sua vez, vem expressamente disposto no art. 103 do ECA, segundo o qual "Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal."

A pena tem finalidades diversas. Pode-se, nesse contexto, destacar três teorias que surgiram com o fim de explicar esses objetivos.

Para a teoria absoluta ou retributiva, segundo Haroldo Silva (2002; p. 35):

...a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma. 

Para a teoria relativa ou preventiva, de outro lado, Haroldo Silva também conclui (2002; p. 35):

...a sanção penal tem finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção terá então caráter geral, na qual o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da lei penal, objetivando inibir as pessoas da prática criminosa; e caráter especial, visando o autor do delito, de maneira que, afastado do meio livre, não torne a delinqüir e possa ser corrigido.

Assim, para essa teoria, pode-se identificar como fins da pena a intimidação, a integração, a correção e a ressocialização.

Por fim, a teoria mista ou eclética traria a combinação das duas teorias anteriores, afirmando que as funções retributiva e preventiva não se excluem, na verdade, completam-se.

Segundo a doutrina pátria, as medidas socioeducativas não têm finalidade punitiva. Tais medidas possuem finalidade, essencialmente, pedagógico-educativa. Destarte, não tem a medida socioeducativa por objetivo a punição do adolescente infrator pela inobservância da lei, justamente porque considera-se o adolescente como pessoa em desenvolvimento (artigo 6º, ECA). Nesse sentido Flávia Roncolato, Eloise Padial, Amália Donegá e Sâmia Pradela:

As referidas medidas têm como objetivo principal demonstrar o desvalor da conduta do adolescente, possibilitando-lhe a reavaliação de seu comportamento e sua recuperação, promovendo o contato com novos horizontes culturais e educacionais. Por isso, a finalidade da medida sócio-educativa não é punir, mas ressocializar. Dessa forma, deve ser um instrumento pedagógico que ajuste a conduta do infrator à convivência pacífica na sociedade, com o intuito de prevenção especial, voltada para o futuro e não vinculada à conduta pretérita do jovem, que necessita ser superada.

Dentro dessa compreensão de que o objetivo não é o de sancionar o adolescente, mas sim o de protegê-lo, tem-se recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (2016), veiculada no Informativo de número 583:

Mesmo diante da interposição de recurso de apelação, é possível o imediato cumprimento de sentença que impõe medida socioeducativa de internação, ainda que não tenha sido imposta anterior internação provisória ao adolescente. Cuidando-se de medida socioeducativa, a intervenção do Poder Judiciário tem como missão precípua não a punição pura e simples do adolescente em conflito com a lei, mas, principalmente, a ressocialização e a proteção do jovem infrator. Deveras, as medidas previstas nos arts. 112 a 125 da Lei n. 8.069/1990 não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos direitos do adolescente, de modo a afastá-lo da conduta infracional e de uma situação de risco. Por esse motivo, deve o juiz orientar-se pelos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, definidos no art. 227 da CF e nos arts. 3° e 4° do ECA. Desse modo, postergar o início de cumprimento da medida socioeducativa imposta na sentença que encerra o processo por ato infracional importa em "perda de sua atualidade quanto ao objetivo ressocializador da resposta estatal, permitindo a manutenção dos adolescentes em situação de risco, com a exposição aos mesmos condicionantes que o conduziram à prática infracional". Observe-se que não se cogita equiparar o adolescente que pratica ato infracional ao adulto imputável autor de crime, pois, de acordo com o art. 228 da CF, os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis e estão sujeitos às normas da legislação especial. Por esse motivo e considerando que a medida socieducativa não representa punição, mas mecanismo de proteção ao adolescente e à sociedade, de natureza pedagógica e ressocializadora, não calharia a alegação de ofensa ao princípio da não culpabilidade, previsto no art. 5°, LVII, da CF, sua imediata execução. Nessa linha intelectiva, ainda que o adolescente infrator tenha respondido ao processo de apuração de prática de ato infracional em liberdade, a prolação de sentença impondo medida socioeducativa de internação autoriza o cumprimento imediato da medida imposta, tendo em vista os princípios que regem a legislação menorista, um dos quais, é o princípio da intervenção precoce na vida do adolescente, positivado no parágrafo único, VI, do art. 100 do ECA. Frise-se que condicionar o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação - apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença - constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. Ademais, a despeito de haver a Lei n. 12.010/2009 revogado o inciso VI do art. 198 do referido Estatuto, que conferia apenas o efeito devolutivo ao recebimento dos recursos - e não obstante a nova redação conferida ao caput do art. 198 pela Lei n. 12.594/2012 - é importante ressaltar que continua a viger o disposto no art. 215 do ECA, o qual prevê que "O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte". Ainda que referente a capítulo diverso, não há impedimento a que, supletivamente, se invoque tal dispositivo para entender que os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena, repita-se, de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista. Pondere-se, ainda, ser de fundamental importância divisar que, ante as características singulares do processo por ato infracional - sobretudo a que determina não poder o processo, em caso de internação provisória, perdurar por mais de 45 dias (art. 183 do ECA) - não é de se estranhar que os magistrados evitem impor medidas cautelares privativas de liberdade, preferindo, eventualmente, reservar para o momento final do processo - quando, aliás, disporá de elementos cognitivos mais seguros e confiáveis para uma decisão de tamanha importância - a escolha quanto à medida socioeducativa que se mostre mais adequada e útil aos propósitos ressocializadores de tal providência. Sob outra angulação, não seria desarrazoado supor que, a prevalecer o entendimento de que somente poderá o juiz impor ao adolescente o cumprimento imediato da medida socioeducativa de internação fixada na sentença se já estiver provisoriamente internado, haverá uma predisposição maior, pela autoridade processante, de valer-se dessa medida cautelar antes da conclusão do processo. Em suma, há de se conferir à hipótese em análise uma interpretação sistêmica, compatível com a doutrina de proteção integral do adolescente, com os objetivos a que se destinam as medidas socioeducativas e com a própria utilidade da jurisdição juvenil, que não pode reger-se por normas isoladamente consideradas. (grifo nosso).

