RESUMO: O presente artigo científico tem por objetivo a suscitação da reprodução assistida, e a maternidade substitutiva, que é vulgarmente conhecida por “barriga de aluguel”. Desde os primórdios, a maternidade é conhecida como o começo de uma nova fase, e muitas mulheres sonham com a maternidade, mas infelizmente não são todas as que podem ver esse sonho tornar-se realidade. A infertilidade tornou-se mais presente na nossa sociedade, e com o crescimento dessa problemática, muitas mulheres passaram a recorrer aos métodos de reprodução humana assistida. Dentre as várias técnicas, temos a gestação por um terceiro, onde a mãe não consegue gerar o próprio filho e recorre a ajuda de uma outra mulher que possa-lhes emprestar o útero para a formação do seu bebê. Nesses casos, temos conflitos tanto com os princípios morais e éticos, quanto com os constitucionais e bioéticos. Para a elaboração do presente artigo, nos embasamos na Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, além de doutrinadores como Maria Helena Diniz. Flávio Tartuce. Alexandre de Moraes.  (Diêgo Ximenes, 2015).

Palavra – chave: Inseminação artificial. Barriga de aluguel. Falta de amparo jurídico. Gestão de substituição.

1 INTRODUÇÃO

Vivemos numa era de grandes avanços, tanto científicos como tecnológicos, e na seara da biomedicina não poderia ser diferente. O que no passado seria impossível, hoje, graças a esses avanços é possível ser concretizado com procedimentos que são realizados através de manipulações em laboratórios. Trata-se da reprodução humana assistida, um tema não muito atual, mas cheio de opiniões divergentes.  
O desejo de torna-se mãe não é realidade para muitas mulheres, o que outrora era um sonho, torna-se um grande pesadelo, pois diante de várias tentativas frustradas, vem o diagnóstico de infertilidade. Muitos casais não estão preparados psicologicamente para esse tipo de notícia, e no momento de desespero, podem tomar decisões movidas por emoções.  
As mulheres que não conseguiam gerar filhos de forma natural, passaram a buscar uma solução científica para essa infertilidade, tornando-se assim, adeptas dos procedimentos de reprodução assistida, em especial a maternidade de substituição, popularmente conhecida por “barriga solidária ou barriga de aluguel”.
O ser humano sempre buscou na ciência o auxílio para a cura de diversas doenças, e não poderia ser diferente em relação a infertilidade. Inúmeros procedimentos foram criados pelos cientistas visando reverter essa deficiência, dentre eles temos a Reprodução Sexual Programada, Inseminação Artificial, Fertilização in vitro, Fertilização in vitro com injeção de esperma, Fertilização in vitro simplificada, Doação de óvulo, Doação de espermatozoide, Doação de útero (barriga solidária) e Diagnóstico Pré-Implantacional (PGD).  

Diante dos vários procedimentos de reprodução humana acima mencionados, o que mais causam conflitos entre a ética, a política, os grandes grupos religiosos e o mundo jurídico, são os da Barriga de Aluguel.

Quando a mulher não possui condições suficientes para sustentar o embrião, o casal pode aderir a chamada barriga solidária. Esse procedimento dá-se com a fertilização in vitro do óvulo da mãe com os espermatozoides do pai, posteriormente esse embrião será implantado diretamente no útero de uma doadora, que servirá como uma espécie de uma estufa para o crescimento e desenvolvimento desse embrião. Anos atrás, apenas parentes de primeiro grau da mulher poderiam fazer a doação do útero. Porém, a nova regulamentação de 2013 permite que, os parentes de até 4º grau também doem o útero, sempre em caráter não oneroso. Estima-se que as chances de sucesso na técnica de doação de útero têm variação conforme a idade da mulher, podendo alcançar até 50% (cinquenta por cento).      
Ocorre que, pessoas mal-intencionadas, aproveitam-se da fragilidade desses casais, e de forma ilegal comercializam os seus próprios úteros, com a finalidade de ganhar dinheiro de forma fácil, aproveitando-se da vulnerabilidade emocional que esses casais se encontram. Casais esses, que não hesitam em pagar valores altíssimos para conseguirem a criança com os seus traços genéticos.

