RESUMO: O presente artigo visa estudar as inovações nas tutelas provisórias trazidas pela Lei 13.105, de 16 de Março de 2015, que institui o novo Código de Processo Civil, o qual passa a vigorar após um ano da data da sua publicação. Inicialmente denota-se que não houve mudanças abruptas na essência das referidas tutelas, mantendo-se os seus requisitos, porém, a mudança ocorreu especificamente em relação ao procedimento inicial a ser observado, e também em relação aos efeitos da tutela após ser concedida.

Palavra-chave: tutela, cautelar, antecipatória, código processo civil.

1 INTRODUÇÃO

A lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de Processo Civil, revogando a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinava o Código de Processo Civil anterior.

Com a edição da referida lei 13.105/2015, que entrou em vigor no prazo de 1 (um) ano a partir da data de sua publicação, inovações foram introduzidas no processo civil dentre elas a tutela provisória.

Cabe analisar a tutela provisória disciplinada nos artigos 294 a 311 da lei 13.105/2015, novo Código de Processo Civil, que se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, comparando-a com a tutela antecipada e a tutela cautelar do Código de Processo Civil de 73.

Analisam-se, também, os requisitos da tutela provisória, o fumus boni iuris e o periculum in mora para a tutela provisória de urgência e a prova inequívoca, o abuso do direito de defesa, o propósito protelatório do réu para a tutela provisória de evidência, o seu procedimento e os recursos cabíveis das decisões de deferimento e indeferimento.

2 AS TUTELAS PROVISÓRIAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Na exposição de motivos do Anteprojeto do novo CPC (2010) registra-se que uma das linhas principais do trabalho de sua elaboração foi deixar “de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais”, pressupondo o viés ideológico segundo o qual:

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito (Anteprojeto do Novo CPC, 2010).

O novo Código de Processo Civil é, portanto, resultado de um compromisso com a concretização dos valores constitucionais, que deixaria para trás qualquer traço do formalismo autonomista. O processo assume, em definitivo, sua função instrumental como meio de solução de conflitos e, não só isso, como mecanismo de realização dos valores constitucionais do Estado Democrático de Direito, tratando-se de pressuposto necessário para a interpretação e aplicação do novo Código de Processo.

Como já se deixou claro na primeira parte deste trabalho, o processo civil é, pois, instrumento de acesso à justiça enquanto garantia constitucional, não só a um processo, mas a uma tutela justa, eficaz e em tempo razoável, e é assim que deve ser pensado e aplicado.

Nesse contexto, o novo CPC rompeu com estruturas antigas do processo civil brasileiro, em especial no que se refere à prestação de tutelas provisórias, satisfativas ou cautelares, passaram a ser regidas por um novo disciplinamento comum, contido no Livro V da Parte Geral, sob a denominação “DA TUTELA PROVISÓRIA”, com a extinção do processo cautelar autônomo, assim como das conhecidas cautelares típicas (nominadas).

Asseveram Andrade e Nunes (2015), que com o novo CPC "consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental." Apontam os autores um rompimento com antiga tradição, com origem no direito italiano, no qual se tem o processo cautelar como processo autônomo, com aproximação ao sistema francês em que não há processo autônomo para a tutela de urgência.

Redondo (2015), por sua vez, destaca as inovações trazidas pelo novo diploma legal relativas ao tema da tutela provisória:

[...] extinção de Livro especificamente destinado ao “processo cautelar” (não há, no novo Código, qualquer correspondente ao Livro III do CPC/1973 (LGL19735)); extinção da regulamentação de todas as cautelares nominadas/típicas (em espécie); consagração de cláusula geral de atipicidade das medidas cautelares, resultante da manutenção do dever-poder geral de cautela do juiz (art. 297); unificação do regime da “tutela provisória” (arts. 294 e ss.), que se tornou o gênero de 2 (duas) espécies (tutelas “de urgência” e “da evidência”); unificação do regime da tutela de urgência, com tratamento conjunto das tutelas “antecipada” e “cautelar” (arts. 300 a 310), inclusive no que tange aos seus pressupostos / requisitos e à fungibilidade; criação da tutela antecipada “antecedente” (arts. 303 e 304), com possibilidade de estabilização de seus efeitos; ampliação das hipóteses de tutela “da evidência” (art. 311) [...].

