RESUMO: O objetivo desse trabalho é analisar a unidade do Ordenamento Jurídico, especialmente, com base no pensamento e nas obras de Norberto Bobbio, enfatizando como essa unidade é construída. Para tanto, foi feita a análise das fontes do direito, da construção escalonada do ordenamento, dos limites formais e materiais a que ele se submete traçando um paralelo sobre a importância da norma fundamental na construção da unidade e coerência do ordenamento e expondo até quando o direito se ergue com base na força ponderando o pensamento citado por Norberto Bobbio de que o direito como ele é, parece ser fruto dos mais fortes e não dos mais justos.

PALAVRAS-CHAVE 1. Unidade do Ordenamento 2. Fontes do Direito 3. Norma fundamental.

Sumário: 1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas. 2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento. 3. As fontes do Direito. 4. Construção gradual do ordenamento. 5. Limites materiais e formais. 6. A norma fundamental. 7. Direito e força. 8. Conclusão. Referências bibliográficas.

1.    Fontes reconhecidas e fontes delegadas

Para dissertar a respeito da unidade do ordenamento é importante que se tenha em mente a conceito de ordenamento jurídico. Encontrar apenas uma definição que abranja em grande parte a realidade desses sistemas complexo de normas não é fácil, mas usaremos aqui uma explanação bem didática posta por Tércio Ferraz,

“Em princípio, um ordenamento é um conjunto de normas. O ordenamento jurídico brasileiro é o conjunto de todas as suas normas, em que estão incluídas todas as espécies que mencionamos ao classificá-las. No entanto não apenas. Nele estão contidos critérios de classificação, como é o caso das classificações legais das coisas (Código Civil Brasileiro de 1916, arts. 43 ss e Código Civil de 2002, arts. 79 ss) (...) Concretamente, seu repertório não contém apenas elementos normativos, mas também não normativos.” [1]

Como vimos, então, o ordenamento é a união de todas as normas que regem o país, porém essas leis são em número quase incalculáveis, porque diariamente novas delas são criadas, outras atualizadas e algumas modificadas, inviabilizando o controle minucioso do ordenamento, a prova dessa mutabilidade é o vade mécum o qual é um compêndio que tenta reunir todos os códigos de um país para facilitar seu acesso, entretanto o mesmo torna-se desatualizado poucas semanas e até dias após ser posto nas prateleiras.

 Esse número exorbitante de normas tem como causa a criação compulsória delas, as quais muitas vezes entram em vigor sem uma função definida ou com sentido vago como é o caso de algumas que vem fazendo referências do tipo: “A lei número X reafirma o que a Y diz”, porém, às vezes, a Y tem conteúdo inválido ou refere-se também à outra lei e, até mesmo, está desatualizada, essa espécie de criação é constantemente criticada por juízes, docentes e, inclusive, por alguns legisladores. Contudo, o que não se pode por em questão é a real necessidade de criação ou adaptação (através de emendas, decretos, regulamentos, etc.) de leis úteis, porque, como já foi dito, elas precisão se ajustar a realidade vigente na Nação, é inadmissível, por exemplo, que o Brasil ou outro país com tecnologia semelhante não possua ainda um regimento para o “mundo virtual”, aí cabe bem o questionamento a cerca da criação de normas inúteis no lugar das que são por demais necessárias, a exemplo disso, como se pode tentar por em vigor uma Emenda que afirma que todo brasileiro tem direito a lutar pela sua felicidade, algo obvio, fato que foi proposto pelo senador do PDT-DF Cristovão Buarque em 2010 e não se fazem leis que rejam o uso da internet?

Ainda é fundamental pontuar que o dilema de se detectar todas as leis de um ordenamento tem como origem sua fonte. Como a maioria deles, inclusive o brasileiro, não advém de apenas uma fonte seu leque se expande rapidamente, a esse tipo de ordenação dar-se o nome de ordenamento jurídico complexo fazendo oposição ao que possuem apenas uma fonte que é o simples, sobre as fontes será mais esclarecido à frente. Porém, é de se imaginar que é muito raro um ordenamento em que de fato vogue a lógica de haver apenas duas partes o autor dela, geralmente os legisladores ou legislador no caso de uma monarquia absolutista, por exemplo, porque não pode haver uniformidade, ele pode ter recebido comandos de terceiros seguido outros caminhos e mais uma série de fatores que não lhes permite ser guiado por uma única fonte; em relação aos destinatários da norma também não há como garantir que eles sejam fieis apenas ao que foi determinado pelo legislativo, porque as pessoas são diretamente influenciadas pelos costumes e esses também constituem fontes do direito, são as fontes formais não estatais.

