RESUMO: Este trabalho trata do princípio da insignificância como forma de exclusão de tipicidade e princípios correlatos, passando-se ainda pela questão da tipicidade penal e material e as formas de materialização do princípio da insignificância.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Conceito. Materialização. Princípios correlatos.  

INTRODUÇÃO

Este trabalho trata de princípios explícitos e implícitos correlatos ao princípio da insignificância, em grande maioria decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana. Serão analisados o princípio da intervenção mínima, o princípio da lesividade, da proporcionalidade, da fragmentariedade do direito penal, além do próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Necessária também uma análise do princípio da insignificância. Para uma maior caracterização e análise da possibilidade de aplicação deste princípio será necessária também uma passagem pela teoria do crime e pela teoria conglobante de Eugenio Raul Zaffaroni.

1  NATUREZA E CONCEITO DOS PRINCÍPIOS

Ao falar em princípios alguns juristas buscam a conceituação presente nos dicionários, objetivando, assim, conceituar o que vêem a ser. Dessa forma Greco explica que segundo o vernáculo princípio teria, entre outros conceitos, o seguinte: “filos. Proposições diretoras de uma ciência às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado”. A partir dessa conceituação o autor afirma que “os princípios são considerados, na ciência jurídica, como as normas gerais mais abstratas, que servem de norte e de observação obrigatória para a criação do sistema normativo.”[1]

Segundo Ruy Samuel Espíndola

pode-se concluir que a idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.[2]

Princípios são os mandamentos nucleares, centrais, principais e fundamentadores da ciência.

Além da conceituação do que vem a ser princípio deve se ter em mente que quando se fala de princípios jurídicos os mesmos podem estar ou não positivados. Afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira que “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.”^[3]

Os princípios podem estar previstos em lei ou constitucionalmente. Sendo que também há possibilidade de estarem implícitos no sistema normativo. Os previstos constitucionalmente são orientadores da produção legislativa e garantia aos cidadãos.^[4]

Exemplo de princípio Constitucional e Penal positivado é o da legalidade, expresso no artigo Art. 5º, inciso II da Constituição Federal.

Os princípios têm natureza jurídico de norma possuindo positividade e vinculação.^[5] Diante da generalidade dos princípios e da capacidade de se irradiarem sobre todo o ordenamento pode-se dizer que os mesmos, independentemente de serem explícitos ou implícitos, atuam como instrumentos de verificação da validade de normas.^[6]

Segundo Greco “os princípios, em uma escala hierárquica, ocupam o lugar de maior destaque e importância, refletindo, obrigatoriamente, sobre todo o ordenamento jurídico.”^[7]

Portanto, os princípios seriam os vetores de fiscalização das normas infraconstitucionais.

A seguir será analisado o princípio da insignificância e os princípios correlatos ao mesmo.

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição de 1988 positivou em seu artigo 1º, inciso III, o princípio da dignidade da pessoa humana, elevando-o a categoria de Fundamento da República Federativa do Brasil. No entanto, tal positivação não deve ser vista como criação legislativa, mas sim como reconhecimento de tal valor, já que o princípio é anterior a própria elaboração da Carta Magna.^[8]

Mesmo admitindo tal preexistência é impossível precisar a origem exata do princípio, no entanto o mesmo parece ter passado por várias fases de construção e adaptação, desde a mais provável origem no cristianismo até o iluminismo onde tivemos uma verdadeira retomada de tal fundamento.[9]

Não há um rol taxativo do que possa ser considerado violação ao fundamento da dignidade da pessoa humana, pode ser necessário, por muitas vezes, a análise caso a caso para delimitação do que venha ou não a ser agressão ao fundamento constitucional.[10]

Outro ponto fundamental é que a concepção de dignidade da pessoa humana sofre influência de regionalismos culturais. O que é considerado atentatório a dignidade em um país pode ser considerado como aceitável em outro, exemplo disso é a proibição no Brasil da pena de morte, ao passo que em alguns outros países tal pena é aceitável e a análise da ofensa ou não ao princípio da dignidade da pessoa humana se limita a forma de execução.[11] 

