Professor – Orientador:

José Carlos Zanetti

RESUMO: A regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é uma necessidade, uma urgência, que perdura já por décadas. A falta de isonomia entre os servidores referidos e os empregados celetistas é inadmissível num Estado Democrático de Direito, e não convém que tal questão seja resolvida sempre com ordem judicial. Direito fundamental social previsto na Constituição deve ser implementado por norma trabalhada no Poder Legislativo da República Federativa do Brasil.

PALAVRAS CHAVES: Aposentadoria Especial. Servidor Público. Direito Previdenciário. Regime Próprio da Previdência. Projeto de Lei Complementar.

ABSTRACT: The legal regulation of the special retirement of public office holders effective Union, States, Federal District and Municipalities is a need, an urgency, that endures for decades now. The lack of equality between the servers and the employees referred to CLT is unacceptable in a democratic state, and it is not good that this issue be resolved always with court order. I will tell to the Constitution provides fundamental social must be implemented by the standard work-lhada the Legislature of the Federative Republic of Brazil.

KEY WORDS: Special Retirement. Civil Servants. Social Security Law. Own System Security.

INTRODUÇÃO

A regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é uma necessidade há muito exigida na ordem jurídica brasileira. Um direito fundamental, de caráter social, previsto na Constituição de um Estado Democrático de Direito não pode deixar de ser aplicado por ausente regulamentação legal. Não convém ao sistema democrático nem à separação funcional do poder que a omissão legislativa seja frequentemente suprida por ordem judicial. Direito fundamental social previsto na Constituição deve ser implementado por norma legal trabalhada no âmbito legislativo.

As atividades exercidas em condições que exigem tratamento diferenciado em relação às condições normais devem ser reconhecidas para o servidor público. Não se pode mais admitir o tratamento desigual entre trabalhadores que exercem atividades exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mudando somente a esfera de atuação: pública ou privada.

O presente artigo se propõe a analisar a possibilidade da aposentadoria especial do servidor público, decorrente da atividade exercida sobre condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Para isso, esse trabalho foi dividido em 04 (quatro) itens.

No primeiro analisaremos a aposentadoria especial do servidor público na nova ordem constitucional brasileira de 1988.

No segundo item, sinalizaremos para a realidade da nova interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao Mandado de Injunção, e de como tal remédio constitucional está concretizando o direito do servidor público a aposentadoria especial.

Já no terceiro item, apresentaremos algumas linhas introdutórias sobre os projetos de leis complementares que tratam sobre a regulamentação da aposentadoria especial para os servidores públicos portadores de deficiência, PLP 227/2005; para os servidores efetivos de cargo público, PLP 472/2009; e além destes, apresento ainda os projetos de leis complementares: 554 e 555 de 2010, e 147/2012.

No quarto e último item, abordaremos os PLPs 472/2009 e 555/2010 e 147/2012, e seu substitutivo apresentado pelo Deputado Federal Amauri Teixeira, que tratam da regulamentação do inciso III, do § 4º, artigo 40 da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, ou seja da aposentadoria especial do servidor público decorrente do exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem à saúde ou à integridade física.

Convém ressalvar que, na condição de projetos de leis complementares, a situação não está definida e merece reflexão e análise dos operadores do direito, bem como da sociedade e dos interessados servidores públicos, para a construção adequada e discursiva da regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.

1-APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na redação original do art. 40, previa, além das regras de aposentadoria por invalidez e compulsória, também as regras de aposentadoria voluntária dos servidores públicos, fixando 35 anos de serviço para homem e 30 para mulher com proventos integrais ou 30 anos de serviço para homem e 25 para mulher com proventos proporcionais. O então §1º do art. 40 da Constituição de 1988 dispunha que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras acima citadas no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Como se vê, a aposentadoria especial dos servidores públicos era tratada, em termos constitucionais, sob o enfoque de três tipos de atividades: penosas, insalubres ou perigosas .No entanto, a norma disposta no art. 40, §1º, da Constituição de1988 era uma norma de eficácia limitada, ou seja, dependente de regulamentação por lei complementar, que, no âmbito federal, nunca existiu. As Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, revolucionaram o sistema previdenciário alterando as regras de aposentadorias dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.

