Resumo: Visando tornar os cargos públicos acessíveis a todos e também em cumprimento aos princípios norteadores da Administração Pública, a Constituição Federal instituiu como regra geral a aprovação em concurso público, excetuando apenas para os cargos de livre nomeação e exoneração, como também para as contratações temporárias de excepcional interesse público. Para que esses contratos temporários sejam válidos devem ser cumpridos requisitos primordiais sem os quais os contratos tornar-se-ão nulos. No caso de o administrador se valer da excepcionalidade para realizar contratações temporárias irregulares, estará sujeito às sanções dispostas na lei de improbidade administrativa, por não atender ao interesse público e sim interesse pessoal. Caso ocorram litígios entre servidor público e a administração pública devem ser dirimidos pela justiça comum. Em se tratando de contratos que já nascem nulos por não obedecer aos requisitos determinados em lei, tornando-se assim irregulares, serão conflitos dirimidos pela Justiça do Trabalho.

Palavras-chave: Administração Pública; Contratos temporários; Contratação temporária irregular; Improbidade administrativa.

Abstract: Aiming to make accessible public functions at all and also in compliance with the guiding principles of public administration, the Federal Constitution instituted as a general rule the approval of tender, except only for the positions of free appointment and dismissal, as well as for temporary hiring exceptional public interest. For these temporary contracts are valid must be met primary requirements without which the contracts will become void. Should the administrator take advantage of the exceptional to make irregular temporary hires will be subject to the penalties laid out in the law of administrative misconduct, not in the public interest but personal interest. In the event of disputes between public servants and public administration should be resolved by the ordinary courts. In the case of contracts that are born null not comply with the requirements prescribed by law, thus becoming irregular, conflict will be settled by labor courts.

Keywords: Public Administration. Temporary contracts. Irregular temporary employment. Administrative dishonesty

1.  INTRODUÇÃO

            Sabe-se que a contratação de servidores públicos pela Administração Pública deve ser efetuada através da aprovação em concurso público, sob pena de nulidade da contratação. Contudo a própria Constituição Federal de 1998 relativiza essa regra em seu artigo 37, inciso IX, possibilitando a contratação temporária, sem a necessidade de concurso público. No âmbito da União, a norma veio regulamentada através da lei 8.745/93.

            Ocorre que se valendo da exceção constitucional para contratação temporária sem concurso público, os entes políticos começaram a contratar temporariamente sem observância da excepcionalidade da medida, ferindo demasiadamente os princípios constitucionais.

            Este artigo científico visa discutir de forma genérica a contratação de servidores públicos na Administração Pública e de forma especial a base jurídica dos contratos temporários, sem prévia aprovação em concurso público, argumentando sobre os aspectos legais não utilizados pelos administradores públicos em confronto com a Constituição e também à lei 8.745/93.

            Analisando ainda a responsabilidade do administrador público que se vale dessas contratações indevidas, com total inobservância as normas constitucionais e legais, bem como a competência jurisdicional para essas demandas e os órgãos responsáveis pela fiscalização e controle desses atos.

2. SERVIDORES PÚBLICOS DE FORMA GENÉRICA

            O capítulo VII do Título III da Constituição da República Federativa do Brasil em sua Seção II, referente à Administração Pública, usa o termo Servidores Públicos para conceituar as pessoas que tem vínculo empregatício com a Administração Pública (DI PIETRO, 2015, p.653). Para o doutrinador Hely Lopes Meirelles “servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos”, tornando-se necessário conceituar primeiramente agentes públicos (MEIRELLES, 2009, p.416).

2.1 Agentes públicos

            Ser agente público é desempenhar função pública como prestador de serviços junto ao Estado, como também às pessoas jurídicas da Administração Indireta (DI PIETRO, 2015, p. 654).

            Em contribuição relevante, José dos Santos Carvalho Filho, diz que “a expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado” (CARVALHO FILHO, 2015, p.611).  Para demonstrar a abrangência do sentido, a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre a Improbidade Administrativa, em seu artigo 2º, dispõe que:

Art. 2º - Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

            Com o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 18/1998, são quatro as categorias de agentes públicos, sendo eles, agentes políticos, militares, particulares em colaboração com o Poder Público e servidores públicos (DI PIETRO, 2015, p. 654).