A dignidade da pessoa humana trata do reconhecimento do valor do ser humano como tal. O homem não é mero objeto, ao contrário é reconhecido como ser dotado de núcleo mínimo de direitos não sujeitos à intervenção jurídica estatal.[12]

O que pode ser dito é que, modernamente, o princípio atua como verdadeiro limitador do poder punitivo estatal, pois as penas legalmente estipuladas são por ele limitadas. Tal princípio é primordial para que se evite que uma pena privativa de liberdade atente contra a incolumidade da pessoa como ser social.^[13]

O princípio antecede “o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal”. O princípio tem incidência sobre todo o ordenamento pátrio e atua como base para os demais princípios e normas penais, sendo que a atuação em desacordo com outros princípios é, sobretudo, uma lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana.^[14]

O princípio da dignidade da pessoa humana tem amplo reflexo no Direito Penal Brasileiro, estando sob a sua ótica questões como a individualização da pena, a proibição de penas de morte (em regra), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Também podem ser citadas como corolários do fundamento da dignidade humana questões como a proteção a integridade física e moral do apenado entre muitos outros ditames de ordem constitucional e infraconstitucional na área do Direito Penal que limitam a aplicação da pena e se consubstanciam como verdadeiros direitos dos cidadãos.[15]

1.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL (ULTIMA RATIO)

O ordenamento jurídico de uma Nação é sempre dividido em várias unidades, tais unidades constituem divisões do sistema normativo que classificam os vários ramos da ciência jurídica. Dentro de um mesmo ordenamento temos os chamados ramos do direito que o divide em geral em duas grandes categorias, quais sejam o público e o privado. Cada um desses ramos cuida especificamente de determinados tipos de relação jurídica e também das perturbações e afrontas a tal ordenamento.^[16]

Assim sendo, temos, por exemplo, no direito civil, que para o cometimento de um ato ilícito, consubstanciado em ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viole direito e cause dano a outrem, esta estabelecido o dever de repará-lo. Tal conclusão se chega após a análise dos artigos 186 e 187 e 927 da lei 10.406/2007 (Código Civil). Outra situação em que podemos visualizar no ordenamento estabelecimento de deveres e conseqüências para o seu descumprimento são os chamados códigos de ética, a exemplo do Código de Ética e Disciplina da OAB que estabelece regras para a boa atuação do profissional e, também, demonstra a possibilidade de punição em caso de descumprimento de tais regras.

De tal raciocínio se conclui que cada ramo do direito cuida, a seu modo, da desobediência a determinado princípio ou regra estabelecida e, podemos, também, concluir que o Direito Penal se ocupa de fatos, atos, omissões, etc., que outros ramos não consigam por si só coibir, reprimir e ajustar para que tenhamos uma convivência social sustentável.[17]

Devido à maior força e lesividade do Direito Penal, sobretudo por colocar em risco um dos maiores bens do ser humano, sua liberdade, é que o Direito Penal é considerado a ultima ratio, ou seja, a última seara a que se deve buscar socorro.^[18] É nisso que consiste o princípio da Intervenção mínima do Direito Penal, ou seja, o Direito Penal só intervirá em casos extremos. Tal princípio indica quais os bens de maior relevância para que sejam coibidas ações atentatórias contra os mesmos. O Direito Penal deve proteger os bens de maior relevância e que não tenham outra forma de coibição legal ou social.^[19]

Neste sentido é o posicionamento de Munõz Conde:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.^[20]

Tal princípio serve não só como parâmetro para o legislador criminalizar como também para descriminalizar condutas já não mais consideradas inapropriadas pela sociedade e que tenham outra forma de reprimenda.^[21]

O Direito Penal não se ocupa de questões simples e que possam ser tutelados por sanções (conseqüências) menos gravosas existentes em outros ramos do direito. Vale dizer, o Direito Penal só protege bens que a guarda efetuada por outros ramos não se mostrou suficiente.[22] Dessa forma, onde houver efetividade na proteção dos bens jurídicos por outros ramos do direito não caberá a intervenção do Direito Penal.[23]

1.3 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

Como explicitado anteriormente o Direito Penal cuida de comportamentos que não são suficientemente coibidos por outros ramos da Ciência Jurídica e de tal modo, subsidiariamente, tipifica condutas. Para uma conduta a ser considerada ilícita de forma que não se incorra em injustiças é necessário que a ação, considerada crime, contenha uma lesividade significante ao bem penalmente protegido.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt

somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado.^[24]

Segundo Sarrule

as proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como conseqüência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentem senão como mecanismo de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.^[25]

Vale dizer, para que haja crime o bem jurídico protegido deve ser atingido de forma a realmente repercutir no mundo jurídico.

