RESUMO: O presente trabalho busca analisar o procedimento licitatório como um instrumento de realização de garantia de princípios constitucionais. Para sua elaboração foi estudado as previsões constitucionais e o procedimento legalmente estabelecido para a licitação. Também foram analisados, sob a influencia da teoria dos jogos, meios, condutas e precauções que devem ser observados pelos administradores públicos para a melhor efetivação dos princípios constitucionais.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Licitação; Improbidade Administrativa; Teoria dos Jogos.

ABSTRACT: The present academic study is targeted to analyze the bidding process as a tool to achieve guarantee constitutional principles. In order to prepare the present academic paper, the constitutional provisions and the legally established procedure for bidding was studied. In this sense, under the influence of game theory, procedures, purpose and precautions that should be observed by public officials for better enforcement of constitutional principles were also examined.

Keywords: Administrative Law; Public Bidding; Administrative Improbity; Game Theory.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PROCESSO LICITATÓRIO. 3 FRAUDES AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 3.1 SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 3.2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 3.2.1 Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito. 3.2.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao patrimônio público. 3.2.3 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. 3.3 FRAUDE A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. 3.3.1 Fraudes mais comuns aos processos licitatórios. 3.3.2. Medidas a serem tomadas para evitar as fraudes a procedimentos licitatórios. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar o procedimento legalmente estabelecido para a licitação como meio de concretizar valores e princípios constitucionais. Para o desenvolvimento deste foi utilizado doutrina, notadamente nacional, e jurisprudências dos Tribunais Superiores e legislação brasileira.

A relevância deste trabalho reside na importância que o instituto da licitação representa à sociedade, permitindo que a Administração Pública possa realizar a melhor contratação a fim de garantir a indisponibilidade do bem público.

O procedimento da licitação pode garantir a sua higidez. Contudo, existem diversas fraudes a este procedimento, que podem configurar tanto condutas puníveis pela legislação geral de licitação como pela legislação atinente à improbidade administrativa. Por esta razão fez-se necessário o estudo dos atos de improbidade administrativa, que causam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário e que importam em violação à princípios da Administração Pública, analisando ainda os sujeitos do ato de improbidade administrativa, que podem ser servidor público ou particular.

Além disso, no que diz respeito ao procedimento, também foi analisado as fraudes mais comuns a este procedimento e as medidas a serem adotadas para inibir estas fraudes. Isto porque, há aspectos procedimentais que são capazes de garantir a efetividade da licitação e estes devem ser protegidos para que aos valores da sociedade sejam assegurados a segurança necessária.

O trabalho também buscou analisar alguns aspectos da improbidade administrativa, como sujeitos e aplicação de seus institutos.

Assim, são estas as considerações objeto de estudo deste trabalho que, através do método dedutivo, permitirão apresentar analiticamente os procedimentos das licitações como meios de garantir a efetividade de princípios constitucionais.

2 O PROCESSO LICITATÓRIO

A Constituição Federal de 1988, adotando uma vertente neoconcretista, instrumentalizou diversos princípios através do processo licitatório[1], que é substancialmente previsto na Lei 8666/93 e suas posteriores alterações legislativas.

A atual Magna Carta estabeleceu que cabe à União, com exclusividade, editar normas gerais sobre licitações[2]. Assim, percebe-se que há um limite imposto à competência da União, que somente poderá versar sobre normas gerais, deixando um hiato legislativo para que os outros entes possam legislar sobre questões não gerais. O Estado da Bahia, por exemplo, editou em 1 de março de 2005 a Lei 9433, com normas específicas sobre licitações para o Estado.

A Constituição Federal de 1988 ao tratar da legislatura dos direitos civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho não faz distinção se trata-se de normas gerais ou específicas. O mesmo não acontece com a competência para legislar sobre licitações, optando por dedicar outro inciso ao tratar do tema, deixando claro que a competência exclusiva ali diria respeito apenas às normas gerais[3].

O caput do artigo 1 da Lei 8666/93 faz parecer que a referida Lei respeitará a competência legislativa estabelecida pela Constituição Federal de 1988, dispondo que a Lei tratará sobre normas gerais referente às licitações e contratos administrativos[4].Contudo, tal comando constitucional não se ratifica no corpo da referida lei, na medida em que a Lei 8666/93 não trata apenas de normas gerais, mas também de normas específicas, de cunho procedimental.

Carlos Veloso[5] em seu voto proferido na ADI N. 927-3, da qual é relator, percebe que as leis, em sentido material, são normas gerais e por isso identificar o que a Constituição Federal de 1988 quis dizer com a expressão “normas gerais “ é uma tarefa complexa. Conclui o Ministro que as normas gerais requeridas pela Constituição são normas com um maior grau de abstração e generalidade, manifestando diretrizes e princípios gerais[6].

Assim, ainda que com dificuldade, é imprescindível que ao analisar a Lei 8666/93, estabeleça-se uma divisão entre as normas gerais, as quais devem se submeter todos os entes federativo e as normas de cunho específicas, que obrigam apenas a União. Toda disposição da lei que se mostre indispensável para implementar os princípios constitucionais reitores da Administração Pública deverá ser considerada norma geral[7] e merece obediência da União, dos Estados e dos Municípios, e aquelas disposições que preveem um detalhamento do procedimento devem ser consideradas como normas específicas[8].

A lei 8666/93 disciplinou em seu artigo 22 a existência de cinco modalidades de procedimento licitatório: Concorrência, tomada de preço, convite, concurso e o leilão. O referido dispositivo - em seus parágrafos 1,2 ,3, 4 e 5 - preocupou-se ainda em especificar o cabimento de cada uma das modalidades. O parágrafo 8 deste artigo deixa clara a impossibilidade de criação de novas modalidades de procedimentos licitatórios ou a combinação deles. A despeito desta previsão legislativa, a Lei Federal 10 520 criou a modalidade pregão.

Neste particular, é interessante que se analise se as modalidades de licitação são ou não normas gerais, para que se determine a vinculação ou não delas aos Estados. No caso do Estado da Bahia, pelo menos por hora, esta contenda não tem ampla relevância, haja vista a Lei 9433/2005 ter estabelecido, em seu artigo 50, as mesmas modalidades de procedimentos licitatórios, incluindo o pregão[9].