Na verdade, a depender da medida socioeducativa, é possível identificar um maior ou menor grau educativo. Nas palavras de Olympio Sotto Neto:

Já as medidas de advertência, obrigação de reparar o dano e prestação de serviços à comunidade indicam nítida prevalência do caráter educativo ao punitivo. É que as técnicas educativas voltadas à autocrítica e à reparação do dano se mostram muito mais eficazes, vez que produzem no sujeito infrator a possibilidade de reafirmação dos valores ético-sociais, tratando-se-o como alguém que pode se transformar, que é capaz de aprender moralmente e de se modificar (as técnicas de conteúdo punitivo, segundo as teorias da aprendizagem, eliminam o comportamento somente no instante em que a punição ocorre, reaparecendo porém - e com toda força - tão logo os controles aversivos sejam retirados).

A medida de internação é uma das que causa mais discussões entre a doutrina, uma vez que retira o adolescente do convívio social e do seio familiar. A maior das críticas não trata, em si, da privação de liberdade do adolescente, mas, sim, das incongruências verificadas quando se compara a realidade com o que fora idealizado. É o que se verá a seguir.

4. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: UTILIDADE E EFETIVIDADE

O conteúdo das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude, mais conhecidas como "Regras de Beijing", é esclarecedor e exemplar. Trata, em sua quinta parte, das finalidades a serem observadas durante o período de internação do adolescente:

QUINTA PARTE: - TRATAMENTO EM INSTITUIÇÃO 26. Objetivos do tratamento em instituição; 26.1. A formação e o tratamento dos menores colocados em instituição têm por objetivo assegurar-lhes assistência, proteção, educação e formação profissional, a fim de os ajudar a desempenhar um papel construtivo e produtivo na sociedade; 26.2. Os jovens colocados em instituição receberão a ajuda, proteção e assistência - no plano social, educativo, profissional, psicológico, médico e físico - de que possam necessitar, em função da sua idade, sexo e personalidade e no interesse do seu desenvolvimento harmonioso.

Também primando pelos interesses das crianças/adolescentes, tem-se o artigo 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança:

1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e de valor e a fortalecer o respeito da criança pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em consideração a idade da criança e a importância de se estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não encampa posição antagônica:

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.

Tardiamente, veio a regulamentação da execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescentes que pratiquem atos infracionais pela Lei 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase).

Mencionado diploma veio para normatizar os direitos e deveres dos adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas, elucidando a necessidade de desenvolvimento de políticas públicas bem alinhadas entre os entes federativos, a fim de garantir ao adolescente os diversos direitos transcritos no ECA. Esclarecendo a situação, Murillo Digiácomo enuncia:

Necessário, portanto, a partir de uma análise conjunta das Leis nºs 8.069/90 e 12.594/2012, além de outras normas correlatas, como a Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) e as Resoluções relativas à matéria expedidas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA e Conselho Nacional da Assistência Social - CNAS, encontrar a melhor forma de compreender e atender adolescentes envolvidos com a prática de atos infracionais e suas respectivas famílias, o que evidentemente vai muito além da simples intervenção (meramente “repressiva”) da Polícia, Ministério Público e Justiça da Infância e Juventude.

Destarte, a preocupação não deve voltar-se, essencialmente, para apuração de atos infracionais e para a aplicação de medidas socioeducativas aos infratores, mas, sim, para a execução de tais medidas, garantindo que o adolescente retorne ao convívio social já ressocializado.

