1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Muitos doutrinadores fazem críticas severas ao tratamento da teoria do delito como o núcleo vital generalizador do próprio direito penal, observando que esta tem caráter auxiliar e instrumental para a teoria da pena, que, em contrapartida, está sendo desprestigiada. Todavia, nas palavras de Claus Roxin, “la dogmática de la teoría general del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte general ”[1].

Assim, por representar, ao nosso ver, a base de toda a dogmática penal, surgiram, ao longo de três décadas, inúmeras vertentes doutrinárias com posicionamentos diversos e, na maioria das vezes, controversos sobre os pressupostos jurídico-penais para aplicação da pena.

No entanto, nesta oportunidade, o objetivo é apenas expor as principais discussões da atualidade, que ocorrem entre uma “minoria” dogmática que ainda defende a Teoria Pessoal do Injusto de Hans Welzel e a doutrina “majoritária” da Teoria da Imputação Objetiva, formulada por Claus Roxin.

Observe-se, ademais, que os fundamentos básicos das mencionadas dogmáticas são dimetralmente opostos e, como o próprio Roxin admite, há uma “inimizade mortal que se votam reciprocamente ambas as teorias”.[2]

2  A DOGMATICA FINALISTA DE WELZEL E A TEORIA PESSOAL DO INJUSTO

Welzel construiu a Teoria Pessoal do Injusto para questionar as premissas metodológicas da concepção causal predominante na época. Desta forma, a sua dogmática finalista, utilizando-se de bases fenomenológicas[3] e existencialistas[4], superou as teorias jurídico-filosóficas positivistas e neopositivistas, revolucionou o pensamento jurídico e gerou uma reestrutura nos elementos do fato punível “com o atuar do agente”.[5]

Segundo Othon de Azevedo Lopes:

a marca do pensamento fenomenológico em Welzel é evidente. A teoria finalista da ação e o seu pensamento sobre culpabilidade foram resultado da busca por elementos permanentes no direito penal. Como resultado do pensamento tipológico, foram a ação e a culpabilidade os dois modos de ser que foram escolhidos para constituir estruturas lógico-objetivas ou ônticas, ou seja, constantes da realidade.[6]

No que tange ao existencialismo, desdobramento da fenomenologia, Welzel extraiu um conceito fundamental para a construção de toda a sua dogmática: o homem como um ser responsável, dotado de autonomia para direcionar seus atos.

Outro fundamento essencial para essa dogmática é o conceito ontológico, pré-jurídico, de ação, como “exercício de atividade finalista”[7]; uma vez que todas as normas jurídicas só podem referir-se a atos, que são distintos de meros processos causais, por uma direção consciente e voluntária a um objeto, ou seja, a finalidade[8].

A partir dessa concepção, o tipo torna-se a descrição de uma ação proibida – deixa de ser um tipo de injusto, tipificação de antijuridicidade, para tornar-se um tipo indiciário, no qual se enxerga a matéria de proibição[9]; assim como o dolo – que é aqui concebido como consciência e vontade de realização dos elementos objetivos típicos - passa a pertencer ao tipo[10], legado finalista que hoje é aceito quase unanimemente na Ciência do Direito Penal.

Para os defensores dessa dogmática, a Teoria Pessoal do Injusto resolveria todos os problemas mediante essa justaposição do dolo no tipo e pelo método ontológico, pois para Welzel, nas palavras do seu discípulo Hirsch:

la dogmática penal debería construirse a partir de los fenómenos y de las estructuras de la realidad y no apoyarse en productos artificiales puramente jurídico-normativistas. La estructura de la acción no debía resultar de valoraciones jurídico-penales, sino del análisis de la estructura de acciones humanas, ya que los comportamientos humanos no se agotan en conductas penalmente relevantes.[11]

Desta forma, o dolo do tipo constitui um requisito subjetivo do delito doloso[12], enquanto a não observância ao dever de cuidado exigido – fundamentada, principalmente, pela capacidade do homem de prever o resultado – pertence ao tipo de ilícito do delito culposo[13].