Maria Silvia sobre a questão da aposentadoria especial do servidor público, afirma o seguinte:

As hipóteses de aposentadoria especial mantidas pelas Emendas Constitucionais nos 20/98, 41/2003 e 47/2005 referem-se apenas aos casos de servidores: "I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (art. 40, § 4°); bem como às funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, em que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos (art. 40, § 5º). Também não foram mantidas as aposentadorias especiais dos membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Ministros do Tribunal de Contas; suas aposentadorias passaram a reger-se pelas normas do artigo 40, conforme redação dada pela Emenda nº 20 aos artigos 73, § 3º, e 93, inciso VI, da Constituição, este último aplicado ao Ministério Público por força do artigo 129, § 4º.

Na falta da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, foi interposto Mandado de Injunção, no qual o Supremo Tribunal Federal supriu a omissão legislativa, estendendo aos servidores públicos a norma do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Para incentivar a permanência do servidor no serviço público, o § 19 do artigo 40, introduzido pela Emenda nº 41/03, garante ao servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade, o direito a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória, contidas no § 1º, Na redação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o § 4º do art. 40 da Constituição de 1988 vedava a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência social dos servidores públicos, ressalvando, no entanto, a aposentadoria especial, cujos requisitos deveriam ser definidos em lei complementar.

Conforme aduz Marcelo Barroso (2013), siituação que merece observação do leitor é a de que as “atividades penosas, insalubres ou perigosas” da redação original da Constituição de 1988 foram alteradas na redação dada pela EC nº 20, de 1998, para “atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Convém observar, com o autor supra, que a redação original da Constituição de 1988 (art. 40, §1º) dispunha o fato de que a lei complementar “poderia” estabelecer regras para a aposentadoria especial do servidor público, dando a entender que seria uma faculdade do Estado. Já na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998 (CF, art. 40, §4º), a questão passou a ser taxativa ao dispor que as regras para aposentadoria especial do servidor público deveriam ser regulamentadas por lei.

Marcelo Barroso (2013) entende, e nós adirimos a tal entendimento, que desde a redação original o “poder”, a que se referia o §1º do art. 40 da Constituição de 1988, impunha um “dever” do Estado em regulamentar um direito subjetivo do servidor público: a aposentadoria especial. Tal situação ficou mais evidente com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, ao dispor que a aposentadoria especial do servidor público seria definida em lei complementar. A despeito do comando constitucional alterado pela EC nº 20, de 1998, a aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos continuou sem regulamentação legal, em razão da omissão do Estado, especificamente do Poder Executivo, em dar início ao processo legislativo para produção da lei complementar necessária à previsão dos requisitos de tal espécie de aposentadoria.

A Emenda Constitucional nº 41, de 2003, não alterou a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, no que se refere à aposentadoria especial, que só foi alterada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, e passou a vigorar nos seguintes termos:

Art. 40 (...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A redação em vigor do § 4º, do art. 40 da Constituição de 1988 passou a tratar a questão sob três aspectos:

a) em relação aos portadores de deficiência, que até então não havia referência constitucional expressa e inequívoca;

b) em relação às atividades de risco, recuperando de certa forma as atividades inicialmente consideradas perigosas;

c) em relação às atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, retirando a exclusividade exigida pela redação dada pela EC nº 20, de 1998, ao § 4º do art. 40 da Constituição de 1988.

Além disto, como observa CAMPOS (2013) a redação da EC nº 20, de 1998, exigia apenas uma lei complementar e a redação da EC nº 41, de 2003, passou a exigir leis complementares, no plural. A idéia é que haja uma lei complementar para cada uma das situações previstas nos incisos do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988. Quais seriam as origens dessas leis complementares?