Pondo em vista, então, a importância incalculável das normas e do ordenamento numa sociedade até como forma de diminuir a complexidade e com isso também a angustia dos cidadãos perante as incertezas do futuro e de solucionar os problemas sociais como nos explica Miguel Reale,

“Mas se o sistema legal pode ter casos omissos, o ordenamento jurídico não pode deixar de conter soluções para todas as questões que surgirem na vida de relação. É o princípio da plenitude da ordem jurídica positiva, mais um dos postulados da razão prática jurídica (...). Donde se conclui que o “ordenamento jurídico”, que é o sistema das normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz.”[2]

 Mesmo que se tentasse não seria possível delegar todo o poder de criar um ordenamento jurídico a um único órgão ou instituição, pois esse não seria capaz de legislar sobre todas as áreas de um Estado e por isso não liquidaria a expectativa da população para determinada ordenação. Sendo assim o ordenamento tão fundamental, entrarão em pauta agora quais as maneiras mais recorrentes de construí-lo, frequentemente, são utilizados dois métodos: a recepção e a delegação.

Explicaremos por ordem, mas essas duas técnicas não agem separadamente; as que vêm de fontes reconhecidas são aquelas prontas, ou seja, não necessitou de uma elaboração de acordo com os processos previstos pelo país nem ser feita por autoridades competentes locais, pode vir de outros conjuntos normativos como é o caso da Constituição brasileira de 1891 que teve várias de suas leis copiadas da Constituição norte estadunidense de 1787, inclusive, o próprio nome que foi estabelecido para o Brasil naquela época fazia menção ao do país da América do Norte e era Estados Unidos do Brasil.

Porém, o caso mais clássico da recepção são os costumes elas “nascem” da sociedade, dessa forma a partir do momento em que legisladores levam em consideração os hábitos da sociedade (vale lembrar que esses costumes considerados não são os contra legem) em suas resoluções ele inclui um sistema dentro do outro e acrescenta ao ordenamento tornando-o mais opulente. Já que o costume é produzido pela população e a mesma usufrui da norma, pensou-se em transmitir também a ela s função de criadora do ordenamento, isto é, seria dado à mesma a delegação de formular normas assim como um legislador, mas há aí uma confusão conceitual, se as fontes delegadas têm que ser feitas como pode dar a população a tarefa de criar um costume se esses devem surgir de maneira espontânea? Concluímos, então, que os costumes devem ser, de fato, uma fonte reconhecida. Será exposto agora as fontes delegadas, sobre elas é possível afirmar que antes de tudo é entregue ao legislador a missão de fazer leis mais universais que abranjam temas gerais e elas são em menor número apesar ser serem mais importantes, pois funcionam como alicerces para as demais que serão criadas como diz Maria Helena Diniz:

“Logo, é fonte jurídica a norma superior que regula a produção da norma inferior. Assim, a Constituição é a fonte das normas gerais, elaboradas pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e por via consuetudinária;”[3] 

A atribuição de fazer as leis mais específicas as quais completam o ordenamento fica com os órgãos do executivo que destrincham de maneira mais minuciosa atingindo alvos em particular. Existe ainda uma fonte que pode ser encaixada nas duas fontes, não de maneira simultânea que é a fonte particular, aquela concebida ao cidadão comum, mas que não é o costume, essa fonte pode ser reconhecida, porque o Estado aderi às leis que as pessoas criaram individualmente para pautar suas relações, contudo se o poder estatal decidir que a população deve regular seus negócio criando leis para regimentar essas situações, obedecendo, é claro, a uma norma superior, como já foi dito, a fonte particular assume caráter delegado. A definição dessa questão ainda não foi posta, mas o que se percebe é que as duas definições são acontecem dependendo de que julga o acontecimento momentâneo, mas isso não interferem na aplicação da fonte particular.

2.Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

O caso anterior nos mostra que ainda existem algumas indefinições com relação a que fonte pertence determinado poder, essa complicação pode ser resolvida, mas para isso é necessário verificar sua estrutura e seu ponto de origem. A origem, como já dissermos se tratar de um ordenamento complexo, é diversa, mas há em cada norma ou lei ordinária um traço de uma lei maior, fazendo uma comparação didática podemos dizer que assim como um juiz sempre tem que se vincular à lei em suas decisões não podendo ele dar veredictos contrariando-a as normas de um ordenamento devem seguir a Constituição do país, por exemplo, e não pode ferir os direitos fundamentais nela expressos.

A definição sobre a que fonte determinada norma realmente pertence está relacionada também às razões históricas de cada ordenamento as quais serão aqui expostas. O primeiro viés histórico a se considerar são as marcas sociais de outros ordenamentos anteriores ao vigente, desse modo quando se cria uma ordenação não é possível que se apague as marcas deixadas pelos diversos gêneros que constituem a sociedade, um caso que foi bastante recorrente em ordenamentos passados é o fato de a sociedade ser extremamente machista e as leis do Brasil refletiam essa questão moral a partir do momento em que reafirmava a posição inferior das mulheres, privando-a de dezenas de direitos, entretanto se os legisladores da época tentassem criar leis propondo a igualdade entre os sexos, certamente elas não teriam eficácia social.