2.1.1. Agentes políticos

            Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, “agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização do País [...], são os ocupantes de cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado” (MELLO, 2008, p.245). Tem-se, portanto, o entendimento de que a figura do agente político está ligada diretamente ao governo e à atividade política. Fazendo parte desse rol, os chefes do Executivo em todas as esferas, seus auxiliares, senadores, deputados e vereadores, pois foram eleitos para ocupar tais cargos. Tendo-se a incluir no mesmo rol os membros da Magistratura e do Ministério Público (DI PIETRO, 2015, p. 656).

            Corroborando, Hely Lopes Meirelles ressalta que “os cargos vitalícios [...] deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar a exemplo da Magistratura e do Ministério Público” (MEIRELLES, 2009, p.418).

            Segundo decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a inclusão dos magistrados nesse rol, tem-se que:

EMENTA – Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções com prerrogativas próprias e legislação específica. [...]. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF RE 228977. Relator (a): Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 12-04-2002)

            Portanto, através da ementa supracitada, verifica-se que os magistrados, consoante com o STF, incluem-se no elenco de agentes políticos.

2.1.2. Militares

            A Norma Constitucional em seu artigo 142, §3º, dispõe que “os membros das Forças Armadas são denominados militares”. Já em seu artigo 42 diz que “os membros das Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares [...], são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”.

            A partir da EC 18/98, os militares perderam a denominação “servidores militares”, tornando-se mais uma categoria de agente público, como simplesmente “militares” (DI PIETRO, 2015, p. 661). Estes são regidos pela Lei 6.880/80 que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, mas segundo Maria Sylvia, “também se submetem a algumas normas inerentes dos servidores públicos, tais como, teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salariais e irredutibilidade de vencimentos” (DI PIETRO, 2015, p. 663).

            Os militares não podem fazer parte de movimentos sindicais nem aderir à greve, como também lhes é vedado acumular cargos públicos (SILVA JUNIOR, 2011, p.361).

2.1.3 Particulares em colaboração com o Poder Público

            Segundo Di Pietro, particulares em colaboração com o Poder Público “são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração” (DI PIETRO, 2015, p. 663). Subdividem-se em:

a)     Agentes delegados – De acordo com definição dada pelo Mestre Hely Lopes Meirelles, “são pessoas físicas ou jurídicas [...] que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio [...], mas sob as normas do Estado” (MEIRELLES, 2009, p. 81). É o Poder Público quem os fiscaliza, mas o pagamento da remuneração cabe a quem utiliza os serviços. Dentre eles, enquadram-se os que exercem funções elencadas no artigo 236 da Constituição Federal (serviços notariais e de registro);

b)     Agentes honoríficos – são particulares requisitados para prestar serviços públicos de grande relevância à coletividade, sem receber remuneração, mas sim, períodos de descanso. Podendo ser citados como exemplo os que trabalham como mesários no período eleitoral (CARVALHO FILHO, 2015, p. 613).

c)     Gestores de negócios – são os que colaboram com o Poder Público nas situações de emergência, como os que voluntariamente ajudam a população nos períodos de enchentes e incêndios (DI PIETRO, 2015, p. 664).

2.1.4 Servidores públicos

            Os servidores públicos também integram a categoria dos agentes públicos. Nesta categoria, encontramos a maior parte das pessoas que por meio de relações profissionais têm vínculo com a Administração Pública (MEIRELLES, 2009, p. 416). Nesse viés, Hely Lopes Meirelles discorre que:

Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral [...]. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar da previdência social. Os empregados públicos são todos titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT. [...]. Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não tem condição de adquirir estabilidade constitucional (CF art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar [...] sendo enquadrados no regime geral da previdência social [...]. Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social. (MEIRELLES, 2009, p.418)

            No entendimento de Carvalho Filho, “algumas características delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos, a saber, a profissionalidade, a definitividade e a relação jurídica de trabalho” sobre as quais discorrer-se-á breves comentários (CARVALHO FILHO, 2015, p. 617).

            No tocante à profissionalidade, os servidores públicos devem buscar aprimorar-se constantemente para que suas funções sejam bem desempenhadas. A Constituição Federal em seu artigo 39, §2º, demonstra uma preocupação sobre esse assunto, e, para tanto exigiu que fossem criadas escolas públicas para que houvesse aperfeiçoamento profissional (CARVALHO FILHO, 2015, p. 617).

