RESUMO: Este trabalho trata do princípio da insignificância como forma de exclusão de tipicidade no âmbito dos crimes contra a contra a Administração pública. O instituto, não positivado no ordenamento pátrio, atua de forma a evitar a incidência do Direito Penal em ações que não lesem de forma relevante o bem jurídico tutelado pela norma penal, afastando a tipicidade material de determinadas ações. Analisa-se no trabalho o próprio princípio da insignificância, julgados dos tribunais pátrios, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicação do princípio, com o objetivo de verificar a possibilidade de aplicação nos crime contra a Administração Pública e quais os critérios utilizados em caso de aplicação ou quais os motivos para a negativa da aplicação do princípio.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Administração Pública.

1)    INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, verificando para tal o seu aspecto doutrinário, jurisprudencial e legal no âmbito do Direito Penal brasileiro, tendo como objetivo demonstrar, ao final, se há possibilidade da aplicação do princípio em crimes contra a Administração Pública.

O princípio da insignificância é instituto que atua excluindo a tipicidade material de determinadas condutas. Em muitos casos nota-se o Estado atuando em situações que, a rigor, seriam no mínimo esdrúxulas, são os chamados casos de “ladrões de galinha” onde o poder público promove a persecução penal ante a fatos aparentemente típicos que, no entanto, causam mais horror na sociedade pela punição do que pelo própria ação supostamente típica, tão desproporcional a punição hipoteticamente aplicável, em geral a privação de liberdade, em relação à ação de pouca relevância social real que lhe deu origem.

Quando há a ocorrência de tais espécies de crimes podemos ter a atuação do chamado princípio da insignificância atuando como excludente de tipicidade material.

O princípio da insignificância atua reduzindo a seara de atuação do Direito Penal, de forma a pormenorizar os males da aplicação das penas. Além disso, o princípio se mostra um verdadeiro vetor do princípio da dignidade da pessoa humana, tão em voga atualmente e expressamente previsto na Constituição Federal como Fundamento da República Federativa do Brasil. Portanto, é verdadeiro instrumento de política criminal voltado à garantia de direitos mínimos assegurados aos cidadãos, considerando-se, sobretudo, o fato do Direito Penal ser a ultima ratio.

Assim, a análise do princípio da insignificância reside na análise da tipicidade, sobretudo no que se denomina tipicidade conglobante. Por tal teoria tem-se que a tipicidade é formada pela tipicidade formal (previsão legal), e tipicidade gonglobante. Esta última analisa se o fato (ação ou omissão) além de enquadrada ou prevista formalmente, esta ou não amparada por uma regra que retire a antinormatividade da conduta.

Apesar do amplo conhecimento sobre o princípio ainda há resistência a sua aplicação por partes de alguns juízos e tribunais e quando aplicado surgem controvérsias sobre a forma de incidência do instituto. Tais controvérsias se devem sobretudo aos critérios a serem adotados para a aplicação do mesmo, sendo que muitas vezes restrições são impostas no sentido de lhe dar uma menor aplicabilidade. Analisaremos a aplicação no âmbito dos crimes contra a administração pública.

2)    CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O titulo XI do Código Penal tipificou os chamados crimes contra a Administração Pública, dividindo-os em cinco capítulos: I - Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, II- Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral, II-A- Dos Crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira, III- Dos crimes contra a Administração da justiça e IV- Dos crimes contra as finanças públicas.[1]

Tal Título visa proteger a Administração Pública contra ações que perturbem o seu regular funcionamento. No entanto, para saber a real delimitação dos bens protegidos por tais tipos penais, faz-se necessário conceituar Administração Pública. Administração Pública, para o Código Penal, deve ser compreendida em seu sentido amplo, englobando a Administração Direta e a Administração Indireta de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). [2] Administração Pública deve ser compreendida segundo o conceito de Diogo de Figueiredo Moreira Neto para o qual Administração Pública é “o conjunto de atividades preponderantemente executórias, praticadas pelas pessoas jurídicas de direito público ou por suas delegatárias, gerindo interesses públicos, na persecução dos fins legalmente conferidos ao Estado”.[3]

Para o Código Penal o conceito de Administração Pública não fica adstrito a atividade administrativa propriamente dita já que abrange também as atividades legislativas e judiciárias, ou seja, protege-se toda a atuação estatal, todos os organismos componentes do poder público. Nas palavras de Noronha:[4]

o conceito de Administração Pública, no que diz respeito aos delitos compreendidos neste titulo, é tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a Administração Pública, é tutelada não só a atividade administrativa em sentido restrito, técnico, mas, sob certo aspecto, também a legislativa e a judiciária. Na verdade, a lei penal, neste título, prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do estado e de outros entes públicos. 