Diante de uma inocorrência de lesividade resta afastada a tipicidade da conduta delitiva.

Tal princípio deve ser observado na orientação do legislador e na atividade interpretativa do operador do direito. No primeiro aspecto o poder legislativo deve ater-se em momentos de elaboração das normas, ou melhor, no momento que antecede a elaboração das normas, ao conteúdo ofensivo da conduta a ser tipificada.^[26] O princípio atua limitando a atuação do poder legislativo, orientando no sentido de demonstrar as condutas que não deverão sofrer com o rigor da reprimenda penal.^[27]

Por sua vez, o intérprete, quando da aplicação em concreto da lei penal deve observar se houve ou não real ofensa ao bem jurídico. Pode-se dizer que há, no caso, a necessidade de analise da tipicidade material da ação ou omissão.^[28]

Nesta segunda vertente há uma verdadeira atividade material, consistente na verificação, após o acontecimento do fato, da presença da efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado.^[29]

1.4 PRINCÍPIO PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade também é vertente da dignidade da pessoa humana. Tal princípio teve sua afirmação e colocação como necessário limitador ao Direito Penal também no Iluminismo.^[30]

A previsão da proporcionalidade entre as penas e os delitos foi estampada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1795 que já explicitava que “A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”.

O princípio esta presente na Constituição de 88 em vários pontos, principalmente do art. 5º. Tal como as previsões do art. 5º, incisos XLVI, XLVII, XLII, XLIII e XLIV.

Tal princípio, como se infere das previsões constitucionais, é um forte limitador da atuação estatal na elaboração e aplicação da lei penal. O princípio age no sentido de afastar as formas de punição desnecessárias ou exageradas por parte do Estado.^[31]

Segundo Luiz Regis Prado o princípio da proporcionalidade se divide em três vertentes: adequação ou idoneidade; necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Segundo a primeira vertente deve haver uma adequação entre o meio e o fim na estipulação de uma sanção penal, ou seja, a reprimenda penal deve ser aquela apta a atingir o objetivo pretendido pelo legislador. Já a necessidade traz a obrigatoriedade de ser o meio escolhido pela norma penal e pelo operador do direito algo necessário para atingir o fim proposto, devendo opta-ser por sanções menos gravosas sempre que possível e essas forem suficientes.^[32]

A proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação valorativa entre o bem jurídico atingido pelo autor e a reprimenda penal cominada para a conduta. Portanto a pena deve ser proporcional a lesão do bem jurídico tutelado.^[33] Pelo princípio da proporcionalidade tem se que entre a ofensa e a resposta penal não deve haver um descompasso de forma a impor ao réu medida desproporcional e desarrazoada.

Vale ressaltar, também, que o princípio da proporcionalidade esta presente nas ditas causa justificadoras presentes na parte geral do Código Penal Brasileiro, a exemplo temos que no estado de necessidade (art. 24) há a necessidade de valoração entre o bem sacrificado e o que se pretendia proteger, não estando amparado por tal dirimente aquele que sacrificar bem maior do aquele a que se pretenda proteger. No mesmo sentido temos que na legitima defesa deve utilizar-se a pessoa que defende direito seu ou alheio dos meios necessários e de forma moderada para que não responda por excesso doloso ou culposo.^[34]

1.5 PRINCÍPIO FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL

A fragmentariedade resulta do próprio princípio da intervenção mínima. Por tal princípio o Direito Penal caracteriza-se como ramo protetor de pontos isolados da vida social, ou seja, aqueles eleitos como os mais importantes pela sociedade. O Direito Penal seria “um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.^[35]

Segundo Eduardo Medeiros Cavalcante:

este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal.^[36]

O Direito Penal deve se ocupar do castigo as ações mais graves contra os bens selecionados como mais importantes pela sociedade através da ordem jurídica. É justamente no fato de o Direito Penal se ocupar somente de parte dos bens jurídicos tutelados que reside o caráter fragmentário do mesmo.^[37]

Não quer dizer que seja o Direito Penal omisso, informa apenas que somente os pontos mais relevantes dentre os bens protegidos pelo ordenamento jurídico devem receber a proteção da ciência penal.