O ordenamento jurídico brasileiro possui amplo regramento sobre a matéria, a exemplo da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006[10]; Lei n. 11.488 de 15 de junho de 2007[11]; Lei 8987 de 13 de fevereiro de 1995[12]; Lei 11079 de 30 de dezembro de 2004[13].

Independente da modalidade cabível, cada aquisição pública se iniciará com a propositura de um processo administrativo, devidamente autuado, numerado e protocolado. Este processo necessariamente deverá conter duas fases:  a fase interna e a fase externa.

A fase interna corresponde a um momento preparatório compreendido entre o instante do surgimento da necessidade do Poder Público de aquisição de algum bem até a publicação do edital ou chamamento do particular, a depender da modalidade de processo licitatório aplicável[14]. 

Para que haja a licitação é necessário que seja nomeada uma comissão, que poderá ser permanente ou específica. Sendo permanente, a comissão terá um mandado de um ano, com vedação de recondução da totalidade de seus membros para o período subsequente. Esta comissão será formada por três membros e, em regra, pelo menos dois deverão ser servidores que integrem aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Esta regra comporta exceções, como no caso convite realizado em pequenas unidades federativas, onde é possível que a comissão seja formada por servidor designado pela autoridade competente[15].

A comissão especial é aquela formada para um procedimento licitatório específico. É o caso do concurso, por exemplo, onde a comissão será formada por pessoas com notório conhecimento na matéria examinada, independente de serem servidores Públicos ou não[16].

Segundo o caput do artigo 38 da Lei 8666/93 o procedimento licitatório será iniciado com um processo administrativo, encadeado, protocolado, numerado e sequenciado, que deverá conter a autorização da autoridade competente, a indicação do objeto a ser contratado, e ainda o recurso que será despendido com a contratação[17].

Insta notar ainda que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), em seu artigo 16 determina que a despesa pública, o empenho e a licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras públicas deverá  ser precedido de uma estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício que entrar em vigor e nos dois seguintes e ainda da declaração do ordenador da despesa de que esta coaduna com a Lei Orçamentária Anual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e com o Plano Plurianual[18].   

A fim de garantir a higidez do procedimento licitatório, há previsão legal de juntada ao processo licitatório parecer técnico e jurídico[19] acerca da licitação, ou sua eventual dispensa e inexigibilidade.

O parecer técnico, obrigatório sempre que o processo licitatório buscar a contratação de aprimoramento ou manutenção de setores fundamentalmente técnicos, é o meio pelo qual os técnicos governamentais se manifestarão sobre a obediência a requisitos técnicos que são indispensáveis à obtenção dos resultados pleiteados pela Administração. O parecer jurídico, que é sempre obrigatório, é elaborado pelas procuradorias ou pela Advocacia Geral da União, a depender do ente federativo ordenador da aquisição pública. Este parecer jurídico versará sobre a legalidade e regularidade do processo licitatório[20].

 A fase externa inicia-se com a publicação do instrumento convocatório, ou melhor, com o aviso de instrumento, que divulga para a coletividade a necessidade de aquisição de um bem pela Administração Pública. O instrumento convocatório[21] tem natureza divulgatória e normativista[22].

 O artigo 38 da Lei 8666/93 conceitua o edital como documento que pode ser juntado oportunamente, ou seja, o edital poderá ser elaborado em momento posterior à autorização da abertura da licitação[23]. Esta convocação é responsável por efetivar os princípios da publicidade, igualdade e impessoalidade, na medida em que torna pública a vontade da Administração em contratar, possibilitando que mais interessados tomem ciência do procedimento, aumentando assim a concorrência e a possibilidade do Poder Público obter a melhor contratação.

A Lei 8666/93, em seu artigo 40[24], estabelece o conteúdo mínimo do edital, incluindo os seus anexos, que serão parte integrante do edital. Hely Lopes Meirelles nota que o edital é a lei matriz do procedimento licitatório e do contrato administrativo e por isso todas as decisões devem estar adstritas ao edital[25].

O artigo 41[26] da referida Lei prescreve ainda a força vinculante do edital, possibilitando que qualquer cidadão ou licitante possa impugná-lo. O licitantes têm um prazo de três dias e os cidadãos têm prazo de cinco dias para efetuarem a impugnação, contados da publicação do instrumento de convocação.

A impugnação pode acarretar dois efeitos: a mudança substancial ou a correção de pequenos detalhes no edital por parte da comissão. No primeiro caso, será necessária a republicação do edital, para que outros possam reavaliar o interesse de participar ou não do certame. Sendo a mudança diminuta, que não altere a essência do edital e não cause necessidade de modificação de propostas, é possível que haja a alteração sem que haja a republicação do edital.

No que tange o edital, insta que se analise a questão das consultas, pedidos de esclarecimento feitos à comissão. Isto porque a respostas às consultas devem integrar ao edital e serem publicizadas. Com isto, as respostas aos pedidos de esclarecimento, assim como o edital possuem efeito vinculante.

É possível que a resposta a estes pedidos de esclarecimento acarretem a mudança efetiva do edital, e, neste caso, também se fará necessária a republicação do edital, com novos prazos para impugnação.

Marçal Justen Filho percebe que a errônea elaboração dos instrumentos convocatórios acarretam prejuízos desmedidos aos processos licitatórios podendo, inclusive, apresentar defeitos mais graves até do que as excessivas formalidades da Lei 8666/93. O autor observa que os editais, que são eventualmente elaborados através de modelos de editais anteriores, tratam apenas de formalismos e rituais, chegando a retratar a vontade da Administração Pública de decidir arbitrariamente, eliminando licitantes idôneos, mas incômodos.[27]

Assim, é necessário que os editais sejam individualizados para cada certame, prevendo apenas requisitos necessário e úteis, que não sejam capazes de direcionar o certame ou diminuir os proponentes de forma desarrazoada. O que se quer é que haja um equilíbrio entre a necessidade da Administração Pública e  ampla participação dos interessados, possibilitando que o Poder Público possa, simultaneamente, comprar o bem com qualidade suficiente para suprir o seu anseio e permitir a ampla participação do particular, sem que haja um direcionamento do licitante vencedor através do edital.

De mais a mais, havendo o atendimento de todos os requisitos legais e a observância dos princípios estabelecidos pelo ordenamento jurídico, será possível que ocorrência do procedimento licitatório com lisura, franquiando ao Estado a possibilidade de contratar da melhor forma possível.