Administração Pública considerada no Código Penal é tida como sendo o exercício da atividade funcional do Estado em todos os setores que exerce o poder público.[5]

O conceito de Administração Pública para o Código Penal é a “atividade funcional do Estado e demais entes públicos”.[6]

Os crimes contra a Administração Pública têm por objeto, como regra geral, o regular funcionamento das atividades estatais levando-se em conta o decoro e o prestígio da Administração Pública, evitando-se que a má gestão dos bens públicos atinjam a sociedade como um todo.

Ressalta-se que o regular funcionamento da Administração Pública não é objeto apenas do Código Penal, estando, também, presente em várias outras leis como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.249/92), na Lei de Licitação e contratos (Lei 8.666/93), e no Decreto-Lei n.201, de 27 de fevereiro de 1967 que trata da apropriação ou desvio de verbas por parte de prefeitos municipais.[7] 

É pacífico no STF e STJ a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes contra a ordem tributária, no entanto nos citados crimes temos um grande diferencial que é o fato dos crimes previstos no art. 1º e 2º da lei 8137/90 e o crime de descaminho serem crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. Por outro lado, há crimes como o peculato que são praticados por funcionários públicos contra a Administração o que gera, além do prejuízo material, a quebra da confiança depositada no agente público.

No âmbito doutrinário há quem defenda a aplicação irrestrita do princípio da insignificância como Capez e Luis Flávio Gomes, tais autores se filiam a ideia que a aplicação princípiologica não deve sofrer restrição. Por essa corrente não existiria razão para a exclusão da aplicação de tal princípio quando a lesão ao erário for de valor ínfimo, portanto faz-se uma comparação entre o peculato e outras modalidade de apropriação como o furto e a apropriação indébita.[8]

Luis Flávio Gomes condena a negação de incidência do princípio de forma genérica

O fato de o agente ser prefeito municipal não pode, por si só, já excluir de plano a incidência do princípio da insignificância. O fato de o delito atingir o erário publico não impede, por si só, a aplicação deste princípio. Tudo depende do caso concreto. Hoje a jurisprudência já construiu vetores orientadores sobre o tema (HC 84.412- SP). A denegação in genere do princípio da bagatela, só em razão da qualidade do agente ou bem jurídico contraria a lógica do razoável. Direito Penal é direito do caso concreto. O que ficou decidido pelo STF ( HC 88.941-AL rel. Min. Marco Aurélio) é uma contradição a toda jurisprudência construída por esse próprio tribunal. Não se pode negar a incidência do princípio da insignificância genericamente. Aquilo que exige uma análise detalhada de cada caso concreto não pode ser varrido do ordenamento jurídico com bandeiras generalistas.[9]

Segundo tal corrente doutrinária e até mesmo parte restrita da jurisprudência tal posição pode sim ser adotada em alguns casos. Para tais não se deve deixar de visualizar situações em que o agente estaria perfeitamente enquadrado no tipo penal, mas a punição de tais casos seria demais gravosa ante ao real dano à Administração Pública. Exemplo citado doutrinariamente trata de agente que se apropria de objetos como folhas de papel ou um pequeno grampeador da Administração. Haveria no caso insignificância da lesão e, por conseguinte, não seria razoável que se instaure processo penal para apuração de crimes de tal monta, ou em caso de instauração de processo não se mostra razoável a aplicação de pena em tais casos, mesmo, tendo, a rigor, o agente hipoteticamente cometido um delito de apropriação indébita tendo como objeto valores patrimoniais da Administração Pública.[10]

Aliás, casos há nos tribunais pátrios em que se adotou tal posicionamento sobre o assunto. Nesse sentido, no Superior Tribunal de Justiça, em uma ação contra um prefeito (HC 132.021-PB), de relatoria do ministro Celso Limongi, a SEXTA TURMA viu-se diante de situação na qual um prefeito teria autorizado o fornecimento de 20 (vinte) litros de combustível a pessoa que não era servidor público, nem estava realizando qualquer serviço público. O ministro Nilson Naves se posicionou diante do caso concreto pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância afirmando categoricamente em seu voto que