De acordo com tal princípio o Direito Penal deve se ocupar da proteção dos bens mais importantes a vida e sociedade ante as condutas lesivas e prejudiciais aos bens jurídicos, não se ocupando de bens que outros ramos do direito consigam por si proteger adequadamente.

1.6 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Como já explicitado o Direito Penal ocupa-se dos bens mais relevantes para a sociedade, escolhendo dessa forma as condutas que merecerão a atenção da tutela penal, tais são a aplicação dos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade do Direito Penal. Acontece que mesmo após esta seleção podem surgir fatos, mesmo tipificados, que não causem danos que mereçam a reprimenda penal, ou seja, o legislador não possui condições de evitar que a tipificação de determinada conduta grave também alcance casos leves, é dessa forma que surge o princípio da insignificância.^[38]

O princípio da insignificância teve origem nas obras de Claus Roxin. Tal princípio tem por fim afastar a tipicidade de certas condutas quando elas se amoldam ao tipo penal, sendo dotadas de tipicidade formal, mas devido a sua baixa lesividade não se enquadrem no contesto de relevância material.^[39]

O princípio tem o condão de afastar a tipicidade do ato (ação ou omissão) que atinja minimamente o bem jurídico protegido pela norma penal.^[40] É parte da própria tipicidade a necessidade de uma ofensa com algum grau de gravidade ao bem jurídico tutelado, pois, nem sempre uma ofensa ao bem jurídico tutelado tem força para caracterização de injusto penal.[41]

Segundo Carlos Vico Mañas

ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político- criminal da expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiaria e fragmentária do Direito Penal.^[42]

A análise do princípio da insignificância reside na análise da tipicidade, sobretudo no que se denomina tipicidade conglobante. Por tal teoria tem-se que a tipicidade é formada pela tipicidade formal (previsão legal), e tipicidade gonglobante. Esta última analisa se o fato (ação ou omissão) além de enquadrada ou prevista formalmente, esta ou não amparada por uma regra que retire a antinormatividade da conduta.

A tipicidade conglobante analisa também se o fato é materialmente típico e é nesse ponto que age o princípio da insignificância, pois que, para haver tipicidade material deve haver relevância do bem atingido pela conduta. Devido a importância desse tema para o presente trabalho o mesmo será abordado em capitulo a parte onde será melhor trabalhado.^[43]

A aplicação do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, pois várias vezes temos que a ação ou omissão se enquadram no fato típico, mas o que afasta sua tipicidade é a análise da relevância e intensidade dos resultados da ação. Portanto, a aplicação do princípio da insignificância afasta a proteção penal dos bens jurídicos inexpressivos. ^[44]

O princípio elimina de plano o tipo nas ações que impliquem danos insuficientes ou de pequena monta ao bem jurídico protegido pelo direito.

Tal princípio vem sendo amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência pátria, principalmente no que tange aos crimes contra o patrimônio sob o principal argumento de que delitos patrimoniais insignificantes não podem ser punidos com a reclusão a presídios por demais cruéis. No entanto sobre o mesmo residem várias controvérsias, sobretudo quanto à amplitude do que deve ser considerado insignificante e se a aplicação deva ou não residir sobre todos os tipos penais.