O legislador pressupôs que a integridade do processo licitatório permitirá que as finalidades da licitação, tanto no que se relaciona com a questão financeira quanto no que diz respeito às políticas públicas, sejam satisfeitas. Contudo, já se sabe que esta ideia está superada e, o procedimento licitatório que já foi exclusivamente pautado em formalismos, hoje tem em si engendrado uma ideia de instrumentalidade. Destarte, não é absurdo que hajam situações em que o procedimento seja flexibilizado para que as finalidades da licitação seja de melhor forma satisfeitas.

Esta tese, contudo, não pode tornar-se massificada. Parece perigoso entregar na mão do gestor público uma razão pré-fabricada para burlar o procedimento licitatório. Isto porque, é certo que as leis geralmente são exacerbadamente ritualistas, prescrevendo condições prescindíveis que chegam até a dificultar que as finalidades da licitação sejam cumpridas, mas não há dúvidas que os procedimentos facilitam a segurança jurídica, e facilitam a fiscalização da regularidade dos atos do gestor público.

Todavia, há situações em que de forma contraproducente o procedimento inviabiliza o alcance às finalidades licitatórias, justificando a sua flexibilização. Estas hipóteses devem ser cogitadas de maneira excepcional e a sua ocorrência importa a necessidade da ampla fundamentação e publicidade, para que não seja confundida com ardis ou irregularidades.

A fraude no procedimento licitatório não é tão somente uma agressão a uma lei e sim um acinte à Constituição Federal, acarretando uma infração a toda a ideologia do ordenamento jurídico. Destarte, violar o procedimento, não para melhor atingir  a finalidade licitatória, mas por razões impuras e ilícitas, é ferir um princípio constitucional, o que deve ser amplamente rechaçado.

3 FRAUDES AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

As irregularidades do processo licitatório em face a condutas tortuosas, tanto de gestores públicos como de particulares, podem ocorrer de diversas formas. Estes desvios ao procedimento caracterizam fraudes, que podem acontecer tanto na fase interna quanto na fase externa do procedimento licitatório. Para que o princípio da licitação seja devidamente respeitado é imprescindível que haja um combate exaustivo destas  condutas desonrosas.

 É bem possível que a conduta destes maus gestores e destes particulares desvirtuados sejam subsumidos aos crimes previstos entre os artigos 89 e 99 da Lei 8666/93. Mas não é só, pode ainda quedar-se na prática de crimes de improbidade administrativa, previstos na Lei 8429/92.

É importante que se perceba que a improbidade administrativa é até mais abrangente do que a amoralidade[28]. Isto porque a improbidade administrativa, segundo o artigo 10[29] da Lei 8429/92, pode ocorrer tanto na modalidade dolosa quanto na culposa, abrindo espaço para que uma ação essencialmente moral esteja em desacordo com a probidade administrativa. Assim, a imoralidade constitui apenas umas das hipóteses de improbidade administrativa, que também existirá no desrespeito a princípios administrativos previstos na lei[30].

3. 1 SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8429/92 previu que deve ser considerado agente público todo aquele que de alguma forma se relacione com a Administração Pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração[31]. É também agente ativo da improbidade administrativa aquele que de alguma forma se beneficia com a conduta improba[32], ainda que não seja um agente público.

Assim, além dos proponentes e outros particulares, também poderão ser responsabilizados por fraudes aos processos licitatórios a autoridade pública que elaborou o projeto básico executivo, o agente público responsável pela elaboração do edital, os responsáveis pela atribuição do custo estimado para o contrato, o agente público responsável pela homologação, o que será responsável de avaliar a legalidade e a conveniência do processo licitatório e a comissão de licitação[33].

Em agosto de 2015, o STJ consolidou o entendimento, através do projeto Jurisprudência em Teses I[34] realizado pela Secretaria de Jurisprudência do STJ, em que ficou estabelecido a inviabilidade da propositura de publicou teses acerca da improbidade administrativa de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. Contudo, estabeleceu-se também que, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo.

No que tange a comissão de licitação, percebe-se que os seus membros têm responsabilidade solidária e por isso, se houver uma divergência entre estes membros, é importante que esta seja manifestada de forma expressa, a fim de afastar a sua responsabilização.

Ainda sobre o sujeito passivo, é relevante que se comente que na Reclamação 2.138/DF o STF já decidiu que o Presidente e os  Ministros de Estado não praticam ato de improbidade administrativa , por estarem submetidos a normas especiais de responsabilidade: a ação  por crime de responsabilidade proposto perante o próprio STF.  É prudente que se esclareça que o referido julgado foi decidido em maioria apertada, sendo a decisão proferida por vitória de seis votos a cinco.

O STJ, entretanto, na Reclamação 2.790/SC decidiu em sentido oposto no que diz respeito aos governadores, prefeitos[35] e secretários, que praticam atos de improbidade administrativa e também de responsabilidade, sem que isto configure bis in idem.

Consolidou-se assim no STJ, conforme tese publicada em agosto de 2015 no Jurisprudência em Teses II[36] que os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF. E, ainda, que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967.

A ação de improbidade administrativa proposta contra agente político que tenha

foro por prerrogativa de função é processada e julgada pelo juiz de primeiro grau,

limitada à imposição de penalidades patrimoniais e vedada a aplicação das sanções

de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo do réu.

O Sujeito passivo da improbidade administrativa é, segundo Marino Pazzaglini[37], qualquer entidade particular ou pública que de alguma forma tenha participação de recursos públicos em sua receita anual ou em seu patrimônio. Sendo o ato praticado contra o patrimônio de entidade a qual o erário tenha participado com  menos da metade do patrimônio, a sanção patrimonial aplicável incidirá apenas até o valor referente à contribuição da verba pública, conforme parágrafo único do artigo 1 da Lei 8429/92.

Percebe-se, contudo, que o autor preocupou-se apenas com o sujeito passivo direto da improbidade administrativa. Isto porque, a coletividade, a verdadeira detentora dos recursos públicos, pode sim ser considerada sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa. Acontece que, na medida em que há má gestão dos seus recursos, que já são escassos, certamente em alguma esfera administrativa haverá a insuficiência de recursos para atender os anseios da população. Trata-se da seletividade, em que a administração deve atuar de forma mais eficiente possível para abranger uma grande gama de necessidades sociais.