Na opinião do jurista supra referido  (CAMPOS, p.4-5):

A questão encontra resposta na repartição constitucional de competências legislativas. Com efeito, caberá às leis complementares federais dispor sobre normas gerais em matéria de previdência social (art. 24, XII, e § 1º, CF/1988) e às leis estaduais caberá dispor sobre as normas suplementares (art. 24, XII, e § 2º, CF/1988) acerca da aposentadoria especial dos servidores. Porém, cabe às leis complementares dos Estados disporem plenamente sobre essa espécie de aposentadoria diante da inexistência de lei complementar federal (art. 24, XII, e § 3º, CF/1988), neste caso, a superveniência de lei complementar federal sobre normas gerais acerca da matéria suspenderia a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24 XII, e § 4º,CF/1988). No caso dos Municípios, a questão se resolve pelo princípio da autonomia federativa, já que a despeito de não se integrarem ao sistema de repartição constitucional de competências legislativas concorrentes, tem competência suplementar (art. 30, II, CF/1988) e a ele compete legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, CF/1988). Logo, os Municípios também têm competência para tratar de aposentadoria especial dos seus respectivos servidores públicos nos mesmos limites que os Estados os têm, conforme indicado no parágrafo anterior.

Entendemos, também com Marcelo Barroso (2013) ser absolutamente inconstitucional o disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.717/98, incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13/2001, que veda a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria, isso porque é flagrante a ofensa ao art. 24, XII, e seus §§1º ao 4º, da Constituição de 1988, conforme demonstrado. Nem de longe a vedação constante do citado art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.717/98, constitui impedimento para que os servidores públicos titulares de cargos efetivos sejam aposentados com regras especiais, eis que a norma legal não tem o condão de impedir a impetração de mandado de injunção, porquanto este tem sede constitucional (CF, art. 5º, LXXI). Ademais, a aposentadoria especial de o servidor público titular de cargo efetivo também é prevista em norma constitucional, (CF, art. 40, § 4º) consiste em direito fundamental de caráter social e, como tal, tem aplicabilidade imediata a teor do que dispõe o art. 5º, §1º, da Constituição de 1988. No mesmo giro afirma, Dirley da Cunha Júnior (2012, p.15):

a Constituição brasileira de 1988 coaduna-se perfeitamente com a realidade histórica de seu tempo, devido à transformação que ela implementou no Estado para atender aos reclamos da sociedade na área dos direitos fundamentais, notadamente os sociais, como resultado das já intoleráveis discriminações regionais e sociais que debilitavam a dignidade da pessoa humana. Isto explica o tratamento especial que a Carta Fundamental deu a esses direitos, catalogando-os logo no início de suas disposições (Título II), precedentemente às normas sobre a organização do Estado e dos Poderes (Títulos III e IV), além de fixar cláusula de abertura material (art. 5°, § 2°) e de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5°, § 1°).

Nada obstante a todas as alterações constitucionais, a norma constitucional continuou a ser negligenciada, eis que até o presente momento não houve a regulamentação da matéria por leis complementares, ante a inércia do Poder Executivo em dar início aos processos legislativos de suas respectivas criações. Em razão dessa omissão e se tratando a aposentadoria especial de um direito subjetivo constitucional de caráter social, os servidores públicos titulares de cargos efetivos que entenderam já haverem reunido os requisitos para se aposentar nesta modalidade passaram a impetrar mandados de injunção para tornarem efetivos os seus direitos.