Portanto, é perceptível que o novo ordenamento carrega em si de maneira nítida ou maculada traços dos antigos e da sociedade atual, percebe-se que fatores externos ao poder normativo agem o influenciando, sendo essa a fonte reconhecida. Já o outro elemento histórico tem relação com fatores internos e se constitui quando o próprio pode legislativo opta por tornar-se complexo, ou seja, ele mesmo delega a outros poderes a responsabilidade de formular normas estabelecendo aí a fonte delegada, prevendo assim que com a desconcentração dessa função o Estado consiga dar conta da demanda pela atualização e criação das normas do ordenamento, a responsabilidade cedida a esses outros órgãos, porém, é subordinada ao legislativo, esse mecanismo é uma espécie de autolimitação, como diz Bobbio, porque os legisladores é que nomeiam quem poderá compor as leis, isto é, ele mesmo divide o encargo e subordina os encarregados.

Podemos fornecer exemplos clássicos de ordenamentos formados por estruturas complexas de recepção e delegação, são eles os contratos, representados pelos dois autores contratualistas mais importante que são Hobbes e Locke, sobre o contratualismo nos fala Bonavides:

“Como a constante do contratualismo social é o problema da melhor forma de organização da Sociedade, da melhor maneira de governar os homens e de achar na razão valores que legitimem, com mais força e invulnerabilidade, o princípio da autoridade, partiram todos os contratualistas do clássico e célebre confronto do estado de natureza com o estado de sociedade.” [4]

Os jusnaturalistas, aqueles que acreditam na existência de um ordenamento além do positivo que tem garantias universais e que foram criadas pela natureza ou por deus, defendem que o poder civil venha do contrato social e, portanto, do contratualismo como foi exposto anteriormente, porém há dois tipos os quais se diferencial pela fonte e formação histórica, começaremos pelo de Hobbes o qual tem características de um ordenamento delegado, porque para ele quando o soberano assumia o poder o povo deveria delegá-lo todo faculdade de criar e anular leis e a população, então, abdicaria de qualquer direito pela proteção, pois segundo a visão hobbesiana se alguém dentro do Estado pudesse limitar o poder do soberano, ele não seria soberano, já que haveria algo que o dominaria. Sendo assim, o poder seria autolimitado pelo próprio soberano e ele “apagaria” os resquícios de antigos direitos para governar de acordo com sua posição, logo, percebe-se que esse contrato depende de limites internos, fazendo parte da fonte delegada.

Contudo, o contrato para Locke tinha uma fonte oposta, a reconhecida, porque diferentemente do anterior ele propunha que o soberano governasse para garantir que os direitos naturais de cada cidadão fossem respeitados, então ele teria que receber em seu contrato esses tais direitos naturais que para ele eram essenciais e emanavam não dele, mas de limites externos, já existiam na sociedade. Portanto, nota-se que nesse último contrato o ordenamento já começa limitado por outro ordenamento social, isto é, precisa atender a regras que estão ditadas pelo inconsciente popular.

3.As fontes do Direito

Para se conhecer um ordenamento é importante que se saiba de onde ele veio, nesse caso, de que fonte ou fontes ele partiu. Os tipos são variados podem ser formais (estatais ou não estatais), materiais, dentre outras, porém o que de fato constituiu o escopo dessa discussão é outra problematização. Nessa perspectiva, Bobbio nos explica a importância da problemática das fontes:

“(...) o problema das fontes do direito diz respeito à validade das normas jurídicas. Uma norma é válida (isto é, existe juridicamente) se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas jurídicas.” [5]

Como um conjunto de normas o ordenamento se destaca, pois não é apenas um guia comportamental e regulador da população sendo dito aí como de caráter comportamental; ele também dirigi a criação das leis ou normas, ou seja, estabelece regras a serem seguidas para que uma lei tenha validade e vigência, essas são ditas normas estruturais. A importância dessas normas é indiscutível, visto que se não houvesse uma maneira de garantir que todas as leis de um código, por exemplo, tivessem seguido os mesmos procedimentos de formulação realizados por autoridades competentes não teria como garantir a unidade do ordenamento já que cada lei seria feita de uma maneira tal qual a comissão de legisladores decidisse e isso causaria um caos ao ordenamento, porque muitas leis não teriam eficácia jurídica, nem vigência e outras características fundamentais.