Mario Pazzaglini[38] esclarece ainda que, apesar do artigo 1 da Lei 8429/92, assim como o artigo 37 da Constituição Federal, trazer como sujeito passivo a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes (Executivo, Legislativo ou Judiciário), apenas um destes poderes é dotado de administração direta, indireta ou fundacional: o poder Executivo. Acontece que o Judiciário e o Legislativo apenas exercem a administração de forma excepcional, pois suas verdadeiras funções são por excelência exercer a jurisdição e legislar, respectivamente.

3. 2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8429/92 em seu capítulo II dispõe sobre as condutas que revelam a improbidade administrativa. A própria Lei preocupa-se em classificar neste capítulo os atos de improbidade administrativa entre aqueles que importam o enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e ainda aqueles atos que violam os princípios da Administração Pública.

3.2.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

Os agentes públicos, assim como aquele que contrata com a Administração Pública, somente pode prover frutos que estiverem previstos em lei, compatíveis com os seus contratos e as suas funções. Destarte, serão indevidas as vantagens que sejam auferidas através da utilização imprópria da função pública, seja os valores recebidos ilicitamente decorrentes dos cofres públicos ou não.

Rita Tourinho percebe que é possível que a ilegalidade não esteja engendrada no enriquecimento ilícito, como é o caso de um agente público que recebe quantia de um particular para que o pagamento que lhe é devido pela Administração Pública seja mais rapidamente liberado. A promotora de justiça percebe ainda que também é possível que a improbidade administrativa se configure sem que haja qualquer ato irregular no processo licitatório, como na hipótese do gestor público responsável pela elaboração do edital receber valor do particular para incluir uma cláusula que limitaria a concorrência no edital e assim não o faça. Ou seja, independe se houve ou não dano ao erário, basta que tenha havido a irregularidade[39].

O  artigo 9[40] da Lei 8429/92 traz, em seus incisos, doze hipóteses de improbidade administrativa. Estas hipóteses, segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, são meramente exemplificativas, haja vista o artigo valer-se do advérbio “notadamente”[41].

O primeiro inciso do artigo 9 trata da situação em que um agente público recebe, para si ou para outrem, qualquer espécie de vantagem econômica de alguém que tenha interesse direto ou indireto de ato deste agente público. Percebe-se que, para a configuração do dispositivo não se exige que haja uma ação do agente que de fato beneficie aquele que proporcionou a vantagem econômica, bastando para tal que haja o aceite da vantagem econômica indevida. Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior alertam ainda para o fato de que não é qualquer vantagem econômica que será abrangida pelo dispositivo. Isto porque, em determinadas situações, como natal, páscoa e aniversário, os agentes públicos são presenteados com bens de pouco valor, não devendo por isto serem considerados ímprobos[42].

O inciso II prevê hipótese em que o gestor público recebe vantagem indevida para a facilitação de aquisição, locação ou permuta pelo Poder Público com contrato com preço superior ao encontrado no mercado. O inciso III apresenta ideia semelhante, prevendo a conduta daquele que percebe vantagem econômica para facilitar a venda de bens públicos pela Administração sob preços abaixo aos encontrados em mercado. Percebe-se que, em ambas as situações o gestor público opta por beneficiar terceiros em detrimento do interesse público.

O inciso IV do artigo 9 da Lei de Improbidade Administrativa prevê a hipótese em que o gestor público faz  utilização particular de mão-de-obra ou de bens do Poder Público, ou ainda de bens a disposição de poder público.  Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior [43] percebe que trata-se de conduta muito comum entre os agentes públicos, exemplificando a situação em que um gestor público utiliza-se de veículo oficial, com motorista contratado pelo Poder Público, para fins particulares, alheios ao interesse público.

O inciso V apresenta conduta duplamente reprovável. O dispositivo trata da situação em que o agente público recebe vantagem econômica, ou aceita promessa da referida vantagem,  para tolerar o exercício de atividade ilícita. A reprovabilidade aqui não aparece apenas no recebimento da vantagem indevida, mas também no motivo que o fez receber tal vantagem, qual seja, tolerar a prática de um tipo penal.

Ao contratar com a Administração Pública  há a necessidade de uma avaliação por parte desta sobre a compatibilidade entre a qualidade, a quantidade e as especificações do objeto contratado com o objeto de fato fornecido. É exatamente sobre esta fiscalização que se refere o inciso VI do artigo, prevendo a improbidade daquele que recebe vantagem econômica para não apontar alguma incompatibilidade entre o objeto pactuado e o objeto fornecido.

O inciso VII trata da hipótese em que fica-se demonstrado que o agente público adquiriu, no exercício de mandato, cargo emprego ou função pública, bens que não são proporcionais ao seu patrimônio ou à sua renda. Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior percebem que para configuração deste dispositivo, é imprescindível que haja uma investigação da origem do dinheiro utilizado para a aquisição do bem, sendo dever do Ministério Público, ou da pessoa jurídica autora, demonstrar que a aquisição do réu não é compatível com o seu salário ou a sua renda, que o réu foi ou é agente público e ainda que há uma vinculação entre a conduta ilícita praticada por ele enquanto gestor público e o acréscimo patrimonial[44].

O inciso VIII trata da circunstância em que um agente público aceita emprego, comissão ou exerce consultoria para alguém que tem interesse a ser atingido perante o gestor público no exercício de sua função.

O inciso seguinte trata da situação em que o agente público recebe vantagem econômica indevida para que atue como intermediador, facilitando a liberação ou aplicação de verba pública em determinado setor.

O inciso X dispõe sobre o recebimento de vantagem econômica para o não exercício de um dever funcional. Ou seja, é a situação em que o gestor público deve agir, tomar certa providência ou fazer determinada declaração e, não o faz para que lhe seja dado alguma vantagem indevida.

O inciso XI prevê situação em que o Administrador Público incorpora ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores públicos. O último inciso tem previsão parecida, neste, contudo, o gestor público não incorpora o bem ao seu patrimônio, contentando-se  com o uso do bem público[45].

Emerson Garcia percebe que os núcleos  das condutas ilícitas previstas no artigo 9 da Lei de improbidade administrativa são:  auferir, receber, perceber, aceitar, utilizar, usar, adquirir e incorporar. Ou seja, solicitar a alguém que lhe dê vantagem patrimonial não autorizada por lei não corresponderá a um ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, devendo ser enquadrado no artigo 11 da mesma lei, que prevê hipóteses de improbidade administrativa por violação a princípios administrativos[46].