A aplicação do princípio, não significa por si só a impunidade do autor do fato. Verdade é que fica afastada a incidência do Direito Penal devido a sua maior gravidade na forma de incidência punitiva (em regra pune-se com o cerceamento da liberdade), mas o sujeito ativo do ilícito pode ficar submisso a outras formas de sanção, seja ela civil, administrativa, trabalhista ou mesmo a punição social( repreensão social).Pode-se até falar que o ilícito continua a existir, deixando apenas de ser um ilícito penal.[45]

Portanto o princípio da insignificância é instrumento de interpretação restritiva que leva a descriminalização de condutas formalmente típicas que, no entanto, não afetam o bem jurídico protegido de forma relevante.[46]

2  A MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Em qualquer ordenamento não basta a existência do princípio jurídico. O princípio, para que tenha razão de existir deve ser materializado, deve ser concretizado, seja em uma norma abstrata ou em uma norma de decisão (sentença). A materialização do princípio é ainda mais relevante quando o mesmo é um princípio implícito.[47]

Pode-se falar que existem três formas de materialização de um princípio: legislativa, judicial e administrativa. A cada espécie de atividade estatal (e não necessariamente a cada poder, já que há funções atípicas exercidas em cada ramo dos três poderes) estaria afetada uma espécie de materialização da norma.[48]

No âmbito do princípio da insignificância a materialização assume contornos de altíssima relevância haja visto o fato do mesmo não estar explicitamente previsto em nossa constituição ou em nosso Código Penal, apesar de estar previsto no Código Penal Militar . A seguir será explanado como se materializa no ordenamento brasileiro o princípio ora em estudo.[49]

2.1 MATERIALIZAÇÃO LEGISLATIVA

Entende-se por materialização legislativa ou concretização legislativa a positivação por parte do legislador de determinado princípio, criando, dessa forma, uma norma explicita aplicável ao caso concreto, e conseqüentemente não deixando margens de dúvidas sobre a aplicação do mesmo.[50]

No Brasil o Código Penal não tratou explicitamente do princípio da insignificância, no entanto, tal ausência de previsão legislativa não impede sua aplicação, pois o ordenamento jurídico deve ser entendido como a conjunção de regras explicitas e princípios que podem ser explícitos ou implícitos.[51]

A utilização do princípio da insignificância ocorre mais no âmbito da não positivação de determinada condutas, ou seja, se o legislador entende que determinada conduta não é relevante para o Direito Penal deve, simplesmente, não inseri-lo no ordenamento jurídico, ou, sendo o caso, retirá-lo do ordenamento, revogando a lei que positivou ações em proteção a bens jurídicos que não mais mereçam a reprimenda penal.[52]

Deve-se reconhecer que no momento da positivação de uma determinada conduta outras, de menor potencial ofensivo, serão abrangidas pelo tipo penal abstrato. Em face dessa situação, prevê o legislador formas de se afastar ou diminuir a reprimenda penal no caso concreto e tal posição não deixa de ser um reconhecimento do princípio da insignificância.[53]

Exemplo disso é a norma do artigo 59 do Código Penal que estabelece que o juiz na fixação da pena a delimitara de forma que ela seja estipulada “conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime”[54], ora, tal situação nada mais é do que a possibilidade e dever do juiz analisar o real grau de ofensividade da ação ou omissão tipificada em relação ao bem jurídico tutelado e, podendo, reconhecer a não necessidade da pena devido a insignificância do resultado da ação ou da própria conduta.

Ademais temos o reconhecimento do princípio, também, e com mais expressividade no Código Penal Militar que no capitulo III ao tratar da lesão corporal estabelece:

Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Lesão levíssima

§ 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.

Sobre o tema assevera Ronaldo Roth:

A Lei Penal Militar contempla, expressamente, em alguns delitos, o princípio da insignificância, estabelecendo, por conseguinte, que a infração, assim, considerada, possa ser conhecida pelo juiz (Auditor ou conselho de Justiça) como uma infração disciplinar.  

Os delitos escolhidos pelo legislador foram os de lesões corporais levíssimas, furto, apropriação indébita, estelionato, danos simples, emissão de cheques sem fundo, todos quando a coisa for de pequeno valor e o agente primário.[55]

Dessa forma, encontram-se previstas na legislação brasileira normas que têm como base o princípio da insignificância ou mesmo a previsão expressa da sua aplicabilidade no Código Penal Militar.[56]

Além de tais pontos existentes na legislação brasileira há, ainda, uma tendência de positivação do princípio no Poder Legislativo Brasileiro. A exemplo disso, hoje tramitam no congresso nacional os projetos de lei 6667/2006, 7013/2006 e 908/2007.