Ademais, a Teoria Pessoal do Injusto demonstrou que as dogmáticas objetivas que a antecederam não respeitavam a própria essência do ilícito, devido à supervalorização do desvalor do resultado. No finalismo, o ilícito, materialmente, deixa de centrar-se no dano social, ou ao bem jurídico, para configurar um ilícito pessoal, consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação, cujo núcleo é a finalidade.[14]

Por isso, enquanto, para os naturalistas, o desvalor do resultado era o fundamento da punibilidade – o que acabava por atribuir a condição de agente a todo aquele que de qualquer forma contribuísse para a realização do resultado típico[15] -  p. ex. à mãe que, mediante a sua ação de gerar, é também responsável pelo crime de homicídio praticado pelo seu filho maior de idade -; o finalismo restringe esse conceito, atribuindo essa condição de ‘essência’ ao desvalor da ação e considerando o desvalor do resultado como conseqüência do primeiro.

2.1  OS MÉRITOS DA TEORIA

Ante o exposto, é possível observar que o finalismo e, em especial, a Teoria Pessoal do Injusto, levou a entendimentos parcialmente errôneos, parcialmente corretos. Os principais méritos finalistas foram a imposição de um limite ao legislador, a inclusão do dolo e da culpa nos tipos de injusto, a formação de um conceito pessoal do injusto e a consideração da culpabilidade puramente normativa (que não será objeto de exame desse trabalho).

Em primeiro lugar, se “atribui ao sistema finalista o mérito de ter, ‘numa época em que imperava um terrível positivismo jurídico, correspondente à onipotência do Estado nazista’, favorecido a ‘busca de princípios e valores, que devem ser independentes da vontade estatal e que têm de fazer-lhe oposição’”.[16] Desta forma, o legislador passa a ter limites, passa a estar obrigado a respeitar determinadas estruturas ontológicas ou lógico-objetivas, não mais podendo utilizar critérios manipuladores no criar típico.

Além disso, o finalismo possibilitou uma concepção adequada dos diversos tipos de delito mediante a inclusão do dolo e da culpa no tipo de injusto; uma vez que, há muito tempo, já era reconhecido que, na tentativa, o dolo pertencia ao tipo, assim, seria uma concepção no mínimo ilógica que, na consumação, o dolo seria “transportado” para a culpabilidade.

Por fim, a teoria finalista trouxe a consideração do ilícito na própria conduta do agente, não apenas no resultado lesivo. Assim, foi tratado o desvalor da ação enquanto um elemento constitutivo do injusto penal; que, segundo a crítica funcionalista, independe dos fins do autor[17].

Além das questões expostas, alguns doutrinadores ainda atribuem ao finalismo a consideração do ilícito como contrariedade a uma norma de determinação e, como conseqüência dos já mencionados méritos, a valorização da perspectiva ex ante no juízo de ilicitude; pois o Direito tem que enunciar as condutas proibidas antes da realização, devido à caracterização das normas como imperativos.

2.2  OS DEMÉRITOS MAIS RELEVANTES

Impossível abranger, nos limites desse trabalho, todas as críticas a dogmática welzeliana, assim comentaremos apenas as mais importantes, que estão relacionadas ao tema proposto.

Em seu trabalho - Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal -, Roxin apresenta três oposições à essa concepção. Primeiramente, observa que “a ênfase no elemento volitivo, característica do finalismo, pode inclusive trazer consigo perigos para o estado de direito, p. ex., punindo tentativas completamente inofensivas ou atos preparatórios bem distantes do resultado”.[18]

Em segundo lugar, “a ação final, se tomada como o fundamento empírico-ontológico do direito penal e oposta aos pontos de partida normativos, compreende apenas um aspecto limitado da realidade, abrangendo de modo bastante incompleto o substrato fático dos acontecimentos jurídico-penalmente relevantes. Hoje não se contesta mais que a existência empírica da omissão, da culpa[19] e da omissão culposa não pode ser explicada através da finalidade”.

Por fim, a teoria finalista da ação chega a resultados práticos, “mas estes resultados não são, de modo algum, necessariamente corretos, e sim em parte corretos”.

Outros doutrinadores ainda alegam que existe, na dogmática finalista, um alto grau de insegurança no que tange aos limites e funções dos elementos da teoria geral do delito.

Ressalte-se, contudo, que, ao nosso ver, o principal erro cometido na formação da dogmática finalista ocorreu na escolha do seu próprio método, pois inexiste uma ação pré-jurídica, esta só se torna penalmente relevante quando é valorada. Portanto, “a discussão a respeito de tais problemas não pode ser bloqueada através da mera alegação de dados ontológicos”.[20]

Ademais, o método ontológico acaba por limitar o legislador à análise das categorias lógico-reais e o impossibilita de perseguir outras finalidades do direito penal. Desta forma, o primeiro mérito finalista, apresentado no item anterior, demonstra um lado negativo devido aos exageros dos limites expostos.

