RESUMO: Objetiva o presente artigo demonstrar a importância histórica da discussão que permeia a ADI 1.625/DF, pendente de julgamento pelo STF  e que tem como tema central a análise da constitucionalidade da denúncia de tratados internacionais operada por meio de decreto executivo expedido pelo Presidente da República, sem participação do Congresso Nacional. A temática impõe a reflexão sobre temas caros ao constitucionalismo, como a separação de Poderes, o devido processo legal e a democracia.

PALAVRAS-CHAVES: Ratificação. Denúncia. Tratado. Decreto executivo. Decreto legislativo. Democracia. Repartição de Poderes.

INTRODUÇÃO

A discussão em torno da obrigatoriedade da participação do Legislativo na denúncia de tratados internacionais é histórica no Brasil e será, em breve, objeto de decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação direta de inconstitucionalidade nº 1.625/DF está pendente de julgamento, tendo recebido voto-vista da Ministra Rosa Weber em fins de 2015 no sentido da necessidade de atuação legislativa no processo de desligamento de compromissos internacionais, que tradicionalmente tem contado apenas com a vontade do Executivo. A cada novo voto proferido, reanima-se o debate acerca desse tema, que já recebeu a atenção de grandes juristas brasileiros como Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda.

Enquanto o jurista cearense, então Consultor Jurídico do Itamarary, exarou parecer em 1926 no sentido da possibilidade de que a denúncia do tratado da Sociedade das Nações fosse realizada pelo Poder Executivo, sem submissão à concordância parlamentar, Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1967, com a Emenda n º 01/69, posicionou-se em sentido oposto, entendendo imperativa a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo no momento da denúncia unilateral do Estado, à semelhança do que ocorre no processo de ratificação e internalização dos tratados internacionais em geral.

Embora não haja dúvidas quanto ao modo de engajamento do Brasil nos compromissos de direito internacional, permanece celeuma quanto ao procedimento de retirada do País. O enfrentamento do tema pelo STF, no bojo da ação direta que discute a denúncia da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), efetuada por decreto do Chefe do Executivo, traz à tona o debate doutrinário acerca dessa relevante questão de direito internacional e constitucional. Ter-se-á a oportunidade de relembrar os atemporais argumentos de Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda, decidindo a antiga e célebre questão à luz da Constituição de 1988.

1.     BREVE PANORAMA ACERCA DAS FORMAS DE ENGAJAMENTO EM TRATADOS INTERNACIONAIS

Os compromissos internacionais podem ser objeto de engajamento de diferenciadas formas. Em geral, há duas fases de comprometimento de um Estado: a assinatura e a ratificação[1]. Em se cuidando dos tratados internacionais em geral são necessários os dois momentos. A ratificação somente sói ser dispensada nos acordos executivos, que cuidam de temas de menor repercussão.

Cada Estado, internamente, pode definir a competência para a ratificação. Dentro desse processo, é preciso salientar que alguns Estados atribuem essa função ora ao Legislativo, ora ao Executivo. No caso brasileiro, cabe ao Chefe do Poder Executivo proceder à ratificação, desde que, para tanto, haja o Congresso Nacional referendado essa possibilidade. Portanto, a autorização do Poder Legislativo é condição “sine qua non” para o comprometimento do Brasil, consoante proclamam os art. 49, I  e art.84 da CF:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”

A determinação constitucional está assentada na própria repartição de poderes, em que o Legislativo assume o papel legiferante, no exercício de sua função típica. Esclareça-se que após a ratificação é publicado um decreto executivo, por meio do qual o tratado é publicado e internalizado, passando a integrar o ordenamento jurídico nacional.

