Resumo: O presente artigo buscar tecer uma análise acerca do procedimento de protesto das Certidões de Dívida Ativa (CDA) de natureza tributária pela Fazenda Pública, apresentado fundamentos jurídicos que sustentam a tese de que tal modalidade de cobrança não se reveste de legalidade e constitucionalidade, abordando tanto as legislações como a jurisprudência acerca da matéria.

Palavras-chave: Direito Tributário; protesto de Certidão de Dívida Ativa; legalidade; constitucionalidade.

Introdução

No final do ano de 2012, mais precisamente no dia 28/12/2012, foi publicada a Lei nº 12.767, dispondo sobre as alterações nas regras do setor elétrico referentes à redução do custo da energia elétrica ao consumidor final. O que até então não haveria nada de anormal.

Contudo, houve um incremento nessa norma legislativa, ao ponto em que, sorrateiramente, embutiu-se no art. 25, matéria estranha daquela ali tratada, cuja redação inclui o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, prevendo no rol de títulos sujeitos a protesto, a inclusão das certidões de dívida ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. Eis o teor da norma:

“Art. 25.  A Lei no 9.492, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 1o 

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (NR)’”

A partir de então, apesar de alguns Entes já adotarem esse procedimento antes mesmo da publicação da Lei, começaram a levar os títulos executivos representados pelas CDA’s a protestos, por meio de suas Procuradorias Fiscais, tanto de pessoas jurídicas como de pessoas físicas devedoras de débitos de natureza tributária.

No âmbito federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN disciplinou a utilização do protesto extrajudicial por meio da Portaria nº 321/06 e Portaria 429/2014, o qual estipulava o limite de protesto para dívidas até R$ 50 mil. Posteriormente, esse limite foi suprimido pela Portaria PGFN nº 693, de 30 de setembro de 2015, passando a encaminhar a protesto inscrições com valor consolidado de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme noticiado em seu próprio portal na internet[1].

Não bastasse a complexa e elevada carga tributária suportada pelos contribuintes, o não pagamento no prazo, além de sujeitar aos nefastos efeitos da inscrição em dívida ativa, CADIN, e execuções ficais (com iminentes ricos de expropriação de bens), o sujeito passivo tem sua dívida (expressa em título público executivo - CDA) levada a protesto extrajudicial no cartório.

Os efeitos desse protesto são terríveis, ao ponto em que acarretará em restrições a créditos junto a bancos e instituições, desconfiança quanto a idoneidade financeira perante credores, fornecedores e clientes, prejudicando significativamente a continuidade das atividades empresariais, dado ao “nome sujo” na praça, tendo em vista do acesso a esses dados pelos órgãos de proteção de crédito, como o Serasa ou SPC.

Contudo, essa estratégia adotada pelos Fiscos, não se reveste de legalidade e nem de constitucionalidade, e por diversos fundamentos. Dentre eles o fato de que há meios próprios para a cobrança do crédito tributário, sendo defeso a adoção de meios coercitivos como forma de constranger o devedor a adimpli-los.

Impossibilidade do protesto de CDA.

Pois bem, a famigerada Lei nº 12.767/2012 que incluiu as CDA’s no rol de títulos sujeitos a protestos, é fruto da conversão da Medida Provisória nº 577/12, que promoveu alterações nas regras do setor elétrico visando à redução do custo da energia elétrica ao consumidor final.

Ou seja, essa Lei trata especificamente, conforme seu enunciado, “sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço e sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica”.

A inclusão de matéria estranha que não possui afinidade temática com o texto da lei, incorre em vício formal de inconstitucionalidade, pois há nítido desrespeito ao Devido Processo Legislativo (arts. 59 e 62 da CF[2]), bem como por violar o Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF[3]), em função da clara ausência de pertinência da inclusão do protesto de CDA com o tema tratado na Medida Provisória, adotada pela Presidente da República.

Segundo os comandos constitucionais apontados acima, em especial o Princípio da Separação dos Poderes, é atribuição constitucional do Chefe do Executivo a decisão de quais casos demandam relevância e urgência para fins de definir o objeto da medida provisória, não sendo pertinente ao Legislativo inovar ou alterar a proposta inicial, tal como aconteceu no caso.

Ademais, a Lei Complementar nº 95/98 que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, estendendo-se às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, determina em seu art. 7º que a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão, in vebis:

“Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. 