É tão evidente que os fundamentos ontológicos são insuficientes, que “uma parte significativa dos discípulos de Welzel os têm abandonado ou os têm modificado sensivelmente”. [21]

Nesse sentido, ainda observa Luís Greco:

no esforço de polemizar com o neokantismo, acabou o finalismo voltando à falácia naturalista, pensando que o conhecimento da estrutura pré-típica já resolvia por si só o problema jurídico. E certos finalistas foram tão longe em seu culto às estruturas lógico-reais que, sob o argumento de que ‘o direito só pode proibir ações finalista’, baniram o resultado do ilícito, declarando a tentativa inidônea ou crime impossível o protótipo do delito, que merecia a mesma pena da consumação.[22]

Em suma, o finalismo se esgotou em sua capacidade de rendimento. O sistema finalista eterno e atemporal, ao pretender fornecer soluções acabadas para todos os casos, confessou a sua incapacidade de fornecer respostas aos complexos problemas normativos.

3  A IMPUTAÇÃO OBJETIVA: A SUPERAÇÃO DO ONTOLOGISMO PURO

A imputação objetiva soube aproveitar os méritos atingidos pelos finalistas, sem incorrer no exagero metodológico de Welzel: o ontologismo puro. Assim, Claus Roxin propôs uma dogmática em que ontologismo e normativismo se completariam[23], pois “a consideração de dados empíricos é algo sensato, desde que se adotem os pressupostos normativos”. [24]

Desta forma, como a dogmática jurídico-penal não pode fornecer deduções a partir de meros conceitos normativos abstratos ou ontológicos, Roxin introduziu as políticas criminais na concepção do direito penal, visando evidenciar a necessidade da comunicação entre as normas jurídico-penais com a realidade social através de referências teleológicas[25], reduzindo, assim, a limitação do legislador[26]. A imputação objetiva, que compõe a espinha dorsal do injusto jurídico-penal, é, portanto, uma política criminal traduzida em conceitos jurídicos, que trabalha fundada numa base empírica e pondera interesses de liberdade e segurança.[27]

Essa teoria releva o conceito de ação a um plano secundário, de uma forma meramente indicativa, possibilitando que o próprio tipo o estabeleça. Assim, se “compreende a ação típica de modo conseqüente como a realização de um risco não permitido, delimitando os diversos âmbitos de responsabilidade”.[28] A ação é, portanto, analisada segundo o aspecto da autorização ou da proibição.

No âmbito da tipicidade, o tipo objetivo é funcionalizado, possuindo, segundo Ricardo Breier, a função de satisfazer a determinação e taxatividade definidas pelo princípio da legalidade[29]; além da prevenção geral dos delitos.

A realização de uma conduta típica é avaliada mediante critérios de imputação objetiva e, ocasionalmente, com fundamento nos princípios da teoria da adequação social – busca excluir do tipo lesões socialmente adequadas - e da insignificância – defende a não punibilidade para as ações insignificantes. Deste modo, para ser considerada típica, uma ação deverá se constituir na criação ou incremento de um risco juridicamente relevante ao bem jurídico tutelado e na materialização do risco no resultado; de forma a respeitar o fim de proteção da norma de cuidado, ou seja, o limite do alcance do tipo. 

Observe-se, ademais, que “a política criminal inserida na dogmática penal proporcionou um estudo individualizado das estruturas do delito, na medida em que os requisitos de cada categoria delimitassem as suas próprias especificações”.[30]

3.1  CRÍTICAS À TEORIA DE ROXIN E SUAS RESPOSTAS

Em resistência ao novo, muitos finalistas insistem em fazer críticas infundadas à Teoria da Imputação Objetiva, dentre elas: a indeterminação, a possibilidade do arbítrio estatal, a utilização de elementos subjetivos e a incompatibilidade com o direito positivo.

Em relação à crítica de indeterminação, tratando a concepção de Roxin como um risco à segurança jurídica[31], os funcionalistas se defendem alegando que “é evidente que o intérprete não pode impor a sua própria política criminal àquela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa é muito mais trazer à tona as intenções político-criminais do legislador, a serem extraídas do ordenamento jurídico e principalmente do Código Penal, e aproveitá-las no trabalho interpretativo”.[32]

Desta forma, observa-se que, na dogmática do direito penal, o pensamento político-criminal deve ser legitimado com base na própria lei vigente e, através desta, é determinado. Assim, é possível chegar à conclusão de que a política criminal é diferente em cada Estado de Direito, uma vez que cada qual possui um ordenamento jurídico próprio.