Rita Tourinho percebe que o maior dos problemas nas hipóteses de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito diz respeito às provas. Isto porque os administradores públicos e os particulares ímprobos costumam se utilizar de terceiros em suas falcatruas e dificilmente deixam registros de recebimento de valores ilegais[47].

3.2.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao patrimônio público

O artigo 10[48] da Lei 8429/92, diferentemente do que ocorre no artigo 9 e no artigo 11 da mesma lei, expressamente prevê que os atos de improbidade administrativa poderão ocorrer na forma de ação ou omissão,  dolosa ou culposamente. Percebe-se que previsão está em total consonância com a Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 37, parágrafo 6, determina que haverá sim a responsabilização daquele que atue com dolo ou culpa e cause  dano a terceiro (neste caso ao erário).

Pontes de Miranda explica que haverá dolo na conduta daquele que tem consciência de que a sua ação está contrária ao direito. Para ele, o dolo é o direcionamento da vontade em agir de forma a violar o Direito.  O doutrinador trata ainda do dolo eventual, explicando que este existirá quando alguém, ainda que saiba que a sua conduta pode produzir efeitos contrários ao direito, e assim não o deseje, opta por praticar o ato, assumindo os riscos dos resultados a serem produzidos[49].

Pontes de Miranda ensina também que tem culpa aquele que atua, omissa ou comissivamente, como causa evitável de algum dano ou infração[50].

Destarte, o fato da conduta ser culposa não elidirá o seu sujeito ativo de responsabilização,  podendo apenas haver uma diminuição em sua dosagem da pena a ele aplicada.

Insta lembrar que o artigo, assim como os outros do mesmo capítulo, traz um rol exemplificativo, o que se infere do próprio texto legal.

Contudo, é necessário que se perceba que o artigo busca tipificar condutas ilegais e, desta forma, aquela conduta legal, mas que causa algum prejuízo ao erário não deverá ser enquadrado como ato de improbidade administrativa. Exemplo clarificante disto é o motorista de uma ambulância oficial que bate em um outro veículo enquanto socorria alguém. Ele causará prejuízo ao erário, mas não terá praticado um ato de improbidade administrativa, haja vista está agindo licitamente[51].

Existe em doutrina divergência  sobre a necessidade ou não de efetivo prejuízo ao erário para que haja a incidência deste artigo na Lei de Improbidade Adminitrativa. Há autores, como Wallace Paiva Martins[52], que defendem que a responsabilização por ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário prescinde do efetivo prejuízo. Por outro lado, Rita Tourinho[53], por exemplo, percebe que apesar das hipóteses descritas no artigo 10 da Lei 8429/92 dificilmente não causarem prejuízo ao erário, aquele ato que não causar o prejuízo não será tocado pelo artigo 10, podendo até ser abarcado pelo artigo 11, que trata de atos de improbidade por violação a princípios adminitrativos. Além disso, o artigo 21 da Lei de Improbidade Administrativa prevê, de forma expressa, que a aplicação das sanções às condutas independem de efetiva ocorrência de dano.

De mais a mais, é interessante que se observe que a expressão erário, utilizada pela Lei no caput do artigo 10, é, segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior[54], menos abrangente do que patrimônio público. Os citados autores explicam que a expressão erário está ligada tão somente a um vies econômico, enquanto patrimônio público também se realcionam com aspectos estéticos, artíticos e históricos. Wallace Paiva Martins Júnior leciona que a diferenciação  não deve acontecer, e deve-se entender o título da seção II do Capítulo II da Lei de Improbidade Administrativa,   assim como o caput do seu artigo 10, de forma mais ampla[55].

3.2.3 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública

Muito acertadamente a Lei 8429/92 previu também como ato de improbidade administrativa aquelas ações em que apesar de não haver o enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário não coadunam com os princípios previstos no ordenamento jurídico. Esta posição da lei é uma forma efetiva de proporcionar concretização aos princípios jurídicos, que não podem permanecer no plano dos valores ou aspirações.

O caput do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa relaciona princípios da Administração Pública que, se violados, ensejarão a responsabilização do agente. É importante perceber que, o rol apresentado pelo artigo também é meramente exemplificativo e, por isso, se a conduta do agente infringir princípios como a boa-fé, a igualdade, a proporcionalidade e a impessoalidade, haverá também a incidência do referido artigo[56].

Rita Tourinho nota que a aplicação deste artigo independe da existência de dolo na conduta do agente. Para a autora, é necessário que se estabeleça uma diferença entre o dolo e a culpa do cidadão comum  e do gestor público. Isto porque o agente público deve ter sempre a sua atuação voltada para o interesse público e pressupõe-se que ele tenha uma especialização naquela atuação. Desta forma, o dolo eventual da conduta do agente público já demonstra-se suficiente para a sua responsabilização. A autora percebe ainda que, sendo de outra forma,  seria bastante difícil a aplicação deste artigo 11, haja vista beirar a impossibilidade a comprovação da vontade do gestor de violar os princípios[57].

Este posicionamento, contudo, não encontra com a unanimidade jurisprudencial[58], como percebe Salvador José Barbosa Júnior e Tatiana Capochin Paes Leme[59]. Estes autores, assim como Rita Tourinho, ensinam que a desenfreada aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade Administrativas quando da sua publicação, não deve ser utilizado como escusa para impor a necessidade de comprovação da má fé e do dolo na conduta do agente. Isto porque, além de esvaziar a aplicação do artigo, seria um acinte  à Constituição Federal de 1988, que prevê  a máxima proteção dos bens públicos, com a consequente punição de responsáveis pela sua má utilização.

No que tange aos princípios é necessário que se perceba que  para a incidência deste artigo, a violação de um princípio deve ser pautada na irrazoabilidade. Isto porque, os princípios em si podem apresentar um aparente conflito, que deve ser solucionado através da ponderação.  Ou seja, em um conflito entre os princípios da legalidade e da moralidade, por exemplo, por óbvio o gestor público não conseguirá garantir a máxima efetividade de um deles sem o detrimento do outro. Nestas situações, estará praticando a conduta improba prevista no artigo 11 o gestor público que não atuar com razoabilidade, não fazendo corretamente o sopesamento de interesses.

Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior percebem que este artigo da Lei de Improbidade Administrativa é utilizado apenas de forma subsidiária. Isto porque se a conduta de um agente além de violar princípios da Administração Pública também causar prejuízo ao Erário ou enriquecimento ilícito do agente, haverá a incidência dos artigos 10 e 9 da mesma lei, respectivamente, e o artigo 11 será subsumido[60].