O projeto 6667/2006 e o 908/2007 incluem o princípio da insignificância no Código Penal, sendo que o segundo projeto além de incluir o referido princípio estabelece aspectos para a definição do que deve ser considerado lesividade mínima. Já o projeto 7013/2006 propõe a inclusão do artigo 310-A no Código de Processo Penal estabelecendo critérios para que o delegado de policia, levando em consideração o princípio da insignificância, deixe de impor a prisão em flagrante em casos que seja possível aplicabilidade do princípio.

Dessa forma, há possibilidade de ser expressamente previsto no Código Penal e no Código de Processo Penal o princípio da insignificância e também, o mais importante, que são as condições para aplicação do mesmo. Vale ressaltar que é louvável a preocupação com tal modificação já que, dessa forma, teremos uma significativa melhora em matéria de política criminal, aproximando ainda mais o Direito Penal da realidade social brasileira, diminuindo a quantidade de injustiças que atualmente ocorrem devido a aplicação da letra nua e crua da lei imbuída de um excesso de formalismo que muitas vezes gera graves transtornos e prejuízos à sociedade, afastando o Direito Penal de sua real função.

2.2 MATERIALIZAÇÃO JURISDICIONAL

Quando foi tratado a conceituação do princípio da insignificância foi dito que o mesmo “é um conceito essencialmente normativo e, como tal, requer a complementação por parte do juiz de sua valoração” e que “A aplicação do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, pois várias vezes temos que a ação ou omissão se enquadram no fato típico, mas o que afasta sua tipicidade é a análise da relevância e intensidade dos resultados da ação”, diante de tais assertivas fica evidente a importância da atuação jurisdicional na materialização do princípio ora em estudo.

O princípio da insignificância é um conceito essencialmente normativo e, como tal, requer a complementação por parte do juiz de sua valoração. O princípio se liga a nova concepção do Direito Penal que não mais admite o excessivo apego ao formalismo da lei.[57]

O Judiciário é o principal responsável por dar corpo ao princípio da insignificância principalmente por ser ele um princípio não expresso, ainda, em nosso Código Penal. Sobre o tema vejamos a posição de Ivan Luiz da Silva:

no que tange aos princípios implícitos, o trabalho de concretização judicial assume especial relevância uma vez que o primeiro ato concretizante realizado será o de descobrir o princípio não-expresso no interior do ordenamento jurídico. Após isso, a concretização judicial realiza-se no sentido de densificar e precisar os contornos normativos do princípio revelado.[58]

Nas palavras de Zaffaroni

a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.[59]

Portanto, o princípio não é aplicável em plano abstrato, devendo ser verificado caso a caso diante das circunstâncias.[60]

Conforme afirma Fernando Capez

Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio aplicável no plano concreto, portanto.[61]

Luiz Flavio Gomes[62] e Ivan Luiz da Silva[63] informam que, em que pese o reconhecimento anterior por outros tribunais e juízes, historicamente o julgado mais importante para a concretização do princípio da insignificância no ordenamento pátrio foi o RHC 66.869-1 no qual se reconheceu o princípio da insignificância em caso de lesão corporal em acidente de trânsito no qual restou configurada lesão corporal de baixa expressividade.

Em virtude da importância histórica transcreve-se abaixo o mesmo:

ACIDENTE DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME NÃO CONFIGURADO. SE A LESÃO CORPORAL (PEQUENA EQUIMOSE) DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO E DE ABSOLUTA INSIGNIFICÂNCIA, COMO RESULTA DOS ELEMENTOS DOS AUTOS - E OUTRA PROVA NÃO SERIA POSSÍVEL FAZER-SE TEMPOS DEPOIS - HÁ DE IMPEDIR-SE QUE SE INSTAURE AÇÃO PENAL QUE A NADA CHEGARIA, INUTILMENTE SOBRECARREGANDO-SE AS VARAS CRIMINAIS, GERALMENTE TÃO ONERADAS." [64]

[RHC n. 66.869-1, 2ª TURMA DO STF, Relator Ministro Aldir Passarinho, J. EM 06.12.1988]

Tal paradigma possibilitou a aplicação do princípio por outros tribunais e juízos e consolidou o entendimento no sentido da possibilidade da aplicação do princípio no Direito Penal brasileiro, já que é de expressiva monta o reconhecimento pela corte maior de nosso país.[65]

Segundo Luiz Flavio Gomes “cabe assinalar que praticamente toda a jurisprudência passou a admitir o princípio da insignificância como corretivo da abstração penal.”