Portanto, através da internalização, realizada após a ratificação, há também o nascimento de uma nova normatividade no arcabouço jurídico nacional, tornando-se cogente a obediência ao tratado incorporado. Enquanto a ratificação possui efeito no plano internacional, o decreto executivo repercutirá em sede interna. Ressalve-se que o Presidente da República não fica vinculado a ratificar o tratado aprovado pelo Congresso, podendo arquivá-lo. Por outro turno, não poderá ser ratificado ou internalizado o tratado internacional não aprovado pelo Congresso, ainda que já assinado pelo representante brasileiro na fase de negociação e celebração.

Com efeito, o Brasil adota a teoria dualista, que diferencia as ordens jurídicas nacional e internacional. Logo, ao contrário do que ocorre nos Estados perfilhadores da teoria monista, o fato de o Brasil haver firmado um compromisso internacional não compele, a princípio, a observância de seus mandamentos em âmbito interno. Decerto, tal conclusão é objeto de duras críticas por parte da doutrina especializada e pelos adeptos da doutrina monista internacionalista, que encontra seu principal expoente em Hans Kelsen[2]. Segundo tal raciocínio, o tratado internacional não poderia ser reduzido a um segundo plano ou não ganhar, de imediato, eficácia no âmbito nacional. A propósito, o art.27 da Convenção de Viena de Direito dos Tratados, de 1969, enuncia que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

 Há ademais, nessa seara, os adeptos da teoria monista mitigada ou dialógica, para os quais, independente do caráter nacional ou internacional, no campo dos direitos humanos deveria sempre prevalecer o diploma normativo que oferecesse maior grau de proteção à dignidade humana[3].

  Discussões à parte, o fato é que a doutrina costuma identificar o Brasil como exemplo de Estado alinhado à teoria dualista na vertente moderada, segundo a qual a recepção interna da norma internacional não necessita da edição formal de uma lei, mas de procedimento mais simplificado, que, como ressaltado, conta com a participação dos Poderes Legislativo e Executivo[4].  

Portanto, o Presidente da República somente poderá ratificar o tratado e encaminhar o depósito de referido ato ao órgão internacional competente após a autorização do Congresso, representada por decreto legislativo oriundo do Senado Federal.

Logo, o consentimento do Legislativo, por meio de decreto, com regra geral, é condição à ratificação e, em consequência, ao engajamento definitivo do Estado. Com efeito, sendo o Poder Legislativo titular da função legiferante democrática, a participação dos representantes populares eleitos confere boa dose de legitimidade à internalização do diploma internacional. Além disso, funciona como uma concretização do sistema de freios e contrapesos (“checks and balances”).

Há, contudo, situação distinta, em que o processo de comprometimento dá-se somente no âmbito do Poder Executivo, que age em nome do Brasil por meio da assinatura, dispensada a ratificação.  Nesse caso, tem-se o que a doutrina denomina de acordo executivo ou simplificado. Cuida-se de um costume brasileiro, inspirado nos “Executive Agremeents” praticados nos Estados Unidos. Nesse bojo, não poderia deixar de ser rememorada mais uma vez a opinião crítica de Pontes de Miranda, segundo o qual a Constituição não permitiria tal nível de poder ao Chefe do Executivo.

Há corrente doutrinária no sentido de que, consoante art.49, I da CF, somente “acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” deveriam ser objeto de deliberação parlamentar. Os demais, ante seu reduzido impacto sobre o erário, poderiam ser firmados pelo Executivo sem necessidade de posterior autorização via decreto legislativo e ratificação[5].

O fato é que acordos executivos somente são travados em temas simples, de menor repercussão e gravidade, entrando em vigor internamente por meio da publicação de decreto executivo[6].

2.     DISCUSSÃO QUANTO À CONJUGAÇÃO DE VONTADES DO LEGISLATIVO E DO EXECUTIVO NA DENÚNCIA DOS TRATADOS

O panorama exposto importa para fins de introdução ao tema central do presente artigo, que versa sobre a legitimidade da realização da denúncia como mecanismo de exclusão do compromisso firmado pelo Brasil sem que, para tanto, haja um prévio acordo de vontades entre o Poder Legislativo e Executivo.