As normas, principalmente, de um ordenamento se caracterizam por serem imperativas, ou seja, ordenarem algo a alguém, logo são ditas normas imperativas, elas se dividem em de primeira instância de segunda instância, Bobbio explica rapidamente sobre essas primeiras que também se subdividem em proibitivas e permissivas:

“Os imperativos se distinguem, como veremos melhor no último capítulo, em imperativos positivos e negativos, ou seja, em comandos de fazer e em comandos de não fazer (esses últimos são chamados habitualmente de ‘proibições’). Um exemplo dos primeiros: ‘O usufrutuário deve restituir as coisas que constituem objeto de seu direito ao término do usufruto...’ (art. 1001 do Código Civil italiano); o exemplo dos segundos: ‘ O proprietário não pode praticar atos que tenham por objetivo unicamente causar dano ou moléstia ao outro’ (art. 833 Código Civil italiano).”[6]

As de segunda instância se dividem em maiores habilidades, especificamente, em nove que serão postas de maneira bem taxativa, pois trata-se de algo bem conceitual, mas que sua função pode ser naturalmente percebida até pela nomenclatura dos mesmos.

1- Normas que mandam ordenar; 2-Normas que proíbem ordenar; 3- Normas que permitem ordenar; 4- Normas que mandam proibir; 5- Normas que proíbem proibir; 6- Normas que permitem proibir; 7- Normas que mandam permitir; 8- Normas que proíbem permitir; 9- Normas que permitem permitir.

4.Construção gradual do ordenamento

É fundamental iniciar dizendo que sem essa construção escalonada não haveria como se construir um ordenamento com unidade, com coerência, porque a unidade se faz de uma hierarquização normativa por isso a nomenclatura escalonada que teve como autor Kelsen, sobre isso ele nos fala:

“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.”[7]

Essa teoria que Kelsen propôs explica como se chega a um ordenamento unitário, sendo ele complexo, pois ao tratar do simples não há dificuldades já que ele provém de apenas uma fonte, então praticamente não há como se criar uma contradição dentro de leis que tiveram o mesmo ponto de partida, porém já se as fontes forem diversas a contradição está naturalmente presente, portanto criou-se essa teoria unitária buscando uma ordenação coesa e coerente. A proposta como já foi inicialmente explicada pelas palavras de Hans Kelsen acima é que todas as normas inferiores sejam, de alguma maneira, dependentes de uma superior e essa não seria subordinada a nenhuma outra, pois ela constituiria a norma fundamental, ou seja, a base de todo o ordenamento, essa norma fundamental não existe concretamente, isto é, de fato, ela é simplesmente pressuposta.

 Nessa perspectiva, tomando o exemplo ilustrativo de Enrique Aftalión é como se o ordenamento jurídico fosse um triângulo equilátero (para alguns autores vale a ideia de pirâmide) em que um vértice estaria tangente ao “chão” de modo que os outros dois estariam para cima, como uma espécie de funil, o vértice que toca o “chão” seria a norma fundamental e tudo que tivesse acima dele (o corpo do triângulo) fosse derivando daquele ponto primordial e expandindo como um leque, mas sem perder a derivação direta ou indireta com a norma fundamental. Contudo não se pode afirmar que a composição estrutural desse modelo de norma num formato triangular seja uniforme para todos os ordenamentos, porque dentro dessa figura há várias subdivisões; conforme o tipo de norma daquele país há mais espaço para as leis ordinárias que são as ditas leis comuns ou até “inferiores” que compõe o Código Civil, por exemplo, ou para as constitucionais as quais representam as normas presentes na Constituição Federal e são ditas superiores, há ordenações com mais subdivisões normativas, pois os estados e as cidades podem criar suas leis, sendo essas mais específicas para a realidade local como é o caso de cidades como São Paulo que possui leis as quais versão até sobre o sobrepeso nas mochilas escolares das crianças (um tema muito específico e subjetivo para ser pauta de uma lei Federal) ou ordenamentos mais curtos como o que vigora na Venezuela, por exemplo, que é uma Nação unitária, ou seja, as únicas leis vigentes são as federais, portanto não existe um padrão para a composição interna desse modelo, mas o que existe em todos eles é a hierarquização, garantindo a unidade.

Pode-se perceber que a hierarquização faz com que as normas deixem de ser apenas um conjunto de leis e sejam um ordenamento delas, sendo assim o nome ordenamento é muito adequado, porque passa, de fato, a ideia de ordem, da existência de normas superiores e de outras inferiores e da obediência destas àquelas. A hierarquia é, então, de deveras importância para a unidade de qualquer estrutura, não apenas de uma ordenação de leis, mas também, por exemplo, na política seguindo a ordem crescente prefeito, governador, presidente, num núcleo familiar relação filhos e pais e numa Nação sendo os estados subordinados à União e isso ocorre mesmo nos Estados federativos em que as unidades que compõe o país têm mais autonomia em relação à dos países unitários, porém ainda assim existe a limitação de poder de cada estado expressa quando na Constituição há a determinação de que as leis estaduais não podem desrespeitar as leis federais e assim por diante.