A partir de então, temos o nascimento da barriga de aluguel, onde mulheres comercializam o próprio corpo, submetendo-se a viver todo o período gestacional de uma gravidez que na realidade não é sua, e se não bastasse, é paga por essa hospedagem gestacional.

O presente artigo científico visa o estudo dessa área tão conflituosa que é a da reprodução humana assistida e a barriga de aluguel, trazendo uma visão mais ampla e compreensível do referido assunto, para que possamos futuramente ter soluções mais contundentes e passíveis de serem aplicadas em nosso ordenamento jurídico, sempre pautado na dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, realizaremos uma breve passagem pelos campos da bioética, do biodireito, das normas regulamentadoras, das jurisprudências, artigos científicos e das pesquisas bibliográficas que foram desenvolvidas através de livros, endereços eletrônicos e legislações específicas.       

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA  E PROCEDIMENTAL
Desde a antiguidade a mulher sempre foi vista como agraciada por Deus pelo fato de ter o dom de gerar outra vida. Ao mesmo tempo que as mulheres férteis eram consideradas benditas, as que eram incapazes de gerar filhos eram descriminalizadas pela sociedade, e muitas vezes tinham o próprio casamento ameaçado, uma vez que ter muitos filhos era sinal de riqueza e hombridade.

Para melhor compreensão, passaremos a relatar sobre a evolução da reprodução assistida no Brasil e no mundo;

Conforme Zsolt Peter Nagy (1959.p.184:406.), a primeira fertilização in vitro (FIV) com sucesso foi obtida em coelhos em 1959. Por sua vez, a primeira gravidez em humanos e o primeiro bebê nascido por essa técnica foi relatado por Steptoe e Edwards em 1978.

Para os casais de todas as partes do mundo que possuíam dificuldades para engravidar, o dia 25 de julho de 1978 foi marcado pelo renascimento da esperança dos que já haviam desistido de gerar seus próprios filhos de forma natural. Nascia naquele dia na cidade de Manchester, Inglaterra, Louise Brown, o primeiro bebê fruto de uma fertilização in vitro de sucesso no mundo. Depois de tamanha descoberta, as técnicas de reprodução passaram a ganhar novo fôlego e entusiasmo dos cientistas. Conforme destaca Amaral et al (2009.p.94) houve o nascimento de um segundo bebê na Índia, no dia 03 de outubro, cerca de três meses após o nascimento de Louise, trata-se de uma menina por nome Kanupriya Argal, fruto da pesquisa do médico Subhash Mukerjee.

No Brasil, seis anos depois, em 1984, veio ao mundo o primeiro bebê de proveta da América Latina, Anna Paula Caldeira, no Paraná. O procedimento para fertilização, entretanto, foi realizado em São Paulo, por Milton Nakamura.

Em 1992 um grupo de cientistas da Universidade Livre de Bruxelas, tentando facilitar a penetração do espermatozoide no óvulo, injetou um no citoplasma da célula feminina e conseguiu uma fertilização. A técnica passou a ser conhecida como injeção intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI) e foi um avanço no caso da infertilidade masculina, sendo usada como método complementar a fertilização in vitro tradicional.

O advento da ICSI trouxe avanços científicos significativos, como as técnicas de coleta mais eficientes, por meio de uma punção do testículo ou epidídimo, para retirada de espermatozoide ou espermátide (célula precursora do gameta masculino). Os óvulos continuaram a ser coletados da mesma forma que na FIV. A técnica passou a ser usada nos casos de anormalidades espermáticas e vasectomia sem a possibilidade de reversão.

Em março de 2005, o governo brasileiro, através da aprovação da Lei de Biossegurança, autoriza a pesquisa com células tronco embrionárias humanas. 