O artigo 11, através de seus incisos, também dispõe de condutas que ensejarão a violação de princípios da administração. A primeira destas condutas é a pratica de ato com objetivo de se alcançar fim proibido em lei ou em regulamento, ou ainda que não proibido que busque esquivar-se das regras de competência previstas no ordenamento. Trata-se de nulidade por ilicitude do objeto (que não coaduna com a lei) ou por incompetência.

O segundo inciso do dispositivo trata da prevaricação. Este inciso, na verdade, em muito se assemelha à primeira parte do artigo 319 do Código Penal[61]. Contudo, o inciso II da Lei 8429/92, não exige que haja o objetivo na conduta de satisfazer objetivo ou interesse pessoal, diferentemente do código penal, que exige um animus do agente.

Guilherme de Souza Nucci ensina que no caso do artigo 319 do Código Penal, o elemento subjetivo do tipo é o dolo porque é necessário a vontade consciente de satisfazer interesse ou sentimento pessoal[62]. O dispositivo da Lei de Improbidade Administrativa não faz esta exigência e, por isso, o dolo é prescindível para a configuração da conduta descrita pelo artigo 11 da Lei 8429/92.

Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior[63] têm entendimento diverso[64]. Estes entendem que a expressão “indevidamente” evidencia a necessidade do agente público ter a consciência de estar agindo indevidamente. Contudo, Guilherme de Souza Nucci[65] ensina que a expressão “indevidamente” revela a violação de um dever funcional, de um agir não permitido por lei ou regulamento.

Destarte, para a configuração da conduta descrita no inciso não é necessário que haja o dolo pois, como anteriormente defendido, a exigência da existência do dolo ocasionaria no esvaziamento do dispositivo, haja vista ser bastante difícil demonstrar o animus do agente em praticar a conduta.

O inciso III do artigo 11 da Lei 8429/92 refere-se ao agente que tem ciência de informações em razão da função por ele exercida e, não cumpre com o dever de sigilo a ele imposto. Percebe-se que a Lei prevê que é necessário apenas dois elementos para a incidência do artigo: ter ciência das informações em razão do cargo e necessidade do fato ou circunstância de permanecer em segredo. Assim sendo, percebe-se que mais uma vez o elemento dolo é prescindível para a configuração do dispositivo.

O quarto inciso da referida Lei trata da conduta do agente que se nega a dar a devida publicidade a ato oficial. Percebe-se que o inciso revela, na verdade, o princípio constitucional da publicidade[66]. Este é princípio expresso na Constituição e, pelo fato do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa ter estabelecido um rol de princípios meramente exemplificativo, como já defendido, percebe-se que o inciso trata-se de repetição legal.

A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso II[67], faz previsão da necessidade de concurso público para investidura de cargo ou função Pública. Assim, a configuração deste ato descrito pelo inciso V também representa violação a dispositivo da Constituição.

O último inciso do artigo 11 trata do dever de sigilo em âmbito econômico e está direcionado a agente público envolvido na elaboração de ato de natureza econômica.

Assim, em uma circunstância de fato não é suficiente  que se analise se um ato está ou não de acordo com as regras estabelecidas pelo procedimento, mas também é imprescindível que haja uma análise da concordância destes atos com os princípios jurídico administrativos. Exemplo disto é a participação de uma sociedade em conta de participação[68], em certames licitatórios onde o sócio oculto participou da elaboração do projeto executivo e o sócio ostensivo desejar participar do certame.

Isto porque o artigo 9 da Lei 8666/93 estabelece sujeitos que não podem participar de certames licitatórios. A hipótese do sócio ostensivo não foi apresentada pelo artigo, mas a necessidade de atenção à princípios  como a moralidade e a impessoalidade implicam na impossibilidade destes de participarem dos certames licitatórios.

3.3  FRAUDE À PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

A utilização de processo para efetivar o princípio constitucional da Licitação tem finalidade precípua de afastar o máximo possível a fraude das licitações. Acontece que, este processo não é capaz por si só de afastar a improbidade dos certames licitatórios, dependendo de outras medidas para permitir que o alcance as finalidades da licitação sejam alcançadas.

A carência deste processo se revela tanto na sua aplicação quanto na sua insuficiência. Ou seja, o processo, que já tem previsões normativas insuficientes, não é amplamente aplicado.

3.3.1 Fraudes mais comuns aos processos licitatórios

Ciente da insuficiência dos dispositivos legais, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[69], estabeleceu diretrizes para combater o conluio em contratações públicas. Segundo a organização, a fraude em procedimentos licitatório costumam ocorrer de formas já conhecidas, mas podem variar de acordo com a criatividade daqueles que pretendem buscar a quebra da higidez do certame. Este conluio será instaurado como fruto de um esquema, que pré-estabelece o ganhador de um certame. Este pacto pode, inclusive, prevê um sistema de rodízio, onde todos os licitantes estão corrompidos e, concorrem para a vitória de apenas um deles, o escolhido.

Segundo a OCDE[70], a apresentação de propostas fictícias, ou de cobertura, é o tipo de fraude mais comum à contratação pública. Esta situação é caracterizada pela tentativa de maquiar o certame com uma concorrência perfeita fantasiosa. Na apresentação de propostas fictícias um concorrente é escolhido para vencer o certame e os outros apresentaram propostas que já sabem que serão vencidas, ou por ter condições inaceitáveis à contratação ou por proporem preço superior ao preço do licitante escolhido, apenas para que não fique evidente a existência de uma eleição. É também possível que haja a supressão de propostas onde, os ímprobos nem se preocupam em camuflar o conluio, havendo apenas a abstenção de algumas empresas do certame licitatório, que simplesmente não apresentam propostas para que aquele licitante eleito possa ganhar a concorrência.

A organização ainda prevê a fraude através de um sistema de rodízio. Onde a divisão estabelecidas na modalidade de apresentação de propostas fictícias segue um sistema normativo, em que há a alternância das propostas. Uma outra situação fraudulenta é a divisão de mercado, onde há uma separação entre os concorrentes de que licitante ganhará  cada certame licitatório, levando em consideração os clientes ou áreas geográficas especificas.

Francisco Campos[71] avalia através da teoria do jogos a eficácia das regras propostas pela Lei 8666/93 para o afastamento do conluio ao procedimento. A teoria dos jogos é um estudo em que há a tomada de decisões estratégicas, levando-se em consideração as decisões tomadas pelos outros envolvidos, como se fosse um jogo de estratégia.