2-A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO E OS MANDADOS DE INJUNÇÃO

Marcado pelo neoconstitucionalismo, a posição atual do nosso Pretório Excelso, no tocante ao remédio do Mandado de Injunção, é de um vibrante ativismo judicial, em minha opinião, tardiamente, festejado. Como magistralmente coloca Luis Roberto Barroso (2012, p.7):

o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional (...) identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação

constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

Na mesma vertente de entendimento figura o Professor Ricardo Maurício (2012, p.2):

Com a superação dos pilares do constitucionalismo moderno em direção ao movimento do neoconstitucionalismo, tornou-se a Constituição uma expressão viva e concreta do mundo dos fatos, adquirindo uma inegável tessitura axiológica e teleológica, que se revela na positivação de princípios constitucionais. Isto porque a principiologia de cada Lei Fundamental se converte no ponto de convergência da validade (dimensão normativa), da efetividade (dimensão fática) e da legitimidade (dimensão valorativa) de um dado sistema jurídico. É neste último aspecto que se revela a íntima conexão entre a principiologia constitucional e a realização do direito justo.

Essa nova interpretação do Mandado de Injunção é muito mais condizente com Estado Democrático de Direito e visa a apascentar os anseios da sociedade que sofre com  a inércia do Poder Legislativo.

A impetração desse remédio constitucional que visa suprir a omissão foi extremamente saudável para o sistema jurídico brasileiro, eis que, além de superar a inércia do Estado no caso da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, também retirou da geladeira o mandado de injunção, que até então não havia conquistado a importância constitucional para o qual fora previsto. É que o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a ordem do mandado de injunção tem efeito constitutivo para suprir a omissão normativa, de modo a tornar efetivo o direito tutelado pela Constituição, mas não regulamentado pelo Estado.

Como foi observado por Marcelo Barroso (2013), em razão dos diversos mandados de injunção impetrados, a Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência expediu a Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, estabelecendo instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para fins de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por mandados de injunção. É curioso como a Administração Pública age em completa desobediência à lei, impondo remendos às condutas omissas dela própria. Atos normativos internos não podem impor condutas aos entes federados, mas tão somente ao seu âmbito interno. Por isso, a IN nº 1 é completamente ilegal e inconstitucional. Porém, no Estado Democrático de Direito, que prima pela divisão funcional do poder e pelo princípio da legalidade, a regulamentação dos critérios e requisitos para a aposentadoria especial dos servidores públicos não deve ficar a cargo do Poder Judiciário nem do Poder Executivo, mas a cargo da função legislativa a ser desenvolvida no Poder Legislativo. Compete às leis complementares a disciplina da matéria.

O plenário do STF julgou procedente o pedido feito no Mandado de Injunção nº 758 para, de forma mandamental e constitutiva, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre em seu regime estatutário, para fins de aposentadoria especial. O caso refere-se a um servidor público federal que exercia a função de tecnologista na Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro, submetido a condições insalubres de trabalho, que requereu a aposentadoria especial com tempo de 25 anos. O Ministro Relator, Marco Aurélio Mello, apontou que a lacuna da legislação do RPPS deve ser suprida com as normas do RGPS (Lei nº 8.213/91).

Nesse mesmo sentido o MI/STF nº 721, publicado no DJU de 30/11/2007, ementado nos seguintes termos: MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO -DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

3- A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO E OS PROJETOS DE LEI SOBRE A MATÉRIA

No intuito de proceder a regulamentação da aposentadoria especial do servidor público, desde 2005 vários deputados federais apresentaram propostas visando resolver de vez a celeuma da matéria para governo e para os servidores públicos de cargo efetivo. Contudo até agora a questão está sendo discutida, sem mostrar grandes avanços, confome anotamos abaixo.

Em 2005, foi apresentado o PLP 227 pelo então Deputado Leonardo Mattos, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial ao servidor público titular de cargo efetivo portador de deficiência, contudo a matéria é de iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República (CF, art. 61, § 1º, II, “c”), visa regulamentar o inc. I do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, portanto entendemos com Fábio Leal Oliveira (2013) que tal projeto já nasceu com vício de origem.