Os avanços na área de reprodução humana assistida ocorreram de forma progressiva e significativa. No breve relato apresentado, podemos observar que logo após a descoberta da reprodução in vitro, os cientistas passaram a buscar técnicas mais ousadas e até então inimagináveis para algumas pessoas, como é o caso da barriga solidária.  

Barchidontaine relata os nomes dos pioneiros da Reprodução assistida no Brasil:

No Brasil, os pioneiros da Reprodução humana assistida são o Dr. Milton Nakamura, do Centro de Planejamento Familiar em São Paulo e o Dr. Nelson Donadio, da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, que dirige o Centro Biológico de Reprodução humana assistida. (BARCHIDONTAINE, 2002. p. 141).  

A Barriga de Aluguel é realizada através de procedimentos laboratoriais, e a técnica mais utilizada é a fertilização in vitro, onde o casal interessado em ter o filho biológico são donos do material genético, sendo que uma terceira pessoa irá recepcionar esse gameta resultante do casal interessado.

A inseminação artificial pode ser classificada como homóloga ou heteróloga;

Na inseminação artificial heteróloga, o espermatozoide é doado por uma terceira pessoa, esse esperma não pertence ao cônjuge da mulher, mas sim a outro homem que tenha doado esse material. Nesse caso, somente o marido é o estéril.

A inseminação artificial homóloga, diferentemente da heteróloga, ocorre quando ambos os cônjuges são férteis, mas não são capazes de fecundar por meio de ato sexual. Sendo assim, deverá ser recolhido o material genético do casal, posteriormente, esse material será introduzido no útero da mulher quando essa estiver no seu período fértil.

A mulher que gestaciona filho alheio em seu útero e dará à luz a um bebê em face de outrem, é denominada de mãe substitutiva e os pais biológicos de pais pretendentes.

Essa é uma das modalidades da reprodução assistida, e as partes nesse processo de reprodução são duas: uma mulher com ou sem a participação de seu marido ou companheiro será a autora do processo, e uma outra mulher que de forma onerosa ou gratuita, cederá o útero para que se possa desenvolver todo o processo de gestação será a outra parte.

Genival Veloso de França define a reprodução humana assistida como:

O conjunto de procedimentos no sentido de contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando assim o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada. (FRANÇA, 2001. p. 225).

O acordo entre os pais pretendentes e a mãe substitutiva, é indicado em apenas duas situações: a de forma absoluta, quando a mãe pretendente não possuir útero capaz de gerar o próprio filho ou possuir doença uterina que impeça a geração e a formação do feto, ou de forma relativa, quando existir contraindicações por gerar riscos de vida tanto para mãe pretendente quanto para o bebê.

Dessa forma, podemos observar que a utilização do útero de uma mãe substitutiva somente pode ocorrer diante de total impossibilidade da geração e da formação de um feto, afastando assim, a possibilidade de uma mulher saudável utilizar desse método apenas para livrar-se do desconforto e dos danos estéticos causados por uma gestação.

3 BIOÉTICA E BIODIREITO

No Brasil, os órgãos que são legalmente responsáveis para criar, editar normas, portarias e resoluções acerca de manipulações genéticas são Conselho Regional e Federal de Medicina, presando sempre pela moral, ética e profissionalismo.

Antes de adentrarmos nos conceitos bioéticos, é necessário abordarmos um pouco sobre ética e moral.

Ribeiro (2011) conceitua ética de forma bem compreensível:

A palavra ética é de origem grega derivada de ethos, que diz respeito ao costume, aos hábitos dos homens. Teria sido traduzida em latim por mos ou mores (no plural), sendo essa a origem da palavra moral. Uma das possíveis definições de ética seria a de que é uma parte da filosofia (e também pertinente às ciências sociais) que lida com a compreensão das noções e dos princípios que sustentam as bases da moralidade social e da vida individual. Em outras palavras, trata-se de uma reflexão sobre o valor das ações sociais consideradas tanto no âmbito coletivo como no âmbito individual.(Ribeiro, 2011, colaborador do site Brasil Escola).                