 Deixando os exemplos mais distantes do Direito e entrando novamente no ordenamento jurídico podemos mostrar claramente como a hierarquização se faz dentro da ordenação das leis. Dessa forma, as normas superiores podem ser ditas produtoras, são aquelas já mencionadas como sendo as estruturais, isto é, as que regulam a produção de normas, não fazendo menção ao comportamento das pessoas essas são em menor número, porém mais importantes, porque dizem que determinada norma pode permitir, pode proibir, pode ordenar, etc.; as outras são as de execução que versão sobre as regras de conduta da sociedade, diz o que deve fazer ou o que não se deve fazer.

 Entre esse duas estão algumas que são intermediárias, isto é, de produção e de execução, isso porque, em muitas situações é possível perceber que essas normas são simultâneas, não havendo como separá-las. Portanto, há juristas que defendem ser o sentido maior das relações do direito e também do ordenamento a correspondência entre o poder de delegar um dever de alguns e de outra parte de receber esse dever como ordem a se cumprir, logo mostrando isso numa situação hipotética o cidadão deve sujeitar-se à sentença de um juiz quando ele determina, por exemplo, para um caso de assalto uma prisão de três anos, ao passo que o juiz deve tomar como moldura (como propunha Kelsen) o que foi decidido entre os legisladores e posto, nesse caso, no código penal, exemplificando que a lei diz que para assalto a pena é de dois a oito anos de reclusão e por fim os legisladores devem ter levado em consideração no momento da construção dessa lei que na Constituição do país está determinado que seja proibido roubar. 

5. Limites materiais e formais

Visto a importância da hierarquia para o ordenamento agora é necessário que se veja outro item indispensável para que ele seja unificado, estamos nos referindo aos limites do ordenamento. Dessa forma, é preciso esclarecer que quando se limita o que cada lei deve versar e como o legislador deve criá-la já se faz menção à hierarquização, porque é mister que se tenha uma ordem no procedimento criativo, já que seria impossível atingir a unidade se todos pudessem legislar sobre tudo, não havendo um critério de seleção do legislador e nem sobre que área específica ele falará e criará a lei.

 Sendo assim, a primeira questão é quem limita o poder Legislativo? A resposta é simples e já vem sendo respondida ao longo do texto, é o poder constitucional com suas leis constitucionais ou como também foram referidas as chamadas “normas estruturais”. Em geral o poder constitucional fala de dois tipos fundamentais de limitação das normas: a de conteúdo e a de forma. Nesse sentido, o primeiro faz referência á responsabilidade do legislador, isto é, evita que ele crie leis que não foram destinadas a sua função, fugindo do seu campo de atuação o qual já é predefinido ou que fira alguma determinação constitucional; o segundo está ligado à forma, ou seja, ao modo como cada lei é preparada, ao ritual que deve ser respeitado por todos os legisladores para que a norma tenha validade, pondo em vista isso quem dita esse rito de produção é o próprio ordenamento, como já foi dito no parágrafo anterior, no poder constitucional, entretanto vale lembrar que os critérios de validade variam conforme o tipo de norma, logo satisfazendo os procedimentos determinados para a produção de uma norma ela será integrada ao ordenamento e dita válida, caso contrário não será aceita e não entrará em vigor.

Exemplificando esses limites temos para os de conteúdo a seguinte situação, quando na Constituição Federal vem a ordem como existe no art. 23 “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VII- Preservar as florestas, a fauna e a flora;”, isso quer dizer que se o legislativo não criar leis que garantam essa preservação ou que formulem leis as quais abram espaço para o desmatamento como faz o Código Florestal que está em tramite no Congresso Nacional no ano de 2012, ele ferirá os limites de conteúdo estabelecidos pelos princípios Constitucionais. No caso dos limites formais temos como exemplo diversas situações em que se pode infringir as decisões tanto dos legisladores com relação ao rito de elaboração quanto dos juízes que extrapolam as determinações legislativas, etc. poremos como exemplo aqui a primeira questão, então comecemos dizendo que o congresso brasileiro é bicameral, porque envolve a manifestação de vontade de duas câmaras legislativas para a produção das normas jurídicas, as normas que se submetem a esse procedimento são as emendas à Constituição Federal, as leis federais complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos federais e as resoluções comuns das duas casas do Congresso Nacional.