Em 2009, a regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos já havia sido objeto da proposta do projeto de lei complementar, o PLP nº 472, de autoria do Deputado Federal, por São Paulo, Arnaldo Faria de Sá. No entanto, na mesma linha de entendimento do PLP 227/2005, entendo que há vício de origem no referido PLP nº 472, de 2009, pois que a matéria é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo a teor do que dispõe o art. 61, §1º, inciso II, alínea c, da Constituição de 1988.

Como assevera CAMPOS( 2013, p.7):

Não só em decorrência da interpretação constitucional, mas também em razão da pressão legítima dos servidores públicos e das sábias decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nos mandados de injunção acerca da questão, o Presidente da República remeteu ao Congresso Nacional dois projetos de leis complementares, o PLP nº 554/2010, que visa regulamentar o inciso  II do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos que exerçam atividade de risco, e o PLP nº 555/2010, que visa regulamentar o inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial ao servidor público titular de cargo efetivo, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Assim em 2010, surgiram os PLPs 554 e 555/2010. E em 2012, surge, já com vício de origem, o PLP 147 visando, como os PLPs 472/2009 e 555/2010, regulamentar o inciso III do §4º do art. 40 da CRFB de 1988. Dessa forma poderemos, agora, comparar os PLPs nº 472/2009, 555/2010, e 147/2012, que serão analisados no item 4 abaixo.

4. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO DECORRENTE DA ATIVIDADE EXERCIDA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA

Conforme já estudamos no item 3, há três proposições de lei complementar para regulamentar a aposentadoria do servidor público titular de cargo efetivo decorrente da atividade exercida sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física:

a) o PLP n° 472/2009, apresentado pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, que tem vício de origem, porquanto a matéria é de iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República (CF, art. 61, § 1º, II, c);

b) O PLP nº 555/2010, apresentado pelo Presidente da República;

c) O PLP nº 147/2012, apresentado pela Deputada Federal Flávia Morais, também com vício de origem, tendo em vista que a matéria é de iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República, conforme já foi referido.

O PLP 472 passou pela Comissão de trabalho, administração e serviço público, da Câmara dos Deputados e recebeu o substitutivo da Deputada Federal Manuela D’Ávila, que foi aprovado por essa Comissão. Depois disso foram apensados ao PLP 472/2009, o PLP 555/2010 e PLP 147/2012, já na Comissão de seguridade social e família, onde o Relator, Deputado Federal, Amauri Teixeira apresentou substitutivo a tais projetos. Enfim finaliza-se este breve histórico dos projetos de leis complementares.

Neste giro, fazendo um cotejamento entre os três últimos PLPs referidos, podemos chegar a algumas conclusões sobre o que de melhor tem cada projeto.

Assim, diferentemente dos empregados celetistas que são submetidos ao art. 57, §1º, da lei nº 8213/1991, que terão o direito de se aposentar se tiverem trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou a integridade física, durante 15(quinze), 20(vinte), ou 25(vinte e cinco) anos., no PLP 555/2010 tal direito à  aposentadoria especial só se dará com o tempo de exposição mínima de 25(vinte e cinco) anos. Já o PLP nº 472/2009 propõe aposentadoria especial com exposição de 15, 20 ou 25 anos nos mesmos termos daquela prevista no RGPS. Quanto ao PLP nº 147/2012 ele repete o disposto no PLP 472.

O PLP nº 555/2010, conforme artigos 3º e 4º considera como condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, a efetiva e permanente exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação desses agentes, cuja relação é a mesma adotada para o RGPS. O mesmo dispõe o PLP 147/2012. Entretanto o PLP 472 indica que em anexo do mesmo vão ser relacionados os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, porém tal anexo não foi encontrado, nem está disponível na fonte citada nas referências.