Em outras palavras a ética seria o agir corretamente mesmo estando na ausência de pessoas. Sendo assim, a ética não caracteriza apenas um conjunto de normas norteadoras do comportamento humano, e sim os valores que trazem relevância para o equilíbrio das relações sociais.

Ribeiro (2011) também conceitua a moral:

Podemos definir moral como um conjunto de valores, de normas e de noções do que é certo ou errado, proibido e permitido, dentro de uma determinada sociedade, de uma cultura. Como sabemos, as práticas positivas de um código moral são importantes para que possamos viver em sociedade, fato que fortalece cada vez mais a coesão dos laços que garantem a solidariedade social. Do contrário, teríamos uma situação de caos, de luta de todos contra todos para o atendimento de nossas vontades. (Ribeiro, 2011, colaborador do site Brasil Escola). 

A moral seria o conjunto de valores e princípios éticos que são necessários para viver harmonicamente em sociedade, ou seja, seria o agir de acordo com os bons costumes nas relações sociais. 

Clotet assim conceitua a bioética:

A Bioética é uma ética aplicada que se ocupa do uso correto das novas tecnologias na área das ciências médicas e da solução adequada dos dilemas morais por elas apresentados. Trata-se, portanto, de um ramo específico da filosofia moral com características próprias. (CLOTET, 2006, p. 33).

Maria Helena Diniz faz algumas observações em relação aos bioeticistas e a bioética:

Os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito à dignidade da pessoa humana, que é o fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art.1º, III) e o cerne de todo ordenamento jurídico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e tecnológico. Consequentemente, não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a uma vida digna. (DINIZ, 2009, p. 16).

 A bioética é formada por princípios muito importantes, e que deverão ser observados em se tratando de quaisquer tipos de procedimentos de reprodução assistida, são eles: respeito a autonomia, beneficência, não maleficência e justiça.

Já Meirelles (2007.p.41.) define o biodireito como ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana, em face dos avanços da biologia, da biotecnologia e da medicina.
 A Engenharia Genética tem contribuído de forma significativa na área da saúde. Suas pesquisas têm proporcionado a prevenção e até mesmo a cura de muitas doenças. Tendo em vista a rapidez e a eficiência com que esses conhecimentos surgem, torna-se necessário a criação de normas regulamentadoras para que a ciência possa avançar nas suas pesquisas sem ferir os princípios éticos, morais e o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.  

É com base no Biodireito, que conseguiremos respostas para a resolução de conflitos que não tenham amparo jurídico.

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988 não traz regulamentação específica sobre o tema barriga de aluguel, mas no seu texto constitucional poderemos encontrar artigos que estabelecem os princípios e garantias fundamentais que são resguardados a todo cidadão.

Conforme o art. 1º, inciso III da Constituição Federal:

Art.1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:  

(...)

III – a dignidade da pessoa humana; (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

O artigo acima, deixa explícito o principal princípio da Constituição Federal de 1988, que é a dignidade da pessoa humana. É através desse princípio, que faz parte dos direitos fundamentais, que o ser humano tem a proteção garantida por parte do Estado Democrático de Direito.

Segundo entendimento de Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET,2001, p. 60).

A conceituação sobre a dignidade da pessoa humana realizada por Sarlet é bem ampla, e ao mesmo tempo de fácil compreensão, logo é exposto o ser humano como merecedor de todo respeito e proteção por parte do Estado e da comunidade. Sempre tendo como alvo a proteção integral do ser humano, livrando-o de qualquer ato degradante ou desumano.

Sobre esta matéria, Moraes traz a seguinte ideia: 

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, consciente e responsável da própria vida e traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2004, p. 52).

Dessa forma, podemos observar que a dignidade da pessoa humana é na realidade um instrumento que norteia o nosso ordenamento jurídico, uma vez que, o diferencial da Constituição Federal da República de 1988 é a própria proteção aos direitos humanos.