A referida lei complementar supracitada é clara ao determinar que as leis do país devem seguir determinadas diretrizes lógicas, dentre elas a pertinência e afinidade do tema ali tratado, o que não ocorre na conversão da Medida Provisória nº 557/12, padecendo de flagrante vício de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Sobre o ponto de vista material, o referido dispositivo é inconstitucional, pois a medida adotada pelo Fisco consubstancia-se em sanção política (meio coercitivo indireto de cobrança de tributo), mitigando a Livre Iniciativa e o regular exercício da atividade empresarial, estampados nos artigos 5º, incisos XIII e XXXV; 170, inciso III e parágrafo único; e 174, todos da CF, além de violar o Princípio da Preservação da Empresa.

A conhecida “sanção política”, especialmente quanto à adoção de meios coercivos de cobrança de crédito tributário à margem do processo executivo judicial e das garantias processuais asseguradas ao devedor, há muito vem sendo afastada pelo Judiciário, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, em seus reiterados arestos e Súmulas[4]. Confira:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS.

(...)

2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos.

3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.

(ARE 914045 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 15/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015)”.

Não obstante, afigura-se absolutamente desnecessário o protesto prévio da CDA emitida pela Fazenda Pública. Isso porque, a teor do disposto no art. 204 do CTN[5] e art. 3º, da Lei nº 6.830/80[6], tal título goza de presunção de certeza e liquidez, que poderá ser ilidida mediante apresentação de prova inequívoca em contrário.

Ora, nos termos do art. 1º, da Lei nº 9.492/97[7], o protesto tem como objetivo principal fazer provar a inadimplência do devedor acerca do descumprimento de obrigação certa e exigível.

A Certidão de Dívida Ativa, por sua vez, já goza da presunção de certeza e liquidez, sendo assim desnecessário seu protesto com vistas a comprovar a inadimplência do devedor. Mesmo porque, a cobrança do crédito tributário, lastreado pela CDA, possui rito próprio, estabelecido pela Lei 8.630/80.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse mesmo sentido, a saber[8]:

Não é cabível a utilização do protesto para cobrança de dívida constante de certidão de dívida ativa, tendo em vista que a referida certidão goza de presunção relativa de liquidez e certeza, com efeito de prova pré-constituída, dispensando que a Administração demonstre, por outros meios, a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte, conforme precedentes deste Tribunal.

Em outra oportunidade a Corte Superior, já após a vigência da Lei nº 12.767/2012, reconheceu a desnecessidade do protesto prévio da CDA pela Fazenda Pública, conforme excerto abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ART. 1º DA LEI Nº 9.492/97. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

(...)

“É que a jurisprudência desta Corte já consagrou o entendimento no sentido da desnecessidade de protesto prévio do título emitido pela Fazenda

Pública.”. (Ag em REsp nº 301.361/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 23.4.2013).

Não obstante, nessa mesma linha de interpretação é possível afirmar que tal procedimento também viola o Princípio da Menor Onerosidade no que se refere ao devedor, previsto no artigo 805 do CPC[9], o qual dispõe que quando por vários meios o credor puder promover a execução, que se faça pelo modo menos gravoso.

A remessa de débitos tributários a protesto viola esse direito, sendo meio mais gravoso para o devedor, pois dificulta a obtenção de crédito junto ao mercado financeiro, o que não ocorre quando do ajuizamento da execução fiscal, que é a forma específica para cobrança das dívidas das Fazendas Públicas.

Corroborando com a tese aqui defendida, pertinente destacar que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ilegalidade e a inconstitucionalidade art. 25 da Lei nº 12.767/12, conforme acórdão ementado abaixo:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL –  SUSTAÇÃO DE PROTESTO –  CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –  MEDIDA DESNECESSÁRIA –  PROPÓSITO DE CONSTRANGER O DEVEDOR AO PAGAMENTO DA DÍVIDA –  SANÇÃO POLÍTICA –  INADMISSIBILIDADE.

Protesto de certidão de dívida ativa da Fazenda Pública. Medida desnecessária e abusiva. Ofensa ao princípio da legalidade, ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sanção de natureza política. Propósito de constranger o devedor a recolher o tributo à margem da execução fiscal e das garantias processuais asseguradas ao devedor. Sentença reformada. Recurso provido, em parte.