Constata-se dentre as novidades trazidas pelo novo Código a possibilidade de tutelas provisórias fundadas em urgência ou em evidência (art. 294)[1], sendo esta a primeira subdivisão acerca do sistema de tutela provisória no novo diploma legal. Unificam-se sob a mesma disciplina as medidas urgentes cautelares e antecipatórias (art. 300 e seguintes), que poderão ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único).

Primeiramente, como observa Talamini (2012), o novo CPC destaca uma contraposição já existente, embora não explicitada pelo atual ordenamento. Distingue-se a tutela de urgência (cautelar ou satisfativa) da tutela da evidência, distinção esta que é de grande importância para a verificação dos pressupostos para o deferimento da medida.

Nos termos do art. 300, a tutela de urgência “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Já a tutela da evidência (art. 311) é cabível em hipóteses que correspondem às do inciso II (antecipação de tutela em face de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) e do § 6º (tutela antecipada da parte incontroversa da demanda) do art. 273 do CPC/1973 e ainda em outras em que, diante do alto grau de plausibilidade da pretensão do autor, dispensa-se a demonstração de especial perigo de dano (TALAMINI, 2012).

O art. 311 do CPC autoriza a prestação de tutela de evidência, abreviando-se o procedimento, em situações de abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório da parte, alegações que podem ser demonstradas por prova documental e haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e petição inicial já acompanhada de prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Tem-se que a evidência é um fato jurídico processual, isto é, consiste no estado processual em que restam comprovadas as afirmações de fato apresentadas pelo autor. Logo, a tutela de evidência é uma técnica processual, que em razão da evidência fática - caracterizada prova das alegações de fato e bem como pela probabilidade do acolhimento da pretensão do autor -, diferencia o procedimento. Dispensa-se no caso a demonstração de urgência ou de perigo. A tutela é concedida provisoriamente à parte que revela o alto grau de probabilidade de suas alegações, com as provas necessárias, em detrimento da parte contrária e o improvável êxito em sua resistência, mesmo após a instrução processual (DIDIER JR., BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 617-618).

Há de se ter em consideração que a tutela provisória é tutela fundada em cognição sumária objetivando a formação de um juízo de probabilidade, razão por que o art. 300 rege que a “tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”. Nada obstante o mencionado artigo refira-se à tutela de urgência, com bem destacam Marinoni, Arenhart e Mitidiero, (2015b, p. 236), quer “se fundamente na urgência ou na evidência, a técnica antecipatória sempre trabalha nos domínios da ‘probabilidade do direito’”.

O código se utilizou da expressão “probabilidade do direito”, abandonando a orientação do código anterior que exigia para fins de concessão de antecipação de tutela (no seu art. 273) “prova inequívoca” suficiente para convencer o juiz da "verossimilhança da alegação", no que andou muito bem, pois esta redação gerou uma série de divergências doutrinárias, como já apontado anteriormente.

Assim, não há mais sentido, atualmente, buscar diferenças entre a probabilidade exigida para fins de concessão de tutela cautelar ou satisfativa, haja vista a uniformidade de regimes. Com a preferência pelo conceito de “probabilidade do direito”, no entendimento de Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p. 236-237) o legislador

[...] adscreveu ao conceito de probabilidade uma função prática: autorizar o juiz a conceder “tutelas provisórias” com base em cognição sumária, isto é,  ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Daí, ensinarem Didier Jr., Sarno e Oliveira (2015, p. 596) que, no princípio deve se verificar uma “verossimilhança fática”, ou seja, plausibilidade das alegações fáticas, verdade provável acerca dos fatos, e, em seguida, uma “plausibilidade jurídica” constatando-se se é “provável a subsunção dos fatos à norma invocada”.

Em resumo, o juiz está autorizado a, realizando exame do litígio a partir de uma cognição verticalmente sumária (ainda em momento que não aperfeiçoado o contraditório ou concluída a colheita de provas) formar um juízo de probabilidade do direito para fins de concessão de tutelas provisórias em seus diversos modos. A probabilidade se constitui, desse modo, pressuposto desse tipo de tutela.

Como já mencionado, o novo CPC prevê um regime jurídico único para as medidas urgentes, cautelares e antecipatórias, embora permaneça a distinção conceitual entre elas. Uniformiza os pressupostos para a concessão, prevendo regime comum para as medidas concedidas em caráter incidental. Institui, contudo, procedimentos diferenciados para as tutelas de urgência antecedentes, como se verá a seguir.