Ao trazermos a problemática da barriga de aluguel para o centro da dignidade da pessoa humana, poderemos vislumbrar que diante de tantos direitos e deveres que a Constituição Federal nos proporciona, ainda não conseguimos ter um respaldo jurídico concreto que assegure de fato os direitos e deveres dos pais biológicos, da mãe por substituição e da própria criança.

Ao analisarmos o que foi exposto até o presente momento, poderemos notar que o tema abordado além de complexo é delicado, logo estamos tratando não apenas de pessoas civilmente capazes, mas também de crianças que dificilmente entenderão o porquê de ser filho de um casal, e ter nascido de uma outra mulher que não a sua mãe.

5 BARRIGA DE ALUGUEL E SUA RELAÇÃO CONTRATUAL

Ao falarmos de maternidade substitutiva, ou barriga de aluguel, logo nos questionamos como seriam as fases procedimentais para a realização desse feito. Podemos observar o nascimento de uma obrigação contratual, logo temos de um lado os pais biológicos e de outro a mãe substitutiva, ambos de pleno acordo em relação ao procedimento clínico que deverá ser realizado. Geralmente, nesses tipos de situações, as partes podem celebrar um contrato formalmente, contendo os deveres e direitos de ambos ou não.

Lopes é muito objetivo quanto ao conceito de obrigação:

Em resumo, fixa a importância da doutrina das obrigações: a) pela sua natureza abstrata, que a torna apta a constituir um direito uniforme e de caráter internacional. b) pela sua ductilidade, prestando-se às mais variadas manifestações da vontade nas relações contratuais ou nos de declaração unilateral; c) pela sua capacidade, adaptando-se às transformações ocorrentes no mundo das relações e que resultam dos progressos e revoluções operadas nas ciências, nas artes e nas indústrias. A obrigação consiste um vínculo de direito, que nos subordina a respeito de outrem a dar-lhe alguma coisa ou a fazer ou a não fazer alguma coisa. (LOPES, 1995. p. 8 e 9).

Ao analisarmos a validade do negócio jurídico no que se refere a barriga de aluguel, poderemos observar que de certa forma estaríamos afrontando os princípios constitucionais, sendo o da indisponibilidade e inviolabilidade da vida humana, sendo assim, poderíamos considerar esse contrato de locação da barriga nulo.

Permitir-se a contratação de pessoa estranha para gerar um filho, mediante paga ou promessa de recompensa, é transformar o processo de gestação numa mera obrigação legal, em prejuízo de sua formação. [...] se estaria reduzindo o instituto da maternidade a um mero acordo de vontades em troca de benefícios financeiros. (FIGUEIREDO, 2007, p. 98).

De outro lado, temos os defensores da validade do contrato de gestação por substituição, onde argumentam que o contrato é sobre a prestação de serviços, ou seja, pela locação da barriga e não pela criança.

Esse é o entendimento de Hryniewicz e Sauwen:

[...] Tal como ocorre em qualquer outra profissão, a “locadora do útero” seria uma profissional, com direito à recompensa. O fato de a remuneração ser feita ser no ato de entrega do bebê não significa que o mesmo esteja comprado, é próprio de um serviço com certas especificidades. (HRYNIEWICZ e SAUWEN, 2008, p. 108).

Com advento do novo código civil de 2002, passaremos a expor alguns dos principais conceitos e requisitos dos contratos.

 Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz (2008. p. 30), contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Já para Flávio Tartuce (2010. p. 32), o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.

 Os contratos são embasados no Código Civil Brasileiro, mas para que sejam considerados válidos, devem seguir mais outros requisitos, como o objetivo e subjetivo. 

Os requisitos subjetivos são basicamente a capacidade e o consentimento das partes, logo deve haver um acordo em relação as cláusulas e o próprio objeto do contrato.

