RESUMO: O presente artigo tem o objetivo conhecer os limites na delegação do poder de polícia dentro do ordenamento brasileiro, caracterizando as possibilidades previstas na lei, e demais fontes do direito que dizem respeito à faculdade do poder público de delegar esse poder, verificando os limites desta faculdade do poder público, bem como a constitucionalidade das matérias. Trata-se de um estudo bibliográfico, o qual foi desenvolvido através do levantamento de artigos científicos publicados, dissertações, livros, leis e resoluções.

Palavras-chave: Poder de polícia. Delegação. Estatais.

1 INTRODUÇÃO

Caracterizada como entes da administração pública indireta, as estatais são uma modalidade da administração pública caracterizada segundo o decreto lei 200 de 1967 como uma pessoa jurídica da administração pública indireta com a finalidade de exploração de atividade econômica.

Embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, por pertencer à entidade da administração pública, são consideradas entes públicos, gozando assim de particularidades dadas aos entes da administração pública, a exemplo dos poderes, como o próprio poder de polícia.

Considerando o poder de polícia segundo o CTN no art.78 como um poder da administração pública que limita direito, interesse ou liberdade, em razão do interesse público, a questão controvérsia se encontra a partir do questionamento sobre a limitação de direitos por um ente público, que também é privado.

Verifica-se ainda, que se considera formalmente possível a criação de uma lei que delegue tais poderes para um ente da administração pública indireta. Mas ainda que formalmente possível, deve-se verificar a compatibilidade da CF com a delegação de poderes pra as estatais.

Diante da controvérsia, questiona-se: Seria constitucional a delegação do poder de polícia para as estatais?

A importância da analise dos limites do poder de policia no direito brasileiro, se dá pela limitação prevista nesse poder às liberdades individuais, haja vista a autoexecutoriedade, discricionariedade e coercibilidade como características limitadoras de direitos fundamentais, e como consequência, é necessário um rigor sobre tais limitações quanto à legitimidade do agente, que será analisado no âmbito da administração indireta, especificamente nas estatais.

O trabalho traz a baila um tema presente nos julgados dos tribunais superiores, com divergência doutrinaria, e à partir de uma análise sistemática das decisões dos tribunais, somado às leis que regulamentam o tema, possibilita um esclarecimento de um tema marcado por divergências.

Os autores buscam com a pesquisa encontrar um posicionamento referente aos limites da delegação do poder de polícia dentro da administração indireta do estado, analisando a medida adequada das delegações haja vista a natureza limitadora de liberdades desse poder.

2  SERVIÇO PUBLICO, PODER DE POLICIA, E ESTATAIS: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

A definição de serviços públicos admite diversos conceitos na doutrina, verificando-se uma dificuldade para que haja efetivamente uma caracterização deste serviço de forma unânime. É importante pontuar que serviço público admite dois sentidos fundamentais, como esclarece Carvalho Filho, (2013, p.324):

Um subjetivo, e outro objetivo. No primeiro, levam-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Nesse sentido, são serviços públicos, por exemplo um órgão de fiscalização tributária e uma autarquia previdenciária. No sentido objetivo , porém, serviço público é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes.

Outra forma importante de análise na conceituação de serviço público, é a utilizada pela doutrinadora Di Pietro, (2014, p.104), é trazida a divisão entre serviços públicos em sentido amplo e em sentido restrito. A interpretação de serviço público em sentido restrito, é útil na análise do poder de policia, pois considera que serviço público em sentido estrito são conceitos que confinam o serviço público entre as atividades da Administração Pública, excluídas as funções legislativa e jurisdicional. A professora explica que é importante entender que se trata de uma atividade perfeitamente diferente do poder de polícia do estado.

Entende-se como poder de policia à partir do entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho, (2013, p.77): “A prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.

À partir do entendimento do doutrinador mencionado, entende-se o poder de polícia como um poder que limita liberdades em favor do interesse público, verifica-se então o príncipio da supremacia do interesse público pautando a possibilidade de limites às liberdades.