(Relator(a): Décio Notarangeli; Comarca: Votuporanga; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/02/2016; Data de registro: 04/02/2016)

Segundo se extrai do excerto, o Tribunal fixou as seguintes conclusões acerca do protesto da CDA: i) medida desnecessária e abusiva, pois o título já goza de certeza e liquidez; ii) violação aos princípios da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa; iii) configura sanção política, pois se reveste de meio de coercitivo para cobrança de tributo, sendo que há meio próprio para a satisfação do crédito tributário.

Por fim, consigna que o único propósito da Administração Tributária ao promover o protesto da CDA é de constranger o sujeito passivo da relação jurídica tributária a satisfazer o débito à margem do processo executivo fiscal.

Em que pese esse relevante julgamento, ainda não há parcimônia de entendimentos em todos os tribunais pátrios, havendo julgados favoráveis e contrários aos contribuintes devedores, inclusive sendo o Superior Tribunal de Justiça a favor da tese do Fisco de que não há qualquer irregularidade no protesto da CDA.

O Supremo Tribunal Federal terá a chance de se manifestar, inclusive de forma definitiva, acerca deste embate, tendo em vista a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5135) proposta pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI) questionando os aspectos constitucionais que envolvem o caso.

Na prática, o devedor que tem sua dívida fiscal protestada deve buscar o amparo do Judiciário, fazendo valer seu direito, mormente quando os efeitos advindos deste ato irão causar nefastos danos a sua vida financeira.

Nesse aspecto, deve se ainda atentar que não serão encaminhadas a protesto as dívidas cuja exigibilidade esteja suspensa ou em processo de concessão de parcelamento. No âmbito federal, a PGFN estabelece tal disposição no art. 3º da Portaria 429/14[10].

Entretanto, na prática, em alguns casos, não é o que acontece. O Fisco acaba encaminhando a protesto CDA cujo débito ali compreendido encontra-se garantido judicial ou extrajudicialmente, seja pela demora no processamento da informação em seus sistemas internos ou na comunicação entre Judiciário x Fazenda Pública.

Nesse caso, após o devedor ser intimado pelo Tabelionato de Protesto de Títulos, deve se valer da figura do contraprotesto como resposta à intimação, a ser apresentado naquele cartório, demonstrando que a dívida se encontra com sua exigibilidade suspensa ou em parcelamento. Tal procedimento encontra previsão legal, conforme art. 22, IV, da Lei 9.492/97[11].

Não surtindo efeito, deverá o devedor valer-se da via judicial competente com vistas a sustar e cancelar o protesto, inclusive avaliando a possibilidade de se pleitear indenização por conta do protesto indevido de dívida cuja exigibilidade está suspensa.

Conclusão

O protesto da Certidão de Dívida Ativa é medida que se mostra inconstitucional, ilegal e desnecessária, seja por conta dos princípios constitucionais e normas infra legais supracitadas, seja por configurar flagrante meio coercitivo para pagamento de tributo (sanção política), sabendo ainda que a Fazenda Pública possui meio próprio para a cobrança do seu crédito, por intermédio do ajuizamento da execução fiscal.

Portanto, cabe ao devedor tributário cujo débito tenha sido levado a protesto, pleitear junto ao Judiciário a sustação e o cancelamento deste, protegendo-se assim dos terríveis efeitos causados por tal constrangimento ilegal.  

Referências

_______. Lei n. 12.767, de 27 de dezembro de 2012. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 28 dez. 2012.

_______. Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 set.1997.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988. p.1.

_______. Lei Complementar n. 95, de 1998, de 26 de fevereiro de 1998. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 27 fev. 1998.

_______. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo n° 914045. Reclamante: Estado de Minas Gerais. Reclamado: Flávio Lúcio Moreira Vianna. Relator: Ministro Min. Edson Fachin. Brasília, DF. DJe 18 nov. 2015.

_______. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 set.1980.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1277348/RS. Recorrente: Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Recorrido: Caramuru Alimentos SA. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Brasília, DF. DJe 13 jun. 2012.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 301.361/RS. Agravante: Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Agravado: Alimentos Nardelli Ltda. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília, DF. DJe 25 abr. 2013.

_______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 mar. 2015.

_______. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº

0001415-44.2015.8.26.0664. Apelante: Comércio de Ferro e Aço Cotuvel Ltda. Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Des. Décio Notarangeli. São Paulo, SP. Julgado: 03 fev. 2016.

_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5135. Requerente: Confederação Nacional da Indústria - CNI. Requerido: Congresso Nacional, Presidente da República. Relator: Min. Roberto Barroso. Brasília, DF. Distribuído: 06 set. 2014.