Já os requisitos objetivos, deverão estar conforme o artigo 104, inciso II do Código Civil brasileiro, onde a validade do negócio jurídico requer objeto lícito, possível, determinado ou determinável.

O Código Civil de 2002 trouxe como princípio fundamental no âmbito contratual, a boa-fé objetiva. É o que expõe o artigo 422 do Código Civil Brasileiro de 2002:

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, 2002).

 Dessa forma, a boa-fé objetiva dita regras que são fundadas na confiança recíproca, de maneira a superar as expectativas das pessoas.

Diante dos princípios contratuais expostos, podemos observar que ao trazermos a barriga de aluguel para o âmbito contratual, teremos diversos conflitos. Ao imaginarmos os pais interessados celebrando contrato com a mãe substitutiva, podemos vislumbrar que o lapso temporal poderá ser desde a inseminação artificial realizada no laboratório até o nascimento da criança. De certa forma, não será tão fácil assim, pois teremos diversos fatores que poderão modificar a forma de pensar de ambas as partes, que vão desde os riscos da gravidez até o vínculo afetivo que essa mãe por substituição criou com a criança.

Todas essas questões, terão peso na hora da mãe substitutiva entregar a criança aos pais interessados. É normal do ser humano criar vínculo afetivo, ainda mais no caso exposto, pois a mãe substitutiva fez parte de forma direta e indireta da vida dessa criança, certamente o instinto materno aflorará.

Ao nos depararmos com toda essa situação, nada garante que o contrato que fora realizado antes de todo esse procedimento será cumprido, não só pelas questões principiológicas do contrato, mas também, pela questão de ausência de regulamentação sobre a reprodução assistida na modalidade da barriga de aluguel.

6 A JUSTIÇA EM RELAÇÃO À BARRIGA DE ALUGUEL

Passaremos a expor alguns casos acerca do nosso artigo científico. São casos que ocorreram a partir de 2013, logo anterior a esse ano, estava em vigor a Resolução CFM nº 1.957/2010, que foi revogada pela Resolução CFM n° 2.013/2013.

Demonstraremos a decisão do Corregedor Geral da Justiça, Hamilton Elliot Akel, que aprovou o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, Gabriel Pires de Campo Sormani, acerca de um recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão do MM. Juiz Corregedor Permanente do Registro Civil de Pessoas Naturais do 1º Subdistrito de Bauru, que deferiu pedido de registro de nascimento da criança A.D.C. como filha de R.C. e de A.P.B.C, sendo que, A. foi gestada no ventre de D.F.D., mãe de A., mas foi gerada a partir de óvulo desta última e sémen de seu marido R., via fertilização in vitro. Vejamos:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2014/121892
(348/2014-E)

Pedido de Providências – Registro de nascimento – Fertilização in vitro – Barriga de aluguel – Procedimento comprovado – Observância das normas do Conselho Federal de Medicina – Gestante que jamais disputou o poder familiar e que expressamente, desde o início, e com seguidas reiterações, manifestou o desejo de não ser a mãe, renunciando em favor da mãe biológica – Sentença deferindo o registro aos pais biológicos, conforme planejamento e razão de ser do procedimento de fertilização – Princípio da dignidade da pessoa humana e do interesse da criança – Respeito à vontade inconteste de todos os envolvidos e aos fins da técnica utilizada – Recurso improvido – Sentença mantida. 

[...] 

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão do MM. Juiz Corregedor Permanente do Registro Civil de Pessoas Naturais do 1º Subdistrito de Bauru, que deferiu pedido de registro de nascimento da criança A.D.C. como filha de R.C. e de A.P.B.C.

A. foi gestada no ventre de D.F.D., mãe de A., mas foi gerada a partir de óvulo desta última e sémen de seu marido R., via fertilização in vitro.