O PLP 472/2009 considera como tempo de trabalho, para efeito de aposentadoria especial, os períodos correspondentes às férias e às licenças médicas decorrentes do exercício dessas atividades, já o PLP 555/2010 considerou como tempo de atividade sob condições especiais: as férias; a licença por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; as licenças gestantes, adotantes e paternidade; a ausência por motivo de doação de sangue; alistamento como eleitor; participação em júri; casamento e falecimento de pessoa da família e deslocamento para nova sede. O PLP 147/2012 foi mais tímido, considerando como tempo de atividade sob condições especiais apenas as férias, o afastamento para tratamento de saúde do servidor, a licença à gestante ou adotante e de licença-paternidade. Contudo o substitutivo, apresentado pelo Deputado Federal Amauri Teixeira, acrescenta os períodos de licença para o exercício de mandatos classista e eletivo, a licença-prêmio, e o período trabalhado anteriormente à regulamentação desse direito, quando considerado, à época da sua efetiva prestação.

Nos PLPs 555/2010 e 147/2012 é disposto o entendimento de que o trabalho permanente (conceito crucial para a determinação da Aposentadoria Especial) é aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do servidor ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, já no PLP 479/2009 no conceito de trabalho permanente não está presente o fato da exposição do servidor ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Quanto ao substitutivo a tais projetos, apresentado a Comissão de seguridade social e família, apresenta um conceito mais amplo, que segue abaixo:

Art. 3º Caracterizam-se como atividades sob condições especiais, para fins previstos nesta Lei Complementar, o tempo de trabalho exercido sob exposição, permanente ou intermitente, a agentes, quando o servidor estiver exposto ao risco de contaminação pelos mesmos agentes.

Art. 4º Para fins do disposto no art. 3º, será adotada a relação de agentes nocivos existente no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

De acordo com esse conceito, tratado no substitutivo supra, o tempo de trabalho não será somente aquele exercido sob exposição permanente conforme o referido  nos PLPs 555/2010 e 147/2012, mas assume uma característica mais abrangente, ou seja abarca também o conceito de intermitência (ou seja o risco não tem que ocorrer 24 horas por dia, 07 dias por semana), neste,  o essencial é o fato do risco de contaminação pelos agentes ser real, poder de fato prejudicar o servidor quando este estiver no exercício de sua função.

Quanto à efetiva comprovação da exposição: de acordo com o PLP 472/2009 será feita pelo órgão ou entidade onde o servidor tiver exercido a atividade, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Contudo o PLP 555/10, assevera que tal comprovação dependerá de ato do Poder Executivo Federal, o que se aprovado  mostrar-se-á como grave afronta às competências constitucionais dos Estados e Municípios da Federação. Já o PLP 147/2012 dispõe que a comprovação da exposição será feita de acordo com os procedimentos adotados no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Neste caso, também não se coaduna com o pacto federativo, já que o   RGPS é organizado e disciplinado por autarquia da UNIÃO- o INSS.

O PLP nº 555/2010, em seu artigo 8º, prevê que os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotariam as providências cabíveis para a eliminação ou redução de riscos à saúde ou à integridade física decorrentes da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, presente no ambiente de trabalho dos servidores. Em face disso, o cômputo do tempo como especial cessa com o fim do exercício da atividade em que ocorre a exposição aos agentes nocivos, ou pela redução da exposição ao limite de tolerância estabelecido nas normas de segurança e higiene do trabalho. Contudo não é esse o entendimento jurisprudencial expresso na REVISTA DE PREVIDENCIA SOCIAL, SÃO PAULO, ANO XXXVI, Nº 378, MAIO DE 2012, P.404, infra referido:

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

ADEQUAÇÃO DA VIA

(...)

8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual – EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho, tendo em vista que o uso de tais equipamentos pode atenuar o agente insalubre, mas não afastar o enquadramento da atividade como insalubre “

A/RN n. 2001.38.00.019792-0 _ MG

Relator: Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes

Os PLPs 472/2009 e 147/2012 não tratam deste ponto.