Entendendo o poder de polícia na administração pública, é importante ponderar sobre o conceito de estatais, que segundo Aragão, (2013, p.264): trata-se na realidade de um mecanismo de intervenção no domínio econômico feito pelo estado, podendo servir também para prestar serviços públicos de conteúdo econômico. O autor explica que existia a necessidade de ser criadas duas modalidades, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

É importante evidenciar a definição de sociedade de economia mista, para que se evidencie a (im) possibilidade de delegação do poder de polícia a este ente, que é traduzido e segundo: Alexandrino, Paulo, (2011, p.74):

Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração pública indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa jurídica instituidora, ou de entidade da respectiva administração indireta, ou o controle acionário, para exploração de atividades econômicas, ou para prestação de serviços públicos.

A ideia de empresas públicas é trazido por Mello, (2012, p.186), entendendo a empresa pública federal como pessoa jurídica criada por lei, adotando personalidade de direito privado, e submetidas a algumas regras especiais, o capital destas empresas é formador por recursos de pessoas de Direito Público interno, ou de pessoas de suas Administrações indiretas.

À questão suscitada à respeito do poder de polícia à pessoas jurídicas de direito privado, mesmo na administração pública, tais quais as sociedades de economia mista, e empresas públicas encontra diversos entendimentos.

3  DISCUSSÃO  SOBRE  A  POSSIBILIDADE  DE DELEGAÇÃO DO PODER DE POLICIA PARA AS ESTATAIS

Inicialmente temos que as atividades estatais são impossíveis de serem realizadas todas somente pela administração interna do ente administrativo, tal fato se coloca como dotado de veracidade até mesmo para fundamentar a possibilidade de fragmentação da administração publica indireta, na criação dos vários entes administrativos.

Levando essa mesma ideia para o contorno do poder de policia, temos que nem sempre o ente administrativo poderá se utilizar do mesmo para satisfazer seus interesses, logo dentro da doutrina já se coloca totalmente consolidada a possibilidade de delegação de tal poder, com esse ato a administração publica direta, coloca à pessoas administrativas que tenham uma vinculação direta com o Estado para passar a exercer o poder de policia em situações que estejam previstas em lei, ressaltando­se que inicialmente essa será a prerrogativa fundamental: previsão em lei de tal delegação do poder, dessa forma como coloca o autor José dos Santos Carvalho Filho (p.80, 2015)

Indispensável, todavia, para a validade dessa atuação é que a delegação seja feita por lei formal, originária da função regular do Legislativo. Observe­se que a existência da lei é o pressuposto de validade da polícia administrativa exercida pela própria Administração Direta e, desse modo, nada obstaria que servisse também como respaldo da atuação de entidades paraestatais, mesmo que sejam elas dotadas de personalidade jurídica de direito privado. O que importa, repita­se, é que haja expressa delegação na lei pertinente e que o delegatário seja entidade integrante da Administração Pública (CARVALHO, 2015)

Visto isso temos que a ações delegatórias são plenamente aceitas dentro do nosso sistema normativo.

Muito se discute depois disso a possibilidade de tal delegação ser concedida à entes estatais que desenvolvam atividades privadas, essa colocação é bastante discutida dentro do nosso ordenamento, tais pessoas jurídicas que possuem relação com o Estado porém mantém uma personalidade de direito privado, inicialmente não poderiam ter essa possibilidade de delegação, pelo fato de que o poder de policia se faz presente de maneira geral como um limitador de liberdades individuais frente à supremacia do interesse publico, dessa forma teríamos uma incongruência dentro de tal aplicabilidade, uma vez que em determinadas situações ocorreria fatos de que pessoas privadas limitariam ações de outras pessoas privadas, de tal modo esse se faz como um dos principais argumentos para a adoção da não aplicabilidade, como afirma Wilcinete Dias Soares (p.6, 2013), “parcela da doutrina defende a impossibilidade da delegação a qualquer ente privado, seja ele pessoa natural ou pessoa jurídica.

Entende­se que o Poder de Policia é atividade privativa do Estado só podendo ser exercido pela Administração Pública enquanto Poder Público, esse poder de policia que é concedido ao Estado, não poderia assim em nem uma situação se colocar de forma afastada do mesmo sempre sendo mantida uma vinculação direta entre ambos, dessa forma aos entes privados ficaria reservado outras condições de atividade que poderiam ser descentralizadas, porém tal fato não se colocaria para o exercício de poder de policia, esse entendimento é de colocação majoritária da doutrina e à muito ainda não foi discutido com maiores aprofundamentos, uma vez que de maneira inicial é uma posição que possui uma argumentação totalmente valida dentro de um prisma que aborde o estudo de forma geral, porém em algumas situações peculiares podemos ter algumas variações dentro de tal estrutura analisada, pois o poder de policia como já foi afirmado em capitulo anterior possui dois sentidos de abordagem conceitual e com isso colocado em diferentes aspectos.