Após a concretização do princípio passou-se a tentativa de estabelecimento de critérios para a aplicação do mesmo. Sendo que a principal conclusão a que se chegou é a necessidade de avaliação caso a caso para a incidência do princípio ante a ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento.[66]

Neste sentido passaram a se pronunciar os tribunais pátrios, a exemplo do STF:

HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. DELITO DE TRÂNSITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ANÁLISE DE CADA CASO.

Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese da singeleza. Habeas corpus indeferido.[67]

[STF, HC 70.747/RS, 2ª t., Rel. MIN. FRANCISCO REZEK, DJU 07.06.1996, p. 19.826]

Dessa forma, a aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa, casuística, mediante análise individualizada e atenta a todas as
circunstâncias que envolveram o fato delituoso.

Portanto ampla é a aceitação do princípio em sede jurisprudencial, restando apenas discussões sobre a sua forma de aplicação.

No Pretório Excelso consolidou-se, inclusive, alguns requisitos para aplicação do princípio, mas, vale lembrar que a aplicação do princípio deve ser considerado sempre caso a caso.[68]

Neste sentido o Habeas Corpus 84412/ SP que teve como ministro relator Celso de Mello:

O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”.

Através da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ficaram estabelecidas, dessa forma, algumas premissas para a aplicação do princípio da insignificância, não podendo deixar de ser levado em conta que a aplicação será sempre caso a caso, não sendo possível a aplicação abstrata do princípio.[69] 

Atualmente o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela não aplicação do princípio quando há reiteração delitiva:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES.

PRINCÍPIO DA BAGATELA. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. LESÃO JURÍDICA INEXPRESSIVA. BAIXO VALOR DA RES SUBTRAÍDA. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- No caso concreto, a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, mormente se considerado o baixo valor da res subtraída - R$ 80,00 (oitenta reais), duas cadeiras de plástico -, assim como que foram prontamente devolvidos e que não houve violência na ação delituosa, não tendo, pois, sido imposto dano relevante à vítima ou à sociedade, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta. Precedentes.

- A reiteração delitiva, que faz obstar a aplicação do princípio da insignificância, tem de ser tal que evidencie que o acusado faz do crime seu meio de vida, o que não se imprime na hipótese em debate.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1450921/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 06/02/2015)

2.3 MATERIALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Visto as materializações Legislativas e jurisdicionais resta falar da materialização administrativa. Tal materialização incumbe principalmente ao membro do Ministério Público (titular da ação penal) que pode providenciar o pedido de arquivamento do Inquérito Policial, conforme lhe faculta o art. 28 do Código de Processo Penal, ao tomar conhecimento de conduta que, mesmo sendo formalmente, típica não o é do ponto de vista material.[70]

O arquivamento em casos onde há a aplicabilidade do princípio da insignificância é plenamente possível já que é questão de política criminal evitando-se os gastos desnecessários com o processo e o abarrotamento ainda maior do judiciário com ações infrutíferas e ainda o constrangimento causado ao autor da infração pelo início da persecução penal que restara ineficaz.

José Rebêlo assim se posiciona sobre o tema

ao se deparar com uma situação a merecer a incidência do Princípio da Insignificância, deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento do Inquérito policial, haja vista não constituir crime o fato narrado nos autos,na medida em que a falta de tipicidade material leva à ausência da própria tipicidade. Se não existe tipicidade, não se pode falar em fato típico, não subsiste a própria infração penal. Insistindo o órgão do Ministério Público em oferecimento de denúncia em casos tais, caberia ao Juiz de Direito a sua imediata rejeição, a teor da prescrição do art. 43, I, do CPP.^[71]

Não se deve confundir o pedido de arquivamento por parte do Ministério Público com base no princípio da insignificância com o pedido de absolvição com base no mesmo princípio. Em ambos os casos temos uma atuação por parte do mesmo órgão, com base no mesmo motivo, no entanto o arquivamento do inquérito policial é atividade tipicamente administrativa, ao passo que o pedido de absolvição com base no princípio da insignificância é atividade realizada no âmbito de um processo judicial, culminando com a absolvição (não necessariamente, já que o juiz não esta vinculado ao pedido do MP) o que, por conseguinte, é o que foi denominada materialização jurisdicional do princípio da insignificância e não a aqui tratada materialização administrativa.