            Com relação à definitividade, embora existam funções de caráter temporário para situações excepcionais, é mister ao servidor público, permanecer na função para a qual foi designado (CARVALHO FILHO, 2015, p. 617).

            Existe entre o ente federativo e o servidor uma relação jurídica de trabalho. Nota-se, portanto, que essa relação ocorre onde um está para desenvolver suas funções em troca de remuneração e outro para ser beneficiado com a prestação do serviço (CARVALHO FILHO, 2015, p. 618).

            No regime jurídico estatutário, tem-se um conjunto de normas de natureza legais, dispostas no estatuto funcional de cada ente federativo no que diz respeito aos servidores estatutários. No âmbito da União Federal esse Estatuto é a Lei nº 8.112/90, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, constando os deveres e obrigações que regulamentam a relação entre as partes (CARVALHO FILHO, 2015, p. 621). A natureza dessa relação não é contratual. Segundo Carvalho Filho, “várias decisões judiciais já reafirmaram a natureza da relação estatutária, considerando-a não contratual e insuscetível de gerar direito à inalterabilidade da situação funcional” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 621).

Já no regime jurídico trabalhista (celetista) constitui-se de normas reguladoras dispostas basicamente em um único diploma legal, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Para Carvalho Filho “essas normas regulam a relação jurídica que há entre o Estado e seu servidor trabalhista [...] neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição dos empregadores de modo geral” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 623).

A natureza dessa relação jurídica é contratual, divergindo do regime estatutário. Ou seja, há um vínculo no qual vigora um contrato de trabalho, e onde o Estado iguala-se aos empregadores comuns (CARVALHO FILHO, 2015, p. 624).          Todavia, a partir do momento que o Estado é o empregador, mesmo a relação de trabalho sendo regida pela CLT, está sujeita a incidência de normas constitucionais (DI PIETRO, 2015, p. 657).

3. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA: Regime Jurídico Especial

            Para o grande e saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles “contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (MEIRELLES, 2009, p. 213)

            Os contratos administrativos podem ser classificados como “contratos de obras, de serviços, de fornecimento (ou compras), de concessão e de permissão, alienações e locações e contratos de outras espécies (CARVALHO FILHO, 2015, p. 184).

            Toda vez que o ente público inicia um processo de contratação é necessário que haja um procedimento administrativo, objetivando a celebração do contrato (PRINZO, 2003, p.11).

            O referido procedimento administrativo se compõe de cinco elementos, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Ou seja, deve haver uma pessoa responsável para praticar tal ato em nome da Administração Pública, sendo de extrema relevância que o contrato tenha um fim social adequado ao interesse público. Será submetido então a um procedimento administrativo na forma escrita, devendo se adequar ao princípio da eficiência, especificando os motivos para a contratação, observando sempre que esta deve ser temporária e de excepcional interesse público. Nesse contrato devem ser observados os princípios constitucionais, para que seja lícito, possível e determinado (PRINZO, 2003, p.14).

            A regulação geral dada aos contratos administrativos é feita pela Lei 8.666/93, sendo que, mesmo havendo normas específicas que regulam os contratos temporários, estes também devem obedecer a esses elementos, além dos requisitos específicos que lhes são próprios (PRINZO, 2003, p. 12). O contrato temporário está previsto no artigo 37, IX, CF, in verbis:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

            Em regra geral, na Administração Pública só podem ocupar cargos aqueles que porventura tenham prestado concurso público, conforme o disposto no artigo 37, II, CF. A exceção encontra-se expressa no inciso IX do mesmo artigo, acima transcrito, por não se tratar de ocupação de cargo, e sim, desempenho de função em caráter temporário (DI PIETRO, 2015, p. 666).

            De acordo com Duarte Prinzo, “a contratação em estudo, é aquela realizada diretamente sem intermediação, cujo objeto é a contratação de pessoas, de mão de obra” (PRINZO, 2003, p.14). Foi promulgada pela União a Lei Federal nº. 8745 de 09.12.1993, que além de tratar a respeito da forma e regime de contratação, estabelece diretrizes que devem ser a base das leis estaduais e municipais no tocante às contratações temporárias por excepcional interesse público (PRINZO, 2003, p.14).