Nesse ponto, Murillo Digiácono também explica:

Como é sabido, em matéria de infância e juventude não vigora o 'princípio da obrigatoriedade' da ação socioeducativa (e nem da imposição de medidas socioeducativas), mas sim o 'princípio da oportunidade', sendo que a aplicação - e mesmo a execução - de medidas socioeducativas está condicionada à presença do binômio 'necessidade - utilidade' (a intervenção deve corresponder às 'necessidades pedagógicas' do adolescente no momento - cf. arts. 100, caput e par. único, incisos VI e VIII c/c 113, do ECA, e ser efetivamente capaz de neutralizar as causas determinantes da conduta infracional), sempre observados os princípios que norteiam a matéria, relacionados, dentre outros, nos arts. 1º, 6º, 100, caput e parágrafo único, do ECA e art. 35, da Lei nº 12.594/2012 (a 'Lei do SINASE'). Isto significa que não há 'obrigação' alguma de 'perseguir a todo custo' a imposição de uma medida socioeducativa (ao menos até o advento da 'prescrição' - reconhecida como icidente nos procedimentos para apuração de ato infracional por força da Súmula nº 338 do STJ - ou o atingimento dos 21 anos de idade). A partir do momento em que se considerar que a aplicação ou execução da medida socioeducativaé 'despropositada', por qualquer razão, é possível sua extinção.

Em que pese os artigos 2º, parágrafo único, e 121, § 5º, do ECA, e a jurisprudência do STJ afirmarem a possibilidade de aplicação das medidas socioeducativas para o infrator maior de 18 anos, devendo considerar-se a idade à época em que praticado o fato, os princípios e as diretrizes presentes no ECA e na Lei do Sinase inclinam-se em sentido diverso. Ou seja, tais diplomas acabam por enunciar a necessidade de avaliação da necessidade e da efetividade da medida, dentro da compreensão de que as medidas socioeducativas destinam-se à ressocialização do autor do ato infracional.

A interpretação do art. 45, § 2º, da Lei 12.594/2012, conduz à conclusão de que deve ser observada a utilidade da medida no caso concreto e a ressocialização do adolescente. Nesse sentido, destaca-se mais uma decisão do STJ (2015) publicada no Informativo de número 562:

O adolescente que cumpria medida de internação e foi transferido para medida menos rigorosa não pode ser novamente internado por ato infracional praticado antes do início da execução, ainda que cometido em momento posterior aos atos pelos quais ele já cumpre medida socioeducativa. Dispõe o caput do art. 45 da Lei 12.594/2012 que: "Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo". Já em seu § 1º, tem-se que "É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos, e de liberação compulsória previstos na Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução". Por sua vez, dispõe o § 2º que "É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa extrema". Neste preceito normativo, foram traçadas as regras a serem seguidas no caso de superveniência de nova medida socioeducativa em duas situações distintas, quais sejam, por ato infracional praticado durante a execução da medida e por fato cometido antes do início do cumprimento desta. Veja-se que o § 1º do preceito aludido expressamente excepciona a aplicação de seu regramento nas hipóteses de superveniência de medida em razão de ato infracional que tenha sido "praticado durante a execução". Em seguida, em seu § 2º, o legislador fixa uma limitação à aplicação de nova medida extrema, sendo esta vedada em razão de atos infracionais "praticados anteriormente". Em uma interpretação sistemática na norma contida no § 2º, deve-se entender que esta vedação se refere à prática de ato infracional cometido antes do início da execução a que se encontra submetido o menor. Com efeito, o retorno do adolescente à internação após demonstrar que está em recuperação - que já tenha cumprido medida socioeducativa dessa natureza ou que tenha apresentado méritos para progredir para medida em meio aberto - significaria um retrocesso em seu processo de ressocialização. Deve-se ter em mente que, nos termos do ECA, em relação ao menor em conflito com a lei, não existe pretensão punitiva, mas educativa, considerando-se a "condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" (art. 6º), sujeitos à proteção integral (art. 1º). Mister considerar, ainda, os princípios que regem a aplicação da medida socioeducativa extrema, quais sejam, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar do jovem em desenvolvimento (art. 121 do ECA), segundo os quais aquela somente deverá ser aplicada como ultima ratio, ou seja, quando outras não forem suficientes à sua recuperação. Conclui-se, pois, que o termo "anteriormente" contido no § 2º do art. 45 da Lei 12.594/2012 refere-se ao início da execução, não à data da prática do ato infracional que originou a primeira medida extrema imposta. (grifo nosso).

Percebe-se, assim, que a eficácia da aplicação das medidas socioeducativas ao adolescente infrator passa pela compreensão de sua utilidade e necessidade, avaliando-se se seus objetivos serão efetivados no caso concreto.

5. CONCLUSÃO

A priorização dos princípios e diretrizes enunciados no Estatuto da Criança e do Adolescente é uma necessidade que se impõe, ainda mais quando se está diante de prática de ato infracional.

O objetivo de educar e de ressocializar o menor que transgride a lei é fundamental para (re)inseri-lo na sociedade e no seio familiar. Contudo, não se trata de tarefa simples, devendo o Estado e a família aliarem-se para que tais objetivos sejam alcançados.

Mesmo admitindo-se a possibilidade de aplicação das medidas socioeducativas ao infrator que atingiu a maioridade penal, a necessidade e a utilidade da medida devem ser sempre avaliadas no caso concreto. Pois, supondo estar o adolescente totalmente reinserido na sociedade e no seio de sua família, seria incoerente com o sistema e com seus objetivos aplicar-lhe medida socioeducativa, notadamente, as que implicam privação da liberdade.

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