Sustenta o recorrente que a legislação brasileira apenas disciplina a fertilização artificial na qual a gestante é a fornecedora do material genético; que vige o princípio mater semper certa est e que esta foi a escolha do legislador visando a coibir a prática da chamada “barriga de aluguel”, que foi até tema de novela, e que ensejou inúmeras disputas judiciais envolvendo crianças e até fetos (fls. 76/81).

[...] 

A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso e manutenção da sentença (fls. 142/144).

É o relatório.

[...] 

OPINO. 

O caso dos autos se mostra bastante diferente dos tantos casos de “barriga de aluguel” que causaram disputas judiciais no passado.

Desde o início, o requerimento de registro da criança A. foi instruído com a prova do procedimento de fertilização in vitro, constando a utilização do material genético do casal R. e A. para a concepção e do útero de D., mãe de A., para a gestação do embrião.

Foi instruído também com a DNV, na qual constou D. como mãe, e uma declaração expressa desta ratificando o termo de consentimento de utilização de seu útero substitutivo e sua não intenção de assumir a maternidade. Renunciou expressamente em favor da mãe biológica.

Apresentou documentação comprovando não ser casada e declaração de não viver em união estável.

Os procedimentos foram realizados de acordo com as normas do Conselho Federal de Medicina, Resolução 2013/2013 (fls. 28/37).

Em que pese a resolução não revogar o Código Civil, cremos que o deferimento do pedido está em perfeita consonância com princípios maiores de nossa Constituição Federal, notadamente o da dignidade da pessoa humana. Além do que, o registro conforme solicitado atenderia ao melhor interesse da criança, vez que resta absolutamente comprovado, desde o início, quem, desde sempre, sonhou e planejou o seu nascimento e sua vinda para a formação de uma família: o casal A. e R.

Assim, reiteramos trecho lapidar da bem lançada sentença, o qual nos parece resume a situação:

“(…) certo é que o registro da criança, comprovadamente filha biológica de A. P. e de R. em nome da doadora do útero, no caso sua avó materna, que em louvável ato de amor concordou em gestar a própria neta, mostrar-se-ia manifestamente em dissonância com a vontade dos envolvidos, com a verdade biológica e aos fins da técnica utilizada, direcionada a mulheres fisicamente impossibilitadas de gestar seus filhos biológicos” (fl. 71, negritei).

Pelo exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.
[...] 

Sub censura.

São Paulo, 14 de novembro de 2014.

Gabriel Pires de Campo Sormani 

Juiz Assessor da Corregedoria

[...] 

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso. Publique-se. São Paulo, 19.11.2014. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral da Justiça.

Podemos observar que o caso exposto, foi sentenciado de acordo com os procedimentos estabelecidos na Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, tendo embasamento também nos princípios da Constituição Federal e da dignidade da pessoa humana.

Em caso semelhante, na 2ª Vara Cível Especializada em Família e Sucessões, da comarca de Passo Fundo – RS, numa ação de procedimento especial de jurisdição voluntária, processo em segredo de justiça, o juiz Luis Christiano Enger Ayres, sentenciou o caso, tendo em vista a falta de amparo jurídico para proferir a sentença, embasando-se na Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal da Medicina.

 De acordo com essa Resolução, a mãe biológica deve ter parentesco até o quarto grau, "jamais podendo a doação temporária do útero ter caráter lucrativo ou temporário". O magistrado aborda também a limitação da faixa etária: no máximo 35 de idade e aborda a "declaração altruística" da mulher que participou da gestação de substituição.

O caso ocorreu em 2014, onde um casal, devido a impossibilidade da esposa gestar um filho, firmou acordo com uma prima do esposo, para que os gametas do casal fossem transferidos para a prima do esposo.

A gestação ocorreu de forma natural e saudável, e não foi cobrado valor algum pelo empréstimo do útero. Desde o procedimento inicial da inseminação artificial, a receptora estava decidida a renunciar à maternidade, e assim o fez, reconhecendo dessa forma o casal como pai e mãe da criança. 