            Como já foi dito, a regra é que haja concurso público. Consoante a isto Hely Lopes expressa que “pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo [...] de políticos que se mantém no poder leiloando cargos e empregos públicos” (MEIRELLES, 2009, p.439). Mas como demanda várias fases, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pública (DI PIETRO, 2015, p.672).

Em consonância, o STF expressa que:

EMENTA. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA C.F. Art. 37, II e IX, Lei 6.094, de 2000, do Estado do Espírito Santo, inconstitucionalidade. I – A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II.  As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atingidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. (STF. ADI 2229. Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2004. DJ 25/06/2004)

            Como determina a lei nº 8.745/93, a contratação deve ser por escrito, tendo a duração máxima de 24 (vinte e quatro) meses (PRINZO, 2003, p.17).

            Tanto os entes estatais quanto os municipais que queiram se basear no artigo 37, IX, para contratar servidores temporários, devem estabelecer suas próprias leis, orientados pela lei federal, fazendo constar em que situações se torna possível esse tipo de contratação e em qual tipo de regime jurídico estará inserida (DI PIETRO, 2015, p.674).

            Em geral os referidos contratos possuem natureza jurídica temporária e o vínculo entre o contratado e o Poder Público é de direito administrativo e não trabalhista, já que a lei federal nº. 8.745/93 “trata esta contratação como sendo de caráter administrativo” (PRINZO, 2003, p. 19). Lembra bem a Professora Maria Sylvia dizendo que:

A título de exceção ao regime jurídico único, a constituição no artigo 37, IX, previu em caráter de excepcionalidade para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém não como integrantes de um quadro permanente, paralelo aos dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional (DI PIETRO, 2015, 666).

            Para Diógenes Gasparini, os servidores temporários são aquelas pessoas “que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para atendimento da necessidade de excepcional interesse público, consoante definidas em lei” (GASPARINI, 2009, p.4)

            Os servidores temporários são disciplinados pelo regime especial, mas isso depende de uma lei que consume o objetivo da norma constitucional. Caberá, no entanto, a cada ente federativo criar sua própria lei onde deverá constar as regras para o regime adotado, as atividades, direitos e deveres dos servidores e o prazo de vigência do contrato (DI PIETRO, 2015, p.657). Segundo entendimento do STF, temos que:

EMENTA. CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DA SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I – A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II – Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III – O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão a Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções; IV – Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar inconstitucionalidade. V – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI – Ação que se julga procedente. (STF. ADI 3430. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2000)

3.1 Pressupostos essenciais da contratação temporária

            Conforme jurisprudência do STF, a contratação temporária deve atender a três pressupostos essenciais, sejam eles, lei autorizadora, temporariedade da função e excepcionalidade do interesse público. A lei que disciplina tal situação é a lei federal nº 8.745/93. O ente federativo responsável pela contratação deve editar a lei com base na referida lei. Essa estabelecerá mecanismos para que o excepcional interesse público seja o ponto principal. Deverá também conter relação das atividades que necessitem contratação temporária de pessoal. Por se tratar de desempenho de funções públicas cabe ao Chefe do Executivo essa atribuição (MOTTA, 2006, p.6).

            De acordo com José dos Santos Carvalho Filho “a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária”, caso haja a necessidade da permanência dos servidores no desempenho da função, deve-se buscar os meios legais como a execução do concurso público para que assim haja validade no processo (CARVALHO FILHO, 2015, p.628).

            A referência feita pelo artigo 37, IX, é para as situações de urgência que têm como característica a imprevisibilidade, fazendo-se necessário celebrar contratos sem que haja a realização prévia de concurso público (MAGALHAES, 2005, p.81).

            É relevante salientar que as contratações ora apresentadas são temporárias tornando-se plausível a dispensa do concurso público de forma justificada conforme a regra constitucional exige (MAGALHAES, 2005, p.82). Por se tratar de contratos para atender o excepcional interesse público o tempo de duração deve ser observado para que não haja contratações temporárias para desempenho permanente de função (CARVALHO FILHO, 2015, p.628).

            A Constituição Federal não abre exceções para que haja contratações somente por haver necessidades temporárias, estas devem ser de excepcional interesse público (MAGALHAES, 2005, p.87). O conceito de excepcional interesse público deve ser claro e bem exposto. Segundo Álvaro Correa dos Santos “deve-se interpretar a Constituição de modo que se permita ao Estado resguardar interesses coletivos” (MAGALHAES, 2005, p.87).