Ronald Hilbrecht, após perceber que a teoria dos jogos tem como objeto o estudo do comportamento racional, em situações em que há a interdependência do sujeito, conclui que a teoria dos jogos tem sido crescentemente utilizada pelo direito. Segundo o autor, isso se deve em razão desta teoria auxiliar legisladores a entender as consequências de suas estruturas legislativas, possibilitando que sejam desenhados sistemas legislativos direcionados aos fins que se deseja alcançar[72].

A teoria dos jogos é, portanto, capaz de contribuir com o trabalho do legislador, na medida em que o ajuda a prever o comportamento do sujeito a  depender do disposto pela norma. Assim, é mais fácil, com o auxílio da teoria dos jogos, alcançar os fins verdadeiramente desejados pelo poder público.

De forma bastante simplificada, apenas o suficiente para compreender a proposta de Francisco Campos[73], a teoria dos jogos é uma forma de tomar as próprias decisões pautando-se na ideia de que se sabe qual é a decisão que será tomada pela outra parte.

Segundo o Autor, os indivíduos respondem à incentivos e, por isso, a qualidade do certame licitatório será diretamente proporcional à capacidade do gestor público de criar incentivos para que o indivíduo atue desta forma. Este raciocínio, de certa forma, se aproxima com a ideia do utilitarismo brevemente exposta no segundo capítulo.

Francisco Campos[74] questiona a eficiência da ampla divulgação do edital para ampliar o número de participantes e a competitividade, alcançando assim a melhor contratação pública. O autor analisa a seguinte situação hipotética: um licitante tem consciência de qual o valor necessário para a realização do objeto da contratação. Este licitante calcula sua proposta no valor de 10 milhões de reais. Este sujeito imagina ainda que alguns licitantes poderão propor valores menores do que os calculado por ele, mas neste caso, seria melhor que ele de fato não contratasse, porque para ele seria contratar por menos do que ele considera necessário. Sendo assim, tanto faz apresentar sua proposta com 10 ou com 11 milhões, pois ambas perderão. É possível ainda que hajam propostas com valores superiores ao calculado por ele, o que significa que é possível que ele estabeleça uma margem de lucro ainda mais do que ele calculou inicialmente, porque ainda assim será vencedor. Na possibilidade de outro proponente com valor similar ao seu, este sujeito sabe que se manter sua proposta em 10 milhões conseguirá obter apenas um lucro normal, o que é menos atrativo.

O problema se agrava pelo fato de que este raciocínio se agrava pelo fato se que os outros proponentes também podem raciocinar assim, o que inflaria cada vez mais o valor das propostas. Isto porque, os licitantes sabem que os outros vão aumentar suas propostas, o que garante uma margem ainda maior de lucro para eles. 

O que Francisco Campos[75] explica é que as modalidades de licitações, com exceção do pregão; onde há lances decrescentes, presentes no nosso ordenamento jurídico não incentivam os proponentes a apresentarem propostas verdadeiras.

Para o autor, a desclassificação de propostas elevadas e inexequíveis também está eivada de ineficiência. Isto porque, segundo o autor, a grande dificuldade daquele que quer praticar o conluio é a formação e coordenação do conluio, que uma vez pronto se justifica. Ocorre que, é imprescindível que se perceba que o conluio é prática benéfica para todos aqueles que o praticam, como uma forma comum. Isto é, sabendo-se, hipoteticamente, que existem dois licitantes, é mais benéfico para ambos que eles pratiquem o conluio, pois desta forma, certamente, ambos terão lucro garantido. Esta ideia se clarifica com a noção de que este conluio não é fato isolado, e que estas empresas podem praticar novo conluio depois, onde haverá um revezamento do ganhador, por exemplo.

A literatura da teoria dos jogos trazem um exemplo comum para explicar  a teoria : o dilema dos prisioneiros. Neste exemplo buscasse a confissão de um ou de ambos os prisioneiros. Neste jogo, se ambos confessarem eles terão 6 anos de pena, se ambos não confessarem, terão 2 anos de pena. Se um confessar e o outro não, o que confessa tem 1 ano de pena e o que não confessa tem 10 anos de pena. No exemplo, ambos desejam confessar, porque é a forma de obter a menor pena, mas sabendo que o outro também irá confessar, corre o risco de receber 6 anos de pena, ao invés de 2, que lhe seria imputado de ambos não confessassem. Ou seja, se estes prisioneiros, ou licitantes, cooperarem entre si, alcançarão o melhor resultado. É este equilíbrio que recebe o nome de equilíbrio de Nash, onde a previsão do resultado do jogo é determinante para a escolha do indivíduo[76].

Assim, Francisco Campos[77] percebe que o a desclassificação em nada altera para a administração, porque ainda assim será possível a prática de conluio, através de uma cooperação onde, apesar de em menos volume, o lucro pode ser garantido a todos. Para que o lucro repartido não seja muito diminuto, o melhor a se fazer é aumentar ainda mais o preço da proposta escolhida como vencedora.

Francisco Campos[78], através da teoria dos jogos conclui portanto, que o procedimento existente é insuficiente para o afastamento da prática de conluios em procedimentos licitatórios. Para o autor, a única forma de licitação aceitável é o pregão eletrônico com diversos concorrentes, haja vista existir o fornecimento incompleto de informações aos licitantes.  Isto porque, o fato de não haver um conhecimento prévio dos licitantes, sequer sabendo a amplitude geográfica dos concorrentes, dificulta consideravelmente a prática do conluio.

Destarte, percebe-se que a teoria dos jogos deve ser por nós analisada no contexto licitatório sob dois aspectos. O primeiro aspecto diz respeito à elaboração do procedimento e dos certames, onde deve-se utilizar a teoria dos jogos para  direcionar o comportamento hígido dos concorrentes.

Mas não é só. É imprescindível que se reconheça que os proponentes que buscam a vitória do certame a qualquer custo também podem se valer da teoria dos jogos para prever o comportamento dos demais concorrentes e os valores estipulados pela Administração Pública. A única possibilidade para a inocorrência desta previsão é a criatividade do gestor Público combinada com o máximo de descrição acerca dos licitantes.