Talamini (2012) relaciona os aspectos que entende ser o liame unificador capaz de agrupar numa mesma categoria, tutelas de urgência, as medidas cautelares e antecipatórias:

(1.º) função de garantir o resultado inerente à outra tutela (“final”), tendencialmente definitiva - viabilizando seu provimento, resguardando sua efetivação ou impedindo sua inutilidade -, com o afastamento de um perigo de dano de difícil reparação; (2.º) cognição sumária; (3.º) em virtude de sua função, instrumentalidade em relação a tal provimento posterior: a providência urgente opera com base na perspectiva da tutela final, ainda que esta concretamente não venha a ocorrer, e sua concessão subordina-se à probabilidade do conteúdo da tutela final e (ou) aos riscos que essa sofre; (4.º) consequente provisoriedade, caracterizada pela circunstância de o provimento urgente não ter o condão de se tornar juridicamente definitivo: no regime vigente ou ele é substituído pela tutela final ou, simplesmente, perde a eficácia.

Conclui o autor que, do ponto de vista prático, o fim da duplicidade de regimes é benéfico para o jurisdicionado, pois algumas medidas encontram-se em uma verdadeira “zona cinzenta”, o que provoca incerteza quanto ao caráter assecuratório ou satisfativo do provimento. Assim, o regime único proposto se não elimina, torna irrelevante essa questão. (TALAMINI, 2012)

Já foi mencionado que a tutela provisória de urgência é tipo de tutela diferenciada que tem na base de sua concepção a constatação de que em várias oportunidades não há como se esperar a formação da tutela padrão (definitiva satisfativa), sendo necessário a antecipação do momento de satisfação do direito ou a tomada de medidas assecuratórias (cautelar), sob pena de perecimento ou dano grave ao direito material postulado.

Rege o art. 300 que a tutela de urgência, verificada a probabilidade do direito, será concedida diante de elementos que evidenciem “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

A utilização de duas expressões para a indicação da configuração da urgência somente se explica a partir da tradição de considerar a tutela cautelar como mera tutela do processo “como se o requerimento da tutela cautelar pela parte não visasse à prestação à tutela do seu próprio direito” (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015a, p. 199), ou ainda, como se o risco à eficácia do processo não implicasse em risco ao próprio direito material.

Na realidade, as expressões “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo” têm o mesmo significado, que é o perigo na demora na prestação jurisdicional. Sem a tutela provisória para satisfazer ou acautelar o direito, corre-se o perigo deste direito não vir a ser realizado. Disso,

Se o legislador quisesse ser ao mesmo tempo mais preciso do ponto de vista da estruturação do regime da “tutela provisória” e mais permeável às necessidades do direito material que cabe ao processo tutelar, poderia ter caracterizado a urgência que a fundamenta alçando mão simplesmente do conceito de perigo na demora. (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015b, p. 234)

A observação de Marinoni, Arenhart e Mitidiero transcrita é realmente precisa, bastando que se examine a prática brasileira nas diversas instâncias de julgamento para constatar que o conceito sempre utilizado no exame dos requisitos das antecipações de tutela é o do perigo da demora, representado pela antiga expressão latina periculum in mora.

Acrescente-se, com Didier, Sarno e Oliveira (2015, p. 598-599), que nem sempre a urgência que autoriza a concessão de tutela provisória se refere a um dano, pois pode “dizer respeito ao advento de um ato contrário ao direito (ilícito)” a depender da tutela a ser prestada, se inibitória, reintegratória ou ressarcitória[2]. Nos dois primeiro casos, a tutela provisória não se trata propriamente de tutela contra o dano, mas tutela contra o ilícito “praticado ou a ser praticado”.

De acordo com disposição do parágrafo único do art. 294, no âmbito das tutelas de urgência, a medida antecipada poderá ser requerida em caráter antecedente ou incidental. Inova, deste modo, o novo Código em relação ao sistema anterior, pois o CPC/1973 só permitia a formulação de pedido antecedente (preparatório) para a tutela cautelar.

Quando a tutela urgente é requerida incidentalmente, ou seja, no curso do processo (conhecimento/execução) ou junto com a petição inicial na qual o autor opta por deduzir tanto o pedido principal como o pedido de tutela, não há procedimento distinto. Por outro lado, se o pedido de tutela é antecedente, o CPC previu procedimentos distintos para a tutela de urgência antecipada (arts. 303 e 304) e para a tutela de urgência cautelar (arts. 305 a 310).