[...] valho-me, no caso, do princípio da insignificância. Foram alguns litros de combustível – sem prejuízo para os cofres públicos, "porque o valor já fora restituído". Não é caso de se adentrar o Penal, que deve ser reservado para questões outras. Tem sido o meu entendimento em inúmeros momentos [...].[11]

No entanto, mesmo diante de tal posicionamento a turma, àquela época, denegou o pedido, aplicando assim a posição majoritária segundo a qual o princípio não se aplicaria a crimes contra a Administração Pública. Tal julgado, inclusive, conta do informativo 412 do STJ:

CRIME. PREFEITO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.

A Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus por entender que a conduta do prefeito que emitiu ordem de fornecimento de combustível (20 litros) a ser pago pelo município para pessoa que não era funcionário público, nem estava realizando qualquer serviço público e, ainda, conduzia veículo privado estaria tipificada no art. 1º, I, do DL n. 201/1967. O Min. Nilson Naves concedeu a ordem aplicando, ao caso, o princípio da insignificância. Contudo o Relator entendeu que não se aplica tal princípio quando há crime contra a Administração Pública, pois o que se busca resguardar não é somente o ajuste patrimonial, mas a moral administrativa. HC 132.021-PB, Rel. Min. Celso Limongi, julgado em 20/10/2009.

Assim, a maioria esmagadora da jurisprudência e doutrina soa em contrário, sobretudo devido a gravidade e objeto jurídico atingido por tais crimes. Rogério Greco afirma que no âmbito do crimes contra a Administração Pública estão “algumas das infrações penais mais nefastas e devastadoras”.[12]

O cometimento de crimes como o peculato, entre outros que atingem o patrimônio da Administração Pública lesam em regra a moralidade da Administração Pública e, também, o seu patrimônio.[13] Visa-se a proteção da Administração Pública sobre seu aspecto patrimonial e moral.[14] Segundo Nucci situações há que “não se deve levar em conta unicamente o que possa ser estimado pecuniariamente. Antes, cumpre ter em atenção, também o interesse moral”.[15] O mesmo autor afirma que “o objeto jurídico é a Administração Pública, levando-se em conta seu interesse patrimonial e moral”.[16]

A moralidade administrativa é princípio previsto na Constituição Federal e é disciplinador da atividade interna da Administração Pública limitando o agir do administrador de forma que ele faça não só o que é legal, mas o que é probo. É o agir de acordo com o que for melhor e útil para o interesse público.[17] 

É observando o princípio da moralidade administrativa que o legislador propõe meios de proteção ao patrimônio da Administração.[18]Dentre desse âmbito temos a tipificação de crimes contra patrimônio público. Dessa forma temos que os crimes contra a Administração Pública protegem o bem material propriamente dito e o princípio constitucional expresso da moralidade administrativa, alem de princípios como a legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.[19]

O agente público tem por missão administrar bem o que lhe é confiado e quando age de forma a dilapidar o patrimônio público acaba por atingir indiretamente a coletividade, não podendo se precisar o real rol dos prejudicados.[20]

Não se aceita a aplicação do princípio em crimes contra a Administração em virtude de tais delitos terem em alguns casos uma dupla objetividade jurídica, aliás tal é também a justificativa para a não aplicação do princípio em crimes como o roubou que nas palavras de Bitencourt[21] “nada mais é que o furto “qualificado pela violência à pessoa”. Portanto, uma das grandes questões da aplicação do princípio da  insignificância reside em aplicar ou não o mesmo a crimes com dois ou mais objetos jurídicos, principalmente quando um deles não diz respeito a aspectos puramente materiais.  

O crime de peculato é em verdade uma modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público em razão de suas atividades. Ou seja, o funcionário público age com quebra de dever funcional, causando dano patrimonial a Administração Pública e, dessa forma, prejudicando o seu regular funcionamento.[22]

O crime de peculato tem como objeto jurídico a moralidade administrativa e também o patrimônio da Administração Pública. Em tais crimes “tutela-se, principalmente, a moralidade da Administração Pública, bem como seu patrimônio. Protege-se, eventualmente, o patrimônio do particular quando este estiver sob a guarda daquela.”[23] 

Justificável a negativa da aplicação do princípio da insignificância em crimes dessa natureza, pois, tem-se como objeto jurídico não só o patrimônio, mas também a moralidade administrativa.O crime de peculato, a rigor, fere a Administração em seu aspecto material e moral, ou seja, não se trata apenas da questão patrimonial, mas também da necessidade de probidade por parte do agente que lida com a coisa Pública.[24]  

Como exemplo da não aplicação do princípio devido a essa dupla objetividade jurídica podem ser citados alguns julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça.