            Nesse mesmo diapasão ainda salienta que:

A interpretação correta da expressão excepcional interesse público deve ser aquela que comporte solução para problemas reais. Deveras, não é de crê que a lei Magna haja expressado comando que se pretendeu cego a dificuldades concretas com que a Administração pode se defrontar e que a deixariam num beco sem saída, com prejuízo dos administrados (MAGALHAES, 2005, p.87).

            Em seu artigo 2º, a Lei 8.745/93 exemplifica as situações que são consideradas necessidade temporária de excepcional interesse público (BORGES, 2009, p.65).

            Relata o dispositivo, in verbis:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I – assistência de situações de calamidade pública;

II – combate a surtos endêmicos;

III – realização de recenseamento e outras pesquisas de natureza estatística pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

IV – admissão de professor substituto e professor visitante;

V -  admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI – atividades:

a)especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;

b) de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI;

c) (Revogada pela Lei nº 10.667 de 2003)

d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas;

e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações – CEPESC.

f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia – SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia – SIPAM;

h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde eu não haja, em seu desempenho, subordinação de contratado ao órgão ou entidade pública.

            Não obstante os requisitos que determinam o excepcional interesse público, decorrente da citada lei federal é de extrema relevância que os entes federativos criem leis próprias para tal feito, em suas esferas de competência (SILVA JUNIOR, 2011, p.279).

            Essas leis devem garantir os princípios constitucionais, contendo requisitos que justifiquem tal contratação para fins de excepcional interesse público. Pois caso contrário ferirá o dispositivo constitucional (MEIRELLES, 2009, p.419).

4. DESNATURAÇÃO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

            Diante do exposto sobre o inciso IX, do artigo 37 da Constituição Federal, é imprescindível que haja o cumprimento dos requisitos essenciais para celebração dos contratos temporários, sejam eles, a lei autorizadora, temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público. A falta desses requisitos acarretará conseqüências sobre as quais se explanará a seguir:

4.1 Nulidade do ato

Como já explanado anteriormente, a regra geral é encontrada no artigo 37, II, CF, onde consta que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos [...]. Se isso não for observado, acarretará em nulidade do ato, conforme o parágrafo 2º do mesmo artigo (SILVA JUNIOR, 2011, p.279).

            Nesse sentido tem-se a Súmula nº 685 do STF afirmando que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. No âmbito jurisprudencial temos:

A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte todavia inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso público para ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal (BRASIL. STF, Precedentes: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9/8/1996) e ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19/12/2002), entre outros. (ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9/9/2004. Plenário, DJ 1º/10/2004). No mesmo sentido: ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11/5/2000, Plenário, DJ 8/9/2000, ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9/2/2007, Plenário, DJ 16/3/2007: ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9/2/2007, Plenário, DJ 27/4/2007)

            Se porventura existirem litígios envolvendo servidores temporários regidos pelo regime especial de direito administrativo a competência para dirimi-los é da justiça comum. Ao passo que, se os envolvidos foram servidores estaduais e municipais, compete aos juízes estaduais, e se forem servidores da União, caberá à Justiça Federal (MAGALHAES, 2005, p.113). Nesse sentido o STF proferiu uma decisão expressando que:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que na se reputam oriundas de relação de trabalho. [...]. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária (STF, ADI 3395 MC, Relator(a): Min. Cezar Peluzo, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ 10/11/2006).

            Conforme as ementas citadas a competência é da Justiça Comum seja ela estadual ou federal para solução dos conflitos porventura existentes entre o Poder Público e seus servidores. Mas, muito se tem discutido a respeito do pagamento dos salários dos servidores pelos dias efetivamente trabalhados (MAGALHAES, 2005, p.126).

            De acordo com Guilherme José Purvim de Figueiredo “os contratos irregulares são nulos de pleno direito, não gerando vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, não obstante gerem eles a obrigação do pagamento de retribuição a título salarial pela empregadora” (FIGUEIREDO, 2005, p.125).

            Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula nº 363 determinou que fossem pagos aos servidores somente os dias trabalhados e os depósitos de FGTS. Os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) entendem que:

EMENTA. Nula é a contratação de servidor público após 5.10.88 pela Administração Pública direta, indireta ou fundacional, sem que precedida de concurso público, nos termos exigidos pelo artigo 37 da Constituição Federal, sendo devidos tão somente os salários dos dias trabalhados consoante jurisprudencial consagrado pelo Enunciado nº 363 do TST (TRT, 1ª R. 8ª turma, RO nº 835/2001, Relator(a): Mª de Lourdes Sallaberry, DJRJ 16/12/2003, p. 193).

            Para Luis Cesar Duarte Prinzo “deverá ser pago tudo quanto estiver contemplado na lei, no contrato ou que estava ocorrendo, observado o mínimo do saldo salarial” (PRINZO, 2003, p. 56).

            É de competência da Administração Pública cumprir a exigência de realizar o concurso público para contratações. A responsabilidade é do ente federativo em averiguar se essa contratação é para cumprimento do excepcional interesse público e não do servidor que se sujeitou à vaga (MAGALHAES, 2005, p.127).

            Os que defendem o pagamento somente dos dias trabalhados crêem estar indenizando o servidor pelo esforço despendido em prol da Administração. O interesse público só será realmente atendido se o trabalho desempenhado pelo servidor for reconhecido e valorizado (MAGALHAES, 2005, p.128). A jurisprudência nesse sentido relata que:

PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS SOBRE OS INTERESSES DO ENTE PÚBLICO. Não se pode, pela declaração da nulidade do contrato, sob prisma administrativo, negar ao trabalhador todos os seus direitos, no âmbito da relação jurídica trabalhista, regida pela CLT, ainda que o empregador seja o ente público. Não assiste ao ente público nenhuma prerrogativa de esquivar-se das obrigações trabalhistas até porque por sobre as regras de natureza administrativa, previstas na Constituição, estão os princípios fundamentais da República, de valorização social do trabalho, da proteção da dignidade humana e da prevalência dos direitos humanos, sendo que a concretização desses princípios se dá, minimamente conferindo-se ao trabalhador os direitos fundamentais constantes do art. 7º, da Constituição Federal. Para ficar bem claro: se a proteção do interesse do ente público tem sede constitucional, a proteção dos direitos do trabalhador não apenas também é de natureza Constitucional como se encontra na Constituição em ordem preferencial à do interesse da Administração Pública (TRT, 15ª R, 6ª turma, RO n. 00489.2001.026.15.00.0, Relator(a): Juiz Jorge Luiz Souto Maior, DO 12/03/2004, p. 85. Apud MAGALHÃES. Gustavo Alexandre)

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO APÓS A CF/88 – NULIDADE – EFEITOS – Embora viciado o contrato, celebrado sem o requisito do concurso público (art. 37, inciso II da CF), a nulidade tem efeitos ex nunc, garantindo-se ao empregado o pagamento dos direitos trabalhistas face à teoria do contrato realidade (TRT, 7ª R. Proc. 0305/01 (1143/01), Relator(a): Juiza Laís Maria Rossas Freire, j. 04.04.2001).

            Na ocorrência de contratações irregulares, onde o contrato, via de regra, já nasce nulo, a competência para julgá-los é da Justiça do Trabalho. Nesse caso, como demonstrado, o entendimento pacificado pelo TST em sua Súmula 363, é de que a nulidade produz efeitos ex tunc (retroativos) e, portanto, só gera direitos ao trabalhador de receber o valor das horas trabalhadas, com base no salário mínimo, bem como o FGTS, incidente sobre essa parcela. Esse entendimento vem sendo adotado em várias decisões, como demonstrado nas ementas citadas. Inclusive, o fundamento dessas decisões é que referidas verbas têm que ser concedidas ao trabalhador, sob pena de enriquecimento ilícito.

4.2 Improbidade administrativa

            Para Hely Lopes Meirelles “o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário a legitimidade de seus atos” (MEIRELLES, 2009, p.110).

            De acordo com Ana Tarlé, os valores como honestidade, integridade e respeito, são demasiadamente raros em se tratando de Administração Pública. O que nos deixa à mercê de um país onde a impunidade impera, pois o administrador público não se importa com as possíveis sanções aplicadas a um agente ímprobo (TARLÉ, 2007, p.3).