Deste modo, a par de ter aproximado as modalidades de tutelas provisórias de urgência e tratá-las com regras gerais (arts. 294 a 302), o legislador manteve uma distinção procedimental, que traz de volta o antigo problema da distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada, discussão que volta a ganhar importância uma vez que apenas a tutela antecipada antecedente poderá ser estabilizada (art. 304) se o réu se mantiver silente ante o deferimento da medida.

Ciente do problema em distinguir em determinadas situações concretas a tutela antecipada da tutela cautelar, vez que são medidas de natureza diferente (uma satisfaz enquanto a outra assegura futura satisfação), o legislador foi cauteloso e permitiu a fungibilidade entre as medidas no parágrafo único do art. 305, possibilitando ao juiz, caso entenda que a tutela cautelar requerida em caráter antecedente é satisfativa, poderá assim recebê-la, aplicando o rito correspondente (art. 303).

Didier, Sarno e Oliveira (2015, p. 616-617) explicam que esta é uma hipótese de fungibilidade progressiva, ou seja, de conversão de uma medida menos agressiva (cautelar) para outra mais agressiva (satisfativa). Sustentam os autores que, se o legislador permite esta fungibilidade, por analogia, deve ser admitida a fungibilidade regressiva, qual seja, da tutela satisfativa para a cautelar. Também nesta hipótese, o juiz poderá receber uma medida pela outra, desde que observado o rito previsto em lei. A motivação sobre a conversão deve ser clara, pois o réu deve ser alertado das consequências de sua inércia, mais graves no caso decisão que defere tutela provisória satisfativa, que poderá estabilizar-se.

Conclui-se que, do mesmo modo que no Código de 1973, como já visto anteriormente, admite-se a fungibilidade de mão dupla, desde que seja observado o rito a ser seguido para a tutela deferida.

A tutela provisória de urgência satisfativa será objeto de exame de maior alcance no capítulo que segue, haja vista que é exatamente quanto à tutela de urgência antecedente que o novo CPC previu, no seu art. 304, com ineditismo, a possibilidade de estabilização dos efeitos.

3 CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105/20015 trouxe diversas inovações, principalmente em relação às tutelas provisórias, o que provavelmente suscitará inúmeras dúvidas, bem como formar-se-á novas doutrinas e jurisprudências segundo as suas diretrizes.

Segundo entrevista do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, a ideologia do novo Código de Processo Civil é tornar o processo mais ágil e eficiente, buscando meios de desburocratiza-lo, observando sempre o contraditório e a ampla defesa.

Como é comum em qualquer modificação do cotidiano, essas mudanças a princípio poderão gerar certa insegurança aos operadores e estudiosos do direito, mas analisando as intenções do legislador percebe-se que buscou-se harmonizar o procedimento civil, o qual está hodiernamente como uma “colcha de retalhos”.

Ao estudar o Novo CPC verifica-se que o legislador preocupou-se com a autocomposição da lide, inclusive atribuindo um dinamismo maior entre as partes, e entre partes e juízes, com as devidas observâncias aos direitos fundamentais.

As novas sistemáticas das tutelas provisórias visam a celeridade do processo, bem como representam uma economia de custas processuais, e diminuem o assoberbamento do judiciário, pois na prática atual, verificava-se em muitos casos o uso indevido das ações cautelares, as quais sobrecarregavam o judiciário, e quando concedidas, assegurando o direito clamado, seu beneficiário não promove a ação principal defendendo seu suposto direito, o que se faz questionar se realmente existe. Exemplo comum são as exibições de contratos bancários, das quais muitas encerram-se com a sua apresentação, o que possivelmente poderia ter o mesmo deslinde na via administrativa, já que não há direitos a serem discutidos.

Impõe-se um ônus maior ao réu de defender-se dos pedidos de tutela provisória, principalmente pela previsibilidade da estabilidade dos efeitos da tutela, mas cotejando os procedimentos, as inovações trazem maior segurança jurídica às partes.

REFERÊNCIAS

______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 15/05/2016.

______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1046>. Acesso em: 15/05/2016.

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REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, vol. 244/2015, p. 167 – 192. Junho de 2015. DTR20159719. Disponível em: < http://www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 10/05/2016.

TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória - Lei 9.075/95. 2 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001.