Nesse contexto, vale discutir uma outra crítica feita pelo finalista Hirsch ao sistema funcional, ao alegar que, ao contrário da Teoria Finalista – que contribui para a segurança jurídica e a justiça social – a Teoria Funcionalista não permitiria a criação de uma ciência universal do direito penal. No entanto, acreditamos que esse é um dos méritos da Teoria de Roxin, uma vez que, aproximando ao máximo a resolução das fórmulas dogmáticas aos casos concretos, seria possível se falar em efetivação da justiça social, pois, apenas nessa hipótese, seriam consideradas as peculiaridades do caso concreto, os direitos fundamentais e seriam tratados “desigualmente os desiguais”. Não existem fatos humanos idênticos, portanto, tampouco podem existir fórmulas fechadas e eternas para resolvê-los.

No que tange à segunda crítica, quanto à possibilidade do arbítrio estatal, entende-se que “tampouco uma concepção ontológica do direito penal ou mesmo em um conceito finalista de ação pode evitar este perigo”. Roxin ainda acrescenta que: “na verdade, o único instrumento de defesa contra tais excessos estatais é a insistência em direito humanos e de liberdade invioláveis, que se consolidaram – ao menos na teoria – em vasta parte do mundo”.[33]

Além disso, ao contrário da teoria finalista, Roxin propõe, como fundamento da nova dogmática do direito penal, uma política criminal que tem que acolher os direitos humanos e de liberdade internacionalmente reconhecidos.

“Não é verdade, portanto, que uma dogmática político-criminalmente fundada abra todas as portas para tendências autoritárias na interpretação. Ela garante, pelo contrário, mais liberdade civil do que uma mera fixação em teorias ônticas o conseguiria fazer”[34].

A terceira crítica, oriunda da utilização de elementos subjetivos – p. ex. o conhecimento especial do autor - em uma teoria intitulada como objetiva, Roxin esclarece que a sua teoria se chama ‘objetiva’ não porque os valores, os elementos subjetivos, lhe sejam irrelevantes, mas porque a ação típica constituída pela imputação é algo objetivo.

Por fim, no que concerne ao fato da Teoria da Imputação Objetiva ser estranha ao direito positivo, a crítica é fundamentada na concepção de que o direito penal e a política criminal são disciplinas diversas ou até mesmo antagônicas[35]. Contudo, como assevera Claus Roxin:

“O dogmático do direito penal é, assim, quem auxilia o legislador a realizar a sua intenção, quem tem de levar adiante as idéias básicas deste e quem tem de chegar a conclusões que correspondem à sua vontade, sem que o legislador as tenha conscientemente visto. Fidelidade à lei e criatividade dogmática e político-criminal não se excluem de modo algum”.[36]

Nota-se, assim, que, diferente da dogmática finalista, a doutrina funcional possui concepções bem fundamentadas e respostas adequadas a todas as críticas sofridas.

4  CONCLUSÃO

Na concepção de alguns representantes finalistas, as inovações da Teoria da Imputação Objetiva não seriam úteis e/ou válidas, uma vez que a Teoria Pessoal do Injusto já supriria todas as necessidades jurídico-penais. Em defesa à dogmática finalista, Hans Joachim Hirsch, após a morte do seu mestre, critica tudo que vem sendo criado, “chegando mesmo a declarar duvidoso que, após o esforço espiritual empenhado durante décadas na construção do atual sistema jurídico-penal, seja pensável exigir um novo, os recentes avanços parecem-lhe motivados por um infantil ‘afã de novidade’”.

Neste diapasão, extrai-se da obra do referido dogmata[37]:

la construcción del sistema propuesto por Welzel no ha sido seguida de nuevas concepciones dogmáticas convincentes de naturaleza fundamental. Ni las premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella modificaciones de consideración en los resultados. A menudo parece tratarse sólo de un cambio, una modificación o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones científicas de las categorías existentes.

Portanto, o posicionamento desta vertente em relação à Imputação Objetiva, é no sentido de que “es, en realidad, una reliquia de la etapa tardía del objetivismo”. Ocorre, todavia, que a doutrina majoritária alemã não é adepta desta opinião, caracterizando a dogmática roxiniana como “o mais humano de todos os sistemas jurídico-penais até hoje formulados” [38], pois, a partir desta, é estabelecido um elo entre o injusto penal e os direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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