            Em seu artigo 37, §4º, a Norma Constitucional declara que:

Art. 37. §4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

            Em complemento, a Lei nº. 8.429/92 em seus artigos 9º, 10 e 11, traz respectivamente os atos de improbidade administrativa, a saber, os atos de improbidade que causam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao Erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (SILVA JUNIOR, 2011, p.303).

            No artigo 12 estão determinadas as sanções aplicadas em cada caso, que podem ser “perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais” [...](MEIRELLES, 2009, p.511).

            A lei em tela traz em seu corpo vários atos de improbidade administrativa, dentre eles pode-se destacar o disposto no artigo 11, inciso I, que traz, in verbis:

Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente.

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.

            Não observando, portanto os requisitos necessários para a contratação temporária, que são determinados em lei, o administrador público age com ilicitude, ferindo os princípios que devem nortear a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, configurando assim ato de improbidade administrativa (CARVALHO JUNIOR, 2009, p.7). No âmbito jurisprudencial temos que:

ADMINSTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO – PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a  princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira Seção. 2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Embargos de divergência providos

            A partir do momento que o administrador público permite tais contratações irregulares, que não estão de acordo com os preceitos constitucionais, é caracterizado o ato de improbidade e devendo ser punido com as sanções constantes da lei de improbidade administrativa.

5. O CONTROLE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

            Realizar contratações por tempo determinado não é regra, e sim exceção quando se trata de contratar pessoais para desempenhar funções junto à Administração Pública. Para, tanto, o Administrador deve restringi-las, obedecendo ao preceito constitucional, que deve atender o excepcional interesse público evitando assim o descontrole do número de contratos através de apadrinhamentos (MAGALHAES, 2005, p.79).

5.1 Formas de controle

            A Constituição Federal de 1988, nos artigos 71 e 72, determinou que o juntamente com o Congresso Nacional o Tribunal de Contas da União (TCU), fosse o responsável para realizar o controle externo da Administração Pública Federal, tendo como objetivo, fiscalizar a contabilidade, os orçamentos, as operações e o patrimônio da União.

            A Constituição Federal, no artigo 71, III, sobre a competência do TCU, traz que:

[...]

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administração de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, executadas as nomeações de cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

            Assim, o TCU é responsável em verificar se todos estão cumprindo o princípio do concurso público em todas as contratações. No tocante às contratações temporárias é quem verifica se todos os requisitos dispostos na CF e também na Lei nº 8.745/93 estão sendo cumpridos (CARVALHO MATTA, 2006, p.03).

            O Ministério Público do Trabalho (MPT) também é responsável por esse controle, e os entes federativos que burlam a regra geral do concurso público são processados através de ações civis públicas (CARVALHO MATTA, 2006, p.03).

            As contratações de modo geral merecem especial atenção por parte dos órgãos fiscalizadores. No tocante aos contratos temporários é imprescindível essa fiscalização para evitar que tenham o seu objetivo deturpado causando prejuízos tanto ao servidor quanto ao ente público.

6. CONCLUSAO

            Conclui-se que a regra constitucional é pela exigência de concurso público para contratações. O legislador relativizou exceções a essa regra, quando se tratar de cargos de livre nomeação ou exoneração, bem como nos casos de necessidade emergencial e não houver tempo hábil para realização de todos os trâmites da realização do concurso público.

            Atualmente nos deparamos com a desnaturação da contratação temporária, inviabilizando assim o princípio do concurso público. Quando os contratos temporários não têm os requisitos legais e constitucionais observados são considerados nulos, o que ocasiona um prejuízo a gestão de pessoal da Administração Pública. 

            Cabe ao administrador público gerenciar o bem público e observar as regras constitucionais e legais aplicadas para a contratação de pessoal por tempo determinado, devendo ser realizada sempre de forma transparente. Caso contrário, deve-se penalizar o administrador por crime de responsabilidade, bem como submetê-lo as sanções da Lei de Improbidade Administrativa.

            O servidor contratado temporariamente não deve ser responsabilizado pelas causas que levaram à nulidade dos seus contratos, mas sim os próprios administradores públicos, para evitar que assim realizem novas contratações irregulares, o que deve ser fiscalizado pelos órgãos de controle.

            Portanto, em observância dos preceitos constitucionais, a contratação temporária deve existir somente para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público, pois, de outro modo, deverá ocorrer mediante concursos públicos,  que é a regra protegida pelo nossa Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

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