É sabido que a denúncia unilateral é a forma de retirada de um Estado-parte do tratado, produzindo efeitos no âmbito internacional e interno. No caso brasileiro, pode ser realizada pelo Executivo ou pelo Legislativo, independentemente de qualquer conjugação de vontade entre tais Poderes. Segundo Rezek, “o compromisso com um tratado pode ser desfeito por qualquer dos poderes competentes para estabelecê-lo”[7].

A denúncia poderá implicar a revogação interna do tratado por meio da superveniência de uma lei, de um decreto legislativo, ou de um novo decreto do Executivo[8].

Os tratados de direitos humanos aprovados por quórum qualificado, que gozam de “status” de emenda constitucional (art.5º § 3º CF), segundo parcela da doutrina, não poderiam sofrer a perda da vigência interna de suas disposições, na medida em que se tornariam cláusulas pétreas (art.60 §4º CF)[9].

Nos demais casos, porém, a prática tem sido a denúncia por meio de decreto executivo, sem participação do Legislativo[10]. 

Entretanto, a questão central deste artigo exige a reflexão precisa acerca da denúncia da Convenção 158 da OIT, que restringia a possibilidade de demissão arbitrária (ou sem justa causa) dos trabalhadores contratados por prazo indeterminado. O art. 4º da Convenção estabelece como exceções à impossibilidade de demissão a “causa justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”.

Referida Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional em 17 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n. 68), e ratificada em 4 de janeiro de 1995. Sua internalização ocorreu por meio do Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996.

Após sua ratificação, houve a inicial discussão de sua constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 1480.

A denúncia ocorreu após sete meses, por meio do Decreto 2.100/1996, editado pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, fato que gerou a perda do objeto da ADI 1480.

2.1  A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº1.625/DF

Após a denúncia da Convenção, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (CONTAG) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT) ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade nº 1.625/DF, questionando a retirada unilateral do Brasil sem participação do Legislativo.

O Ministro Maurício Corrêa, relator, posicionou-se no sentido da necessidade de que, à semelhança do que ocorre no processo de ratificação, o Poder Legislativo também tenha participação no momento da denúncia, posicionando-se pela parcial procedência da demanda. Tal orientação foi também perfilhada pelo Ministro Carlos Britto.

Na sequência o Ministro Joaquim Barbosa encampou compreensão no sentido da procedência integral da ação. Destacou o relevante e ativo papel desempenhado pelo Legislativo ao longo das inúmeras oportunidades em que se manifestou no sentido de emendar ou desautorizar a ratificação de dispositivos constantes de tratados internacionais.  Afirmou ainda que deveria haver paralelismo entre a forma de ratificação dos tratados e sua denúncia.

Em sentido oposto caminhou o Ministro Nelson Jobim, segundo o qual o Chefe do Executivo seria detentor de juízo político de oportunidade e conveniência na assunção da obrigação internacional, o que deveria ser também observado no momento da denúncia. Mesmo porque o art. 84, inc. VIII da CF atribuiria ao Presidente da República a competência para celebração de compromissos internacionais[11].

Na sequência, em 2015, a Ministra Rosa Weber pronunciou seu voto no sentido da procedência da ação direta.

Consoante o Informativo 807 da Suprema Corte, a Ministra “destacou que a derrogação de norma incorporadora de tratado pela vontade exclusiva do presidente da República seria incompatível com o equilíbrio necessário à preservação da independência e da harmonia entre os Poderes (CF, art. 2º), bem como com a exigência do devido processo legal, em sua dimensão substantiva (CF, art. 5º, LIV). Assim, dada a premissa maior de que leis ordinárias não poderiam ser revogadas pelo presidente da República, e a premissa menor de que o decreto promulgador de tratado, aprovado e ratificado, equivaleria à lei ordinária, concluiu que a norma incorporadora de tratado não poderia ser derrubada pela exclusiva vontade do Presidente da República, sob pena de afronta aos artigos 2º; 49, I e 84, VIII, da Constituição”.