3.3.2. Medidas a serem tomadas para evitar as fraudes a procedimentos licitatórios

A Organização para Cooperação de Desenvolvimento Econômico elaborou um conjunto de medidas que podem facilmente ser adotadas por Administradores Públicos a fim de afastar a ocorrência de fraude a procedimentos licitatórios. Estas medidas devem funcionar como um procedimento a ser seguido pelo Poder Público, objetivando a efetiva fiscalização do certame[79].

 A primeira destas medidas relaciona-se com a informação. Assim, deve o agente buscar obter conhecimento acerca do produto que pretende contratar, inclusive no que diz respeito a tendências recentes do mercado no setor, os possíveis fornecedores e as condições de contratações anteriores feitas pelo Poder Público deste produto.

O segundo cuidado a ser observado diz respeito à busca pela participação genuína do maior número de candidatos, efetivamente concorrentes entre si. Isto porque o maior número de propostas deverá levar à melhor contratação pelo Poder Público, haja vista aumentar a competitividade. Segundo a OCDE[80], a inexistência de exigências prescindíveis no edital, a possibilidade de participação de empresas de outras localidades, o  maior incentivo à participação de pequenas a redução dos custos para participação do certame, através da simplificação do procedimento para habilitação e da redução de prazos, por exemplo,  deve assegurar a higidez da concorrência, possibilitando a melhor contratação para o poder Público.

Esta segunda medida poderá ainda ser buscada através da fixação clara das condições constante no edital. A definição dos requisitos, junto com a busca pela não previsibilidade na contratação, é o terceiro passo a ser seguido pelos administradores públicos. Isto porque, a clareza dos requisitos do edital incentiva e encoraja empresas a apresentação de propostas, que, ciente do que busca contratar adquire confiança da sua competitividade, aumentando a efetividade do segundo passo estabelecido pela organização. Esta sugere também que, sendo possível, haja a faculdade de contratação de produtos alternativos, descrevendo termos de desempenho e requisitos funcionais, o que dificulta a prática do conluio.

 A OCDE[81] preocupa-se ainda em estabelecer um diferença entre não publicidade e previsibilidade. Isto porque, a publicidade é necessária, sendo inclusive princípio da Administração Pública expresso na Constituição Federal de 1988, o que não pode ocorrer é inalterabilidade do calendário e do objeto da contratação. A periodicidade da contratação com os mesmos objetos, mesma qualidade e quantidade facilita a divisão entre os proponentes de má-fé do vencedor de cada certame, seja através do sistema de rodízio, por exemplo.

A quarta sugestão apresentada pela OCDE[82] é a busca pela não comunicação entre proponentes na elaboração do edital. A organização, inclusive, recomenda que haja uma limitação de comunicação entre os proponentes, e, à que existir seja dada a devida publicidade, a fim de se verificar se houve conluio entre os licitantes. Com o objetivo de evitar o pacto entre proponentes, é aconselhável também que se exija que os licitantes expressamente declarem se pretendem subcontratar para a execução do objeto, pois a subcontratação facilitaria a divisão dos lucros entre aqueles licitantes que participaram do pacto para conluio.

O quinto cuidado a ser tomado pela Administração Pública é a apurada cautela nos critérios de avaliação e adjudicação das propostas, a fim de não desencorajar desnecessariamente os contratantes viáveis, incentivando que estes participem de certames futuros.

Por derradeiro, o sexto e último passo proposto pela OCDE[83] para a contratação diz respeito à conscientização dos funcionários públicos acerca do risco de conluio entre os concorrentes. Uma das formas de efetivação deste cuidado é a implantação de programas que capacitem os agentes públicos a identificar a prática de conluio, a evitar a adoção de medidas que facilitem o prévio pacto entre os concorrentes e a buscar informações com os licitantes do certame e com antigos proponentes acerta da ocorrência de fraude entre os licitantes.

Fabiano de Castro sugere ainda que, se o proponente já foi contratado pelo Poder Público, seja-lhe solicitado a apresentação de um demonstrativo de evolução patrimonial, assim como a atenção à sinais exteriores de riqueza, para que se verifique houve o demasiado enriquecimento decorrente da contratação[84].

CONCLUSÃO

Em face de tudo o exposto, é possível que se alcance infira algumas conclusões:

1)          O procedimento licitatório previsto na Lei 8666 tem um caráter procedimental, que deve admitir flexibilizações para alcançar às finalidades da licitação. Estas flexibilizações, contudo, devem ser utilizadas em caráter excepcional e deve ser exaustivamente fundamentada, para afastar as fraudes;

2)          Constatou-se ainda que estas fraudes têm responsabilização prevista tanto no regime jurídico atinente à licitação como na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92);

3)          Concluiu-se ainda que a utilização de processo para efetivar o princípio constitucional da Licitação tem finalidade precípua de afastar o máximo possível a fraude das licitações. Este processo, contudo, não é capaz por si só de afastar a improbidade dos certames licitatórios, dependendo de outras medidas para permitir que o alcance as finalidades da licitação sejam alcançadas.

4)          Notou-se ainda que a fraude em procedimentos licitatório costuma ocorrer de formas já conhecidas, mas podem variar de acordo com a criatividade daqueles que pretendem buscar a quebra da higidez do certame. Este conluio será instaurado como fruto de um esquema, que pré-estabelece o ganhador de um certame. Este pacto pode, inclusive, prevê um sistema de rodízio, onde todos os licitantes estão corrompidos e, concorrem para a vitória de apenas um deles, o escolhido;

5)          Percebeu-se ainda que é possível, através da teoria dos jogos, estabelecer uma previsão do comportamento do sujeito a depender do conteúdo das normas. Assim, da análise de nossa legislação é possível que se observe a insuficiência do procedimento estabelecido para o afastamento das fraudes dos procedimentos licitatórios;

6)          Com isto concluiu-se ainda que a teoria dos jogos também pode ser utilizada para a elaboração das normas, haja vista ser capaz de analisar o direcionamento a ser dado por elas;

7)          Também percebeu-se que há medidas que podem ser adotadas para evitar as fraudes ao procedimento licitatório, como a obtenção de conhecimento prévio do produto a ser adquirido, o incentivo dos particulares à participação do certame, a não comunicação entre os proponentes e ainda a qualificação dos agentes públicos para perceberem indícios de fraude aos procedimentos licitatórios;

Percebe-se assim que a licitação instrumentaliza princípios constitucionais. Embora o legislador tenha previsto meios para afiançar a efetivação destes princípios, estes são insuficientes e mal aproveitados.

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