No HC 85184/RS o STF, em julgamento de crime de responsabilidade de prefeito municipal, assentou que “O Decreto-Lei nº 201/67 está voltado não apenas à proteção do patrimônio público como também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de bagatela.”[25]

A jurisprudência do STJ também é maciça ao negar a aplicação do princípio da insignificância em crimes contra a Administração Pública, utilizando sobretudo a já citada dupla objetividade jurídica dos crimes patrimoniais contra a Administração Pública. Vejamos:

PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO DE ENCOMENDAS DA CAMPANHA PAPAI NOEL DOS CORREIOS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

INAPLICABILIDADE   DO   PRINCÍPIO   DA  INSIGNIFICÂNCIA  AOS  CRIMES COMETIDOS  CONTRA  A  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  INCIDÊNCIA  DA SÚMULA 83/STJ.   VERBETE   APLICÁVEL  A  AMBAS  AS  ALÍNEAS  DO  PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

1.  Ao  contrário  do  raciocínio  defendido  nas  razões do agravo, segundo  entendimento  já  pacificado  nesta  Corte,  é  possível  a aplicação  da Súmula 83/STJ aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea a como pela alínea c do permissivo constitucional.

2.  O  entendimento  adotado  no  acórdão  impugnado  encontra-se em sintonia   com   a   jurisprudência   desta   Corte   no  tocante  à inaplicabilidade   do  princípio  da  insignificância  ao  crime  de peculato,  uma vez que a norma visa resguardar não apenas a dimensão material,   mas,   principalmente,   a   moralidade  administrativa, insuscetível  de  valoração econômica (AgRg no REsp n. 1.308.038/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 29/5/2015).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 648.194/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 14/03/2016)

No mesmo sentido:

AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ.

ACÓRDÃO  DO  TRIBUNAL  DE  ORIGEM  EM  CONSONÂNCIA  COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR.

1.  O  aresto  objurgado  alinha-se  a  entendimento assentado neste Sodalício  no  sentido  de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância   aos   delitos  cometidos  contra  a  Administração Pública, uma vez que a norma visa a resguardar não apenas a dimensão material,  mas, principalmente, a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica.

2.  Incidência do óbice do Enunciado n.º 83 da Súmula do STJ, também aplicável  ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

3. Agravo a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 572.572/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016)

Tal posição fica clara, por exemplo, no julgamento do Resp. 1062533/RS em que o tribunal enfrentou caso de peculato consistente na apropriação de produtos médicos da Secretaria Municipal de Saúde de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00. Asseverou o tribunal que

É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral administrativa, o que torna inviável afirmação do desinteresse estatal à sua repressão.^[26]

Ante a dupla objetividade jurídica de crimes contra a Administração Pública consistente na intenção de proteção ao patrimônio e a moralidade administrativa temos que o princípio da insignificância torna-se inaplicável a tais delitos, sobretudo em crimes como o peculato onde temos a quebra de confiança depositada no agente público tendente a ferir os princípios constitucionais explícitos da Administração Pública. 

Dessa forma, torna-se inaplicável o princípio da insignificância em crimes contra a Administração Pública, pois os mesmos afetam também a moralidade administrativa e não só o patrimônio da Administração.[27]

3)    CONCLUSÃO

O presente artigo teve como objetivo abordar a questão da aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública.

No que diz respeito aos crimes contra a Administração pública, em especial aqueles contra o patrimônio, a análise da doutrina e jurisprudência pátria leva a conclusão de que o principio da insignificância não é aplicável quando o crime é cometido com a quebra de confiança depositada no agente estatal e, sobretudo, quando fere-se o princípio da moralidade administrativa. Ou seja, não é aplicável o princípio, pois há uma dupla objetividade jurídica nos tipos que visam a proteger o patrimônio e a moralidade administrativa.

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