 Todas essas normas são apreciadas pelas duas Câmaras (deputados e senadores), em conjunto ou separadamente, mas se por algum acaso uma norma não for analisada por nenhuma dessas instituições (excetuando as exceções, em casos em que o presidente precisa, por questões de soberania nacional estabelecer uma lei emergencial, por exemplo) a lei não será válida, pois desrespeitou-se uma etapa estabelecida para a criação. No entanto, com relação aos juízes extrapolarem as determinações da lei o caso torna-se mais comum, pois apesar de como afirma Goffredo Telles,

“A experiência jurídica é a vivência daquilo que uma comunidade qualifica de jurídico, em certo momento histórico e num determinado lugar. (...). A norma promulgada pelo governo legítimo é o único dogma da ciência jurídica, é o ponto de partida e fundamento de toda ação do jurista.”.[8]

Sabe-se que não é assim que a Ciência do Direito procede, por diversas vezes os juízes não só criam leis acima do que diz a decisão do legislativo por lhe ser conveniente fazer isso, mas porque em muitos casos a própria lei deixa lacunas as quais obrigam os julgadores a solucionar da melhor forma a situação, porém essa solução pode transcender à lei, já que a mesma não versa sobre o determinado assunto que o juiz precisa decidir, mas ele jamais poderá transgredir a Constituição, dando uma sentença que condene algum cidadão à pena de morte, por exemplo. Logo, é possível perceber que no judiciário quando um julgador não cumpre somente o que está nos códigos ainda assim seu veredicto é válido, o que não aconteceria no legislativo, mostrando que há uma flexibilidade maior quanto a esse poder, sobre isso há, inclusive, uma nomenclatura especial que é o “juízo de equidade” o qual dar ao juiz exatamente essa liberdade de versar sobre temas fora dos limites de conteúdo, contudo o uso desse artifício não é muito comum, mas existe.

Devido ao maior respeito aos limites formais, tanto no âmbito do Legislativo como do Judiciário alguns defendem que os limitas de forma são mais importantes que os de conteúdo, justifica-se também essa posição, porque dentro de nossa sociedade há a mentalidade de que o Direito é uma ciência de conduta humana, isto é, tem como objetivo guiar substancialmente o comportamento humano a forma como ele deve proceder diante de um fato social e não que ele fazer determinado fato, por exemplo, no Art. 236. Do Código Civil diz que: “sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.” Como se pode perceber esse art. diz qual a conduta que um credor deve ter diante de um devedor e não que alguém deve ser devedor e outro credor. Vendo por esse campo pode-se até pensar de maneira que ponha a forma acima do conteúdo, mas de acordo com os cânones do direito essa não é uma atitude correta, portanto essas duas formas de limitação são equivalentes.

6. A norma fundamental

Muito se questiona sobre a norma fundamental, isso ocorre, pois pouco se sabe sobre ela, exatamente porque ela não existe na realidade é apenas pressuposta, portanto é difícil imaginar que a base de todo um ordenamento e, por conseguinte, de todas as normas do país, sejam elas ordinárias ou constitucionais, provém de um conceito que não pode ser palpado como a Constituição Federal, por exemplo, a qual muitos pensam ser a norma fundamental. Nesse sentido, essa norma está acima de todas as outras para garantir a unidade á ordenação jurídica e fundamentar o princípio de validade das leis, e não há ordenamento que não possua essa norma fundamental, ela reside no poder constituinte também designado de poder originário, isso significa que quando em um país se decide criar uma nova Constituição forma-se uma Assembleia Nacional Constituinte a qual deve ter em sua composição representantes de todas as classes da sociedade para atender aos anseios da população como um todo e isso é feito a partir do momento em que o próprio povo elege quais devem ser os criadores do Código que irá gerir todos os outros, estamos falando da Constituição.

 Então, para que a decisão tomada por essa assembleia tenha validade o povo precisa aceitar e se submeter ao que foi acordado entre os legisladores, por isso esse poder constitucional é pressuposto, porque os legisladores imaginam que a população irá, de fato, sujeitar-se às regras por eles idealizaram. Essa norma fundamental é bastante importante na medida em que evita que as normas vão se sobrepondo indistintamente em importância e nunca se chegue à ideia base de um ordenamento, ela simplesmente está acima da constituição e acima dela não há mais nenhuma. Além os fatores postos anteriormente, a lei fundamental é essencial, pois ela determina se uma norma é, de fato, válida, ou seja, se pertence ao ordenamento jurídico e para pertencer, já dissemos, é preciso obedecer ao rito de elaboração feito pela autoridade competente (estabelecido nas normas estruturais) e guiar e comportamento dos cidadãos de acordo com as determinações estabelecidos na Constituição (normas de conduta), logo sendo a norma válida cabe, então, á sociedade segui-la e quem assim não fizer está sujeito a sanção que é aplicada pelo juiz. O julgador, portanto, deve ser fiel a norma que e considerada válida, entretanto isso nem sempre acontece entre a população, a prova disso é que muitas leis não atingem a eficácia social, isto é, seu conteúdo não é obedecido pela população ou por parte dela.

Como foi exposto no início desse tópico há ainda muito questionamento e dúvida, ou até, descrença na norma fundamental que se deve, principalmente, ao fato de ele não ser concreta e também não ter bases concretas, esse último argumento não poder ser válido contra a norma fundamental, porque por mais que alguns autores ou juristas defendam que por trás da lei fundamental existam leis fora do ordenamento positivo que a guiem essa ideia não pode ser sólida, pois tira a primazia da lei fundamental, deixando ela de ter esse caráter originário. Mesmo assim, iremos expor o pensamento de teóricos que designam poderes a outras fontes e defendem serem essas outras fontes a base da lei fundamental (o nome lei fundamental está sendo usado nessa situação mais como caráter didático, já que, como dissemos, se se admite uma lei acima da fundamental, a lei considerada fundamental perde esse título).