No mesmo diapasão do PLP 555/2010 dispõe o substitutivo, já referido, apresentado aos projetos acima. 

Em atendimento ao disposto no art. 40, § 9º e art. 201, § 9º, da Constituição de 1988, que garante a contagem recíproca do tempo de contribuição exercido nos regimes básicos de previdência social, o PLP nº 555/2010 dispõe que cada ente da federação reconheceria, reciprocamente, o tempo de atividade exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, cujo reconhecimento ficaria condicionado à apresentação da documentação que comprovasse o tempo exercido em condições especiais, hipótese em que os regimes de previdência se compensariam financeiramente nos termos da Lei nº 9.796/99.

Tendo em vista a inexistência da exigência normativa de documento comprobatório do exercício da atividade do servidor público titular de cargo efetivo em condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, o PLP nº 555/2010 admite que referido tempo possa ser comprovado mediante outros elementos, exceto por prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente. Note-se que esses dois modos de prova, se isoladamente considerados, seriam inócuos para demonstrar o tempo exercido sob condições especiais, mas se considerados associados podem ser elemento de prova desta atividade. Neste ponto, tanto o PLP 472/2009, quanto o PLP 147/2012 são omissos. Já o substitutivo, apresentado pelo Deputado Amauri, repete o disposto no PLP 555/2010.

O PLP nº 555/2010 é omisso quanto a conversão do tempo especial para a soma em tempo comum. O PLP nº 472/2009 prevê que o tempo de trabalho exercido sob condições especiais consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, inclusive no âmbito do RGPS, seria somado ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, por idade ou por tempo de contribuição, após a respectiva conversão e observado o tempo mínimo a converte. Quanto ao PLP 147/2012 dispõe em seu art. 5º que a “conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum para o fim de aposentadoria (...) dar-se-á em conformidade com os critérios adotados no âmbito do Regime Geral de Previdência Social”. E no seu artigo sexto acrescenta o seguinte;

Art. 6º Para o servidor que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, considerada a atividade preponderante, observados, para esse fim, os critérios adotados no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

Avançando neste ponto, o substitutivo aos PLPs supra, apresenta a possibilidade do tempo de serviço especial ser convertido em tempo comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1.2 para mulher e de 1.4 para o homem, além disso prevê a utilização do tempo especial convertido para revisão do abono de permanência e de aposentadoria.

Enfim tal questão do estabelecimento de critérios de conversão do tempo especial em comum é tormentosa, contudo, e avançando ainda mais, por que não a conversão do tempo comum em especial para os servidores que iniciem a trabalhar em condições especiais, depois de algum tempo de carreira. Ora isso é de vital importância para o servidor público, pois a ausência de regulamentação  causa prejuízo para os servidores e para o próprio erário, pois tal fato, obviamente, leva a esses servidores a impretarem ações judiciais para resolver a questão.

CONCLUSÃO

A regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos deve ocorrer o mais breve possível para que não haja maiores complicações diante de sua ausência.

Não se pode admitir que a questão fosse resolvida a critério do Poder Executivo mediante atos infra legais: decretos, instruções normativas, resoluções. Tal situação faz com que a questão seja solucionada, em regra, por decisões judiciais que se esforçam para suprir a ausência de norma e criam o direito, em típico ativismo judicial, o que entendemos ser extremamente positivo diante da inércia do Poder Legislativo, contudo para a “saúde” do sistema de freios e contrapesos, dos Poderes da República, não é bom que tal situação perdure no tempo, tendo em vista que não é função principal do Poder Judiciário, mas sim função típica do Poder Legislativo. Cada qual dos poderes da União tem constitucionalmente a sua especificação funcional, que não pode ser desvirtuada, seja por força de posturas internas inadequadas, seja por interferências externas ilegítimas.