Grande controvérsia existe sobre a aplicação de tal princípio pelo Delegado de Polícia, alguns afirmam que tal situação importaria em usurpação de atribuição do Ministério Público, outros há que acham plausível ante a utilidade de tal medida.[72]

Quando foi falado da materialização legislativa explicou-se que atualmente existe proposta de inclusão de artigo no Código de Processo Penal que permitiria ao Delegado de Polícia não prender em flagrante quem cometesse o crime em estado que permitisse aplicar o princípio da insignificância. Trata-se em verdade do Projeto de Lei 7013/2006 que propõe alteração do Código de Processo Penal incluindo no mesmo o art. 310-A com a seguinte redação

Art. 310-A A autoridade policial não imporá prisão em flagrante, nem exigirá fiança:

I - Quando verificar que o agente praticou o fato nas condiçõesdo art. 23, I, II e III, do Código Penal.

II - Se, ao considerar aspectos objetivos, referentes à infração praticada, verificar a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Parágrafo único. Em todos os casos, a liberdade provisória somente será concedida mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Em caso de aprovação de tal alteração teríamos a possibilidade de aplicação por parte do delegado de polícia do princípio da insignificância, sendo mais um caso de materialização administrativa do princípio.

A aplicação do princípio da insignificância por parte do delegado de polícia se justificaria, sobretudo, pelo fato de ser ele o primeiro agente estatal a ter contato com o infrator. Essa maior proximidade do agente policial com o fato delituoso da à autoridade policial maiores condições de análise da necessidade da prisão em flagrante levando-se em conta a proporcionalidade e razoabilidade ante o fato concreto. [73]

A aplicação do princípio pela autoridade policial se justifica ainda mais pelo fato de que se não há tipicidade material conseqüentemente não haverá condenação. Por óbvio, se não há, em casos concretos, possibilidade de encarceramento definitivo ao fim do processo não deve, também, haver a possibilidade de prisão ao início da persecução penal sob pena de se atingir em cheio o direito à liberdade constitucionalmente previsto.[74]

Cabível, dessa forma a aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia, sobretudo se analisado a ótica constitucional e legal, levando-se em conta sobretudo a atipicidade material de certas condutas. Tal aplicação pode, inclusive, levar a uma melhoria na atividade policial como um todo já que não se ocupará o aparato dos órgãos de segurança com situações que ao final não farão outra coisa senão tornar ainda mais deficitária a atividade policial já prejudicada pelo próprio Estado que pouco investe em segurança pública. Ademais a própria polícia necessita de uma melhora nos instrumentos colocados a sua disposição para uma melhor atuação e a aplicação do princípio de insignificância pode ser consolidado como um desses instrumentos.  [75]   

3) CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo abordar o princípio da insignificância e princípios correlatos, entre eles: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da intervenção mínima do Direito Penal (ultima ratio), princípio da lesividade, princípio proporcionalidade, principio da fragmentariedade do Direito Penal. Após a análise de tais princípios correlatos passou-se a análise do próprio princípio da insignificância sob seu aspecto histórico, doutrinário e sob suas possibilidade de materialização, ou seja, como o princípio tem encontrado possibilidade de aplicação no ordenamento pátrio.

Vimos que o principio da insignificância é amplamente aceito pelos tribunais e doutrinadores pátrios, restando maior dúvida sobre os critérios de aplicabilidade do mesmo, ou seja: o que deve ser considerado insignificante? Notamos que a definição é feita caso a caso pelos julgadores.

Por fim, foi estudado quais as formas de materialização do princípio e, pelo estudo, nota-se a possibilidade de materialização administrativa através da atuação do Ministério Público, legislativa com influencias sobre o legislador e, a principal, que é a materialização jurisdicional com a atuação da jurisprudência através de paradigmas definidos pelos tribunais superiores.

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