 A primeira teoria atribui ao poder divino a faculdade de autorizar a fixação de normas, isso pode ser observado, por exemplo, na França na época de Luiz XIV, esse rei que atribuía a legitimidade de seu governo a deus e através desse suposto poder que deus o deu para governar ele teria a liberdade de fazer tudo dentro do Estado ao ponto de dizer a célebre frase “o Estado sou eu”, e a população francesa teria que acatar suas decisões, porque desrespeitá-las seria desrespeitar a vontade da divindade. A segunda doutrina concede às leis da natureza a excelência de ser superior à norma fundamental e a justificativa está presente na teoria do jusnaturalismo democrático, defendido por pensadores como Rousseau, Hegel e Locke, para ela o poder de designar leis ou de criar o direito justo vem da vontade de todos os homens não de uma minoria nem de deus, entretanto para se conciliar todas essas vontades era necessário um conjunto de pessoas responsáveis por votar os desejos mais adequados para fazê-los valer e oficializar um governante o qual teria a função de administraria as leis e seria também guiado pela razão assim como todos os homens que criaram as leis primárias. Uma terceira explicação repousa no fato de esse poder constituinte surgir do contrato entre as partes que formam um estado, ou seja, o governante e os governados, isso é bem visível dentro das teorias contratualistas que foram expostas no tópico de tipos de fontes e formação histórica do ordenamento, pois na hobbesiana, por exemplo, a população entrega todos os seus direitos para um soberano que não pode ter seus poderes limitados e tem o encargo de criar todas as leis, o governado, por sua vez, se quiser ter segurança deve obedecer ao que é determinado por ele, pois a lei fundamental está exatamente nessa obediência às leis e, consequentemente, ao contrato. Essa última parece ser muito pertinente, mas o que se pode dizer dentro do direito e baseado no que defendia Kelsen em sua Teoria Pura do Direito a norma fundamental não tem fundamento, no sentido de não está baseada em nenhum outro ordenamento.

7. Direito e força

É importante esclarecer que a norma fundamental só existe, porque a população aceitou se submeter a ela, e como já adiantemos um pouco no tópico passado essa submissão está relacionada ao poder constituinte ou poder último do ordenamento. Então, pergunta-se em que consiste esse poder? A resposta também já foi tangenciada no ponto anterior, porém será mais bem explicada aqui. Dessa forma, quando um país decide convocar uma Assembleia Nacional Constituinte que tem a única função de formular uma Constituição para aquela Nação, deve haver determinados acordos implícitos, o principal deles reside no fato de a população ter que aceitar o que foi decidido pelos que vão redigir os comando desse código maior que é Constituição. Por conter as normas que regem o país muitos acreditam ser a Constituição a Lei Fundamental, porque o que está presente nela será usado para fazer todos os demais Códigos e leis, de modo que esses não desrespeitem Aquela. Mas, o que faz com que a população de determinado país em Assembleia Nacional aceitasse as decisões que dela emanaram?

 Essa pergunta tem duas respostas fundamentais, primeiramente, porque as pessoas que a compõe devem ser eleitas pelo povo (daí o aval da sociedade para que os eleitos tenham liberdade para fazer as leis), geralmente, são os políticos os escolhidos, nela devem constar representantes de todos os estratos sociais de modo que as classes defendam seus pareceres e interesses particulares e também versem sobre leis universais como o Art. 5º da Constituição Brasileira que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”; como segunda instância fundamental para que a sociedade aceite as determinações está a força desse poder, contudo ao mencionar força pode-se pensar em violência, força física e não é essa a força que queremos fazer menção, porém, às vezes, como ocorreu na Revolução Francesa o uso da força física para a formação da Assembleia Nacional foi necessário, mas depois da guerra civil, período em que a violência prevaleceu, instaurou-se a Constituição e com ela estava, então, a força do poder originário, uma força política que dá unidade ao ordenamento jurídico. Logo, percebe-se que o Direito precisa da força para realizar-se, pois o poder a que ele repousa é coercitivo, porém não se pode confundir a simples força com a coação como explica Reale,

“Na realidade, não há como confundir coação e força, sendo aquela, como efetivamente é, a força disciplinada, exercida nos limites legitimados pela tutela necessária de bens da convivência. (...). Para que se possa, por conseguinte, falar em coação, mister é que a interferência da força se verifique para fins de Direito e com base em uma norma que legitime a sanção, o que demonstra que, longe de ser a coação a nota determinante do Direito, sem este ela seria logicamente impensável.”[9]