Os autos encontram-se atualmente aguardando voto-vista do Ministro Teori Zavascki[12].

Frise-se a importância histórica da questão versada na ADI no âmbito do direito internacional. 

A discussão em torno da necessidade ou não de participação do Legislativo no momento de desengajamento do Estado brasileiro em relação aos compromissos internacionais foi abordada, pela primeira vez, em 1926, quando Clóvis Beviláqua, então Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, exarou parecer no sentido da possibilidade de que o Executivo, de forma independente, se desligasse da Liga das Nações, durante o governo Artur Bernardes[13].

Confira-se trecho do parecer de Beviláqua:

“Em face da Constituição Federal pode o Poder Executivo, sem ouvir o Congresso Nacional, desligar o País das obrigações de um tratado, que, no seu texto, estabeleça as condições e o modo da denúncia, como é o caso do Pacto da Sociedade das Nações, art. l, última parte. Essa proposição parece evidente, por si mesma. Se há no tratado uma cláusula, prevendo e regulando a denúncia, quando o Congresso aprova o tratado, aprova o modo de ser o mesmo denunciado; portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da denúncia é meramente administrativo. A denúncia do tratado é modo de executá-lo, porquanto numa de suas cláusulas se acha consignado o direito de o dar por extinto.[14]” 

Em divergência a esse posicionamento, entendia o ilustríssimo Pontes de Miranda, para o qual a Constituição à época vigente (CF 1967 com EC 1/69), por questão de paralelismo com a ratificação, exigiria a atuação do Legislativo. Para o jurista alagoano “aprovar tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovação [do Parlamento], é subversivo dos princípios constitucionais[15].”

Entretanto, ao longo do tempo, vingou a corrente favorável à suficiência da atuação do Executivo, também defendida por Hidebrando Accioly e Levy Carneiro[16].

Com a iminência do pronunciamento do STF acerca dessa histórica matéria, ter-se-á a pacificação jurisprudencial da temática. O STF terá, por assim dizer, que decidir entre Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda.

De fato, a necessidade de atuação do Legislativo é mais consectânea com a Constituição Federal. Rememore-se que a CF afirma competir exclusivamente ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Decerto, o termo “resolver” deve ser entendido na sua acepção ampla, que abrange a decisão genérica em torno da temática dos compromissos internacionais, seja para admiti-los, seja para recusá-los ou para denunciá-los. Se, por um lado, a atuação do Executivo é impositiva, o Congresso, enquanto órgão de representação democrática na feitura das espécies legislativas, não pode ser alheado do momento de denúncia.

Ora, se a revogação das leis ordinárias e complementares, como regra, depende da atuação congressual, bem como considerando que, uma vez internalizados, os tratados assumem papel de espécie legislativa equiparável, na maioria dos casos, a essas mesmas leis ordinárias ou complementares, a depender do entendimento doutrinário adotado[17], sustentamos que a coerência recomenda a participação legislativa no processo no processo de denúncia.

Se o Presidente da República não pode, sozinho, retirar definitivamente a vigência da legislação infraconstitucional primária, não poderia fazê-lo com relação aos tratados que, já internalizados, situam-se no mesmo patamar. Sua atuação seria, portanto, ilegítima sob a ótica democrática.

3. CONCLUSÃO

O Supremo Tribunal Federal terá que enfrentar em breve essa questão histórica e centenária em nosso direito.  O julgamento, sem dúvidas, será de grande repercussão na comunidade jurídica, notadamente entre os estudiosos de direito constitucional e internacional.

Esperamos que o Pretório Excelso posicione-se no sentido de exigir a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo como requisito à denúncia, à semelhança do que ocorre no momento de ratificação. Além do paralelismo, a própria função constitucional do Congresso deve ser prestigiada, dando-lhe oportunidade para emitir sua posição institucional quanto ao desligamento de um tratado, que, em última instância, equivale ao término de vigência de um diploma interno.

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