Dessa forma a partir de novas interpretações dentro do Direito Administrativo, ao que se refere no exercício do poder de policia, posicionamentos doutrinarios passaram à trazer uma leitura diversa em relação à possibilidade de tal delegação para as estatais, que tenham uma relação direta como o ente federativo.

É sistemática a ponderação de Carvalho Filho, (2012,p.81), ao explicar que seja necessário o preenchimento de três condições para que uma PJ tenha tal poder, dentre elas, que integre a administração pública indireta, que tenha a delegação do poder por lei, e que seja restrito na natureza fiscalizatória.

Entendimento diferente é o de Alexandrino, Paulo, (2011, p.246), os referidos autores, explicam que o poder de polícia é baseado no poder de império, este que não poder ser exercido por pessoas jurídicas de direito privado. Para essa corrente, esta delegação do poder às pessoas jurídicas de direito privado seria inconstitucional.

Um posicionamento que possibilite a interpretação da possibilidade desta delegação é colocado pelo doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo (2012), inicialmente o autor afirma que de fato o entendimento de que o poder de policia não é compatível com a delegação em relação às pessoas jurídicas estatais de direito privado pelo fato de serem atos jurídicos que possuem uma forte expressão de caráter publico, e que dessa forma possuem uma grande influência dentro da vida dos indivíduos que compõem o corpo social do Estado como nação, outa consequência que também é levantada em sua obra é o fato não menos importante de que essa delegação do poder em questão poderia trazer também prejuízos dialéticos dentro da relação de direito privado, ou seja, de um individuo contra o outro, como já foi colocado anteriormente, uma vez que dentro de um plano de sujeitos de direito, pessoas físicas e jurídicas se encontram em patamar de igualdade dentro do direito privado, principalmente quando se tivesse dentro do exercício do poder de policia uma restrição ou criação de condições e regulamentações sobre direito de liberdade ou propriedade trazendo assim uma oficialização de hierarquia de uma pessoa sobre outra o que é abominável dentro do nosso atual conceito de democracia.

Porém, dito isto, o autor não retira a possibilidade de delegação, uma vez que para o mesmo ao se falar em poder de policia nem todos os atos praticados serão relacionados à limitação de direitos, e é esse ponto que fica esquecido pela maioria da doutrina, com isso Antônio Bandeira de Melo (p.855, 2012) afirma que:

Não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de “credenciamento”. Adilson Dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de “credenciamentos”. É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência. (BANDEIRA, 2012)

De tal forma, alguns atos que são praticados pelo Estado, embasados no Poder de Policia não necessariamente irão ser colocados em restrição os direitos de individuais, sendo assim realizados de maneira mais branda pelos mesmos, sendo assim cogitada a possibilidade de delegação de alguns direitos de realização de atos que podem ser exercidos descentralizadamente, em um plano de marginalidade do campo de atuação do poder de policia. Logo, fazendo uma interpretação da obra de Bandeira de Mello, Wilcente Dias (p.8, ?) Soares diz que:

Na mesma linha de raciocínio, é a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual, considera passível de delegação somente os atos materiais preparatórios ou sucessivos aos atos de policia. Repudia a delegação dos atos, que denomina atos jurídicos expressivos do Poder de Polícia. (DIAS, ?)

Com isso esses atos materiais preparatórios ou sucessivos que foram arguidos por Bandeira de Melo, assim como podem ser exercidos pelo próprio Estado investido em sua condição de detentor do poder de policia, também podem ser exercido por outros entes administrativos, por não possuírem uma maior gravidade em suas consequências nas restrições de direito dos particulares, logo abrindo assim possibilidade dessa delegação ser realizada também para entes Estatais que participem diretamente ou indiretamente da administração publica.