Apesar de precisar da força não se pode simplificar o Direito caracterizando-o majoritariamente por ela, porque grande parte dele também consenso cordialidade. Então, a grande função da coação seria fazer o direito realmente funcionar de modo que a população não tente se eximir de respeitá-lo, pois é exatamente aí que reside um dos fundamentos da ordenação de um país que é a eficácia social. Nesse sentido, uma lei ordinária pode não ter eficácia social, ou seja, a população pode não cumpri o que ela determina, mas um ordenamento jamais pode não ter eficácia social, portanto é necessário usar-se da força e aí constando o poder último para garantir o cumprimento do ordenamento. Alguns temem que o Direito passe a se confundir com a força, porque a própria norma fundamental baseia-se a na obediência que pode ser reforçada através da força, mas isso não deve acontecer, pois a lei fundamental permite que os detentores do poder utilizem a força para garantir a eficácia do ordenamento, mas não defende o uso indiscriminado dela, pautado apenas no desejo de usá-la.

 Os que temem essa confusão entre direito e força podem ter baseado seus pensamentos no que diz Kelsen e defende Aff Ross, os quais de maneira radical afirmam que o Direito é apenas um conjunto de normas que limitam o uso da força, o que, como pode ser visto hoje, não corresponde a realidade, já de, de fato, o direito é coercitivo, inclusive, essa é uma das características que o distingue da Moral, mas não se pode resumir esse conjunto tão complexo a um limitador de força, afinal quando se determina em um código que é proibido matar, por exemplo, não se está limitando uma força, pelo contrário está se impondo um condição para que seja respeitada e a força não precise ser aplicada, porém é claro de uma pessoa tenta tirar a eficácia dessa lei desrespeitando-a ela precisa ser punida para que não estimule outras a repetir esse ato.

 Porém, por não reduzir o direito à força não significa que algumas normas não versem sobre a aplicação da força nas sanções, esse tipo existe e são ditas normas secundárias e Kelsen defendia que o Direito era apenas o exercício da regulação de força, porque acreditava que só existam essas normas secundárias, daí seu aparente equívoco quando resume o ordenamento às simples normas secundárias. Portanto, é correto dizer que o Direito regula a sociedade, guiando seu comportamento, mediante a força, mas não está correto dizer que o objetivo daquele que formula a lei é legislar sobre a força e em que proporção utilizá-la.

8. Conclusão:

Conclusivamente temos que a maioria dos países do mundo são regidos por um ordenamento jurídico do modo como o conhecemos, ou seja, uma reunião de normas das diversas áreas do direito as quais tendem a abranger quase todos os atos, comportamentos e atividades praticadas pelas pessoas que compõe ou que estão em seu território e ainda buscam reger os fatos ocorridos fora de seu território, mas que envolvam um nacional.

Sendo assim, é possível notar que o ordenamento jurídico se propõe a reger um Estado e sua população, ou seja, o ordenamento é a base de um  povo e ele estabiliza as relações sociais e garante, pelo menos em parte, o sentimento de segurança jurídica o qual permite a sociedade viver dentro dos padrões de “normalidade”.

Por isso a construção do Ordenamento deve ser sóbria, razoável e justa, devendo respeitar os limites formais e materiais estabelecidos para que possa gozar de eficácia e vigência. A respeito desse tema abordou-se também a duvida de onde o ordenamento tira seu fundamento legal e o que faz ele ser obedecido pelos cidadãos, nesse ponto falamos sobre a ideia de norma fundamental baseado no entendimento explicitado por Norberto Bobbio em suas obras.

Finalizamos com o tópico Direito e Força o qual se desenvolveu buscando, principalmente, encontrar resposta para a incogitada de como e por que a população de um determinado país aceita e obedece às decisões tomadas na Assembleia Nacional Constituinte formada com o intuito exclusivo de criar a Constituição norma fundamental que guiará um país até que uma nova ordem jurídica se estabeleça.

Referências bibliográficas

Fonte primária:

BOBBIO, Norberto. A unidade do ordenamento jurídico. In: BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução: Denise Agostinetti; revisão da tradução: Silvana Cobucci Leite. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 189 – 218

Fonte secundária:

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, lições de filosofia do Direito. Editora: Ícone, São Paulo, 1995.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 1º ed. Editora Edipro, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10º ed. Malheiros Editores. 2000.

DINIZ, Maria Helena. Compêndios de introdução à ciência do direito. 22ª ed. Saraiva. São Paulo, 2011.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª Ed. Editora Atlas, 2010

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. MACHADO, João Baptista. São Paulo, 6ª Ed., 1999.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19º ed. Editora Saraiva. São Paulo, 1999.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25º ed. Editora Saraiva 2001.

TELLES JR., Goffredo. O direito quântico. 5º ed. São Paulo, Max Limonad, 1971