Assim, os projetos de leis complementares (PLPs) e seu substitutivo que tramitam no Congresso devem ser aperfeiçoados, visando evitar prejuízos aos seus destinatários: servidores públicos efetivos que exercem a atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Desta forma, é dever dos parlamentares apresentarem emendas para tal finalidade, é função precípua do Poder Legislativo apresentar projetos de lei, emendas a tais projetos, enfim colmatar a realidade, materializando soluções para os anseios da sociedade em forma lei.

Além disso, é urgente que se cumpra o princípio-regra da isonomia ou da igualdade entre empregados celetistas (submetidos ao Regime geral de previdência social – RGPS), e os servidores titulares de cargo efetivo (submetidos ao Regime próprio de previdência social – RPPS). Dessa forma, não se justifica a extrema desigualdade de tratamento havido entre os segurados do - RGPS e os segurados do - RPPS, no que se refere às aposentadorias especiais, que, a despeito de admitir pequenas diferenças, dada a diferença existente entre tais trabalhadores, esta deve seguir os padrões do razoável e do proporcional. Desta forma, é importante salientar que a norma constitucional disposta no § 4º, do art. 40 da Constituição de 1988 é clara ao dispor que a lei complementar poderá adotar requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria, mas tal diferença não poderá ofender ao princípio da igualdade.

Por fim, na discussão e votação dos PLPs referidos, não se poderá esquecer o pacto federativo. Ou seja cada ente federativo pode dispuser no âmbito de sua competência, federal, estadual ou regional, e municipal ou local. De forma que no Congresso, deve-se regulamentar tais projetos num nível mais geral, deixando para os outros entes federativos sua parcela de competência para que seus servidores tenham o melhor tratamento possível ou a melhor solução legislativa possível. 

Assim, concluímos que neste momento em que tramita os projetos de leis complementares referidos., é de vital importância que os segmentos organizados da sociedade, especialmente dos servidores públicos interessados na regulamentação, participem do processo de formação dessas normas, como se exige no Estado Democrático de Direito para que a necessária participação popular do cidadão dê o sentido correto e preciso para essas novas normas.

REFERÊNCIAS

1-OLIVEIRA, Fábio Leal. Aposentadoria especial do servidor público. Disponível em:? http:// monografias.brasil escola.com/ direito/ aposentadoria- especial- servidor publico. Htm ?  Acesso em: abril de 2013.

2-CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito. A Regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Disponível em : ? http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rlp_MBLC_a_regulamentacao.pdf ?. Acesso em: abril de 2013.

3- REVISTA DE PREVIDENCIA SOCIAL. São Paulo, Ano XXXVI, Nº 378, Maio de 2012, p.404.

4-http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=466679. Acesso em: abril de 2013.

5 - http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=432079. Acesso em: abril de 2013.

6 - http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=536928. Acesso em: junho de 2013.

7.http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1044937&filename=Tramitacao-PRL+1+CSSF+%3D%3E+PLP+472/2009.

8- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Aposentadoria. Direito Administrativo. 22ª Ed., São Paulo:Atlas, 2009. Item 13.4.7.1 a 13.4.7.8: pp. 551/573. Material da 3ª aula da Disciplina Novos temas de Direito Administrativo, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Universidade Anhanguera-Uniderp|IPAN - Rede LFG, 2012, p. 10-11.

9-CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional, Salvador: Jus Podivm, 2008, Capítulo III – Teoria da Constituição; item 3.4 – A Concepção cultural (conexão das concepções anteriores), pág 81 a 97. Material da 3ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG, 2012.

10-BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Parte I – Neoconstitucionalismo e transformações do Direito Constitucional Contemporâneo. THEMIS – Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, pág 16 a 29. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG, 2012.

11-SOARES, Ricardo Maurício Freire. A Constitucionalização do Direito Justo: Os Casos Paradigmáticos da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade Jurídica. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2008, pág 77 a 92. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado -Anhanguera–Uniderp|Rede LFG, 2012.

Belo Horizonte, 30 de agosto de 2013.