4 PODER DE POLÍCIA E DELEGAÇÃO: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

Porém frente à toda essa discussão, tal impasse à respeito dessa possibilidade de delegação do poder de policia já foi levado ao judiciário e às suas supremas cortes e de maneira geral a possibilidade de tal aplicação ainda encontra muita resistência dentro do âmbito jurídico, uma vez que tais julgadores ainda se colocam de maneira muito fiel à proteção do nosso Ordenamento com isso temos assim a tendência de sua rejeição indo contra o que fora afirmado anteriormente. Uma das manifestações à contrario se faz presente na ADIN 1717­6 DF de 1999, julgada no STF tendo como relator o min. Sydney Sanches em que se analisava uma ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da lei 9.469/98, em que previam a possibilidade de delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização e alguns atributos de profissões regulamentadas pelo poder publico, nessa oportunidade o relator levantou a questão de que

O SENHOR SYDNEY SANCHES ­ (relator)

3. Naquela oportunidade no voto do relator deixei consignado (fls.189): “não me parece possível, a um primeiro exame, em face do nosso ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5o , XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício de atividades profissionais. (ADIN 1717­6 DF)

Nessa julgamento para o relator Sydney Sanches se coloca de forma primordial que o Estado frente os preceitos normativos da Constituição Federal colocam a atividade de poder de policia como impossível de ser delegada uma vez que tal atividade entre outras mencionadas fazem parte de atividades tipicas desempenhadas exclusivamente pelo ente federado, com isso passa­se a questionar condições especificas de delegação de tal poder em situações especificas e necessárias para o desenvolvimento de algum fator de considerável relevância.

Outro posicionamento jurisprudencial que também merece real destaque para tal âmbito de discussão se coloca no julgamento do Recurso Especial nº 817.534 MG, que teve como relator o min. Mauro Campebell Marques, no tal recurso foi discutido a possibilidade de delegação do poder de policia para uma empresa de economia mista que aplicava multas de trânsito, no caso em questão o relator teve esse posicionamento:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA

APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.

2.  No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar­se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 

3.   As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

4.  Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

Dessa forma através do voto do relator podemos perceber que o Poder de Policia envolve as 4 perspectivas e dentro de tais características que são colocadas dentro do conceito de tal poder, aquelas distintas e a possibilidade de desenvolver preceitos legislativos e atividades que pressupõem qualquer tipo de sanção não podem ser de forma alguma delegados para entes privadas mesmo que façam parte da administração publica. Tal impossibilidade se coloca de forma apreciável dentro de tais condições uma vez que as empresas de economia mista dentro da situação apresentada no julgado passaria a ter um controle colocado de forma repressiva contra sujeitos que são protegidos pelo Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim através desses entendimentos podemos perceber que o conceito de poder de policia trás diversas formas de compreensão, podendo assim ser adotado tanto para uma forma de acolhimento de aplicação mais ampla, trazendo esse fenômeno para a pesquisa o mesmo pode ser passível de delegação para as estatais que possuem características de direito privado, como também através de uma interpretação mais protecionista da soberania estatal e que nesse caso é defendida pela Suprema Corte, o mesmo pode também não ser passível de uma possível delegação para as estatais, porém de maneira geral tanto doutrinário quanto jurisprudencial é fixado o entendimento de que em relação à atividade do poder de policia que possui como fundamento a redução de direitos individuais e que coloque em risco a garantia de igualdade entre os sujeitos de direito privado, tal atividade tem de pertencer única e exclusivamente ao poder publico, ficando assim apenas nas mãos do Estado, em relação aos demais pontos de discussão a lente adotada para uma compreensão de tal divergência sempre será primordial.

Porém como pôde ser observado dentro do estudo, o que nos já temos é um viés doutrinário cada vez mais tendencioso à adotar a posição de possibilidade de delegação, uma vez que tal de maneira pratica poderia até mesmo servir como uma eficácia maior no momento de fiscalização e controle por parte do Estado, entretanto esse assunto deve ser debatido ainda com uma profunda cautela, pois estamos discutindo sobre hipóteses de incidência de uma pessoa particular em relação à outro particular, com isso com  no decorrer do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto tais fatores devem sempre ser levados em consideração no momento de suas formas de adoção.

REFERÊNCIA

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Brasil. STF. ADI: 1717 DF. Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 07/11/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28­03­2003 PP­00061 EMENT VOL­02104­ 01 PP­00149

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