O bebê já saiu do hospital com a sua certidão de nascimento formalmente realizada. O cônjuge que forneceu o material genético para a mãe substitutiva, foram registrados como pai e mãe, constando também na certidão, os nomes dos avós paternos e maternos.

7 NORMAS E RESOLUÇÕES ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL

Diante de novas situações envolvendo a biotecnologia, o direito não pode ficar paralisado no tempo sem acompanhar esses progressos.

Sobre essas questões, Gustavo Tepedino salienta que:

Diante da multiplicação de situações trazidas pelas novas tecnologias, muda-se radicalmente a técnica legislativa, valendo-se o legislador de inúmeras cláusulas gerais – as quais permitem ao intérprete amoldar as previsões normativas às peculiaridades do caso concreto -, e os princípios, dotados de força normativa, tornam-se fundamentais para determinação dos ordenamentos aplicáveis aos casos concretos, cada vez mais inusitados. (TEPEDINO, 2009, p. 17).

Ainda não existe uma regulamentação jurídica sobre a reprodução humana assistida no Brasil, e essa questão propicia muitas distorções éticas. No caso do escândalo que afastou da medicina o médico Roger Abdelmassih, mais do que distorções, foram constatados crimes gravíssimos. Abdelmassih foi condenado por 56 estupros e por diversos outros crimes praticados naquela que era a mais famosa clínica do gênero no País.

 No Brasil, pelo fato de ainda não possuirmos legislação específica sobre a reprodução humana assistida, nos embasamos na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.013/2013, que versa sobre normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, e revogou a Resolução do CFM n. 1957/2010. No sétimo capítulo, é exposto alguns requisitos sobre a gestação por substituição:

1- As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

3 - Nas clínicas de reprodução os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente:

- Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado. Obs.: gestação compartilhada entre homoafetivos onde não existe infertilidade;

- Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional da doadora temporária do útero;

- Descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por escrito, dos aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA, com dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta;

- Contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do útero (que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;

- Os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal;

- Os riscos inerentes à maternidade;

- A impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;

- A garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que doará temporariamente o útero, até o puerpério;

- A garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;
- Se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável, deverá apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2013, sem paginação).

Dessa forma, podemos observar que o objetivo da Resolução do Conselho Federal de Medicina é estabelecer requisitos para que as técnicas de reprodução humana assistida avancem, mas que avancem sempre respeitando os princípios éticos e morais estabelecidos pela norma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os avanços na biotecnologia crescem de forma considerável, e o ordenamento jurídico não pode ficar inerte diante de tamanha revolução biotecnológica, pois a medida em que esses procedimentos alternativos são descobertos, há de imediato a necessidade de regulamentação no âmbito jurídico para que possam ser resguardados todos os direitos da dignidade da pessoa humana.

É difícil falar do que é novo, pois certamente nos causa incertezas e muitas vezes até medo, ainda mais quando se trata de reprodução humana assistida, tema esse que décadas atrás era considerado impossível, mas hoje tornou-se realidade. Como foi exposto, a “barriga de aluguel” é o epicentro de toda a matéria abordada, pois nos remete aos mais diversos questionamentos no âmbito jurídico, que até o presente momento não possui regulamentação específica, dessa forma, cabe ao legislador disciplinar esses questionamentos.

Atualmente a gestação por substituição é regulamentada pela Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, como não é uma lei, não implica penalidades aos que a desrespeitam. Daí o porquê da necessidade da criação de leis que tratem esse ramo da reprodução humana com mais severidade, logo a dignidade da pessoa humana é uma garantia constitucional e é dever nosso prezar pela sua existência, pois tratar algo tão sério com é a questão da reprodução humana, requer leis específicas contendo todas as modalidades de reprodução humana assistida.

 Enquanto não existe uma regulamentação jurídica concreta, cabe aos juízes, através da Lei de Introdução ao Código Civil, aplicando a analogia e os princípios gerais de direito, com a finalidade de atender os fins sociais e os bons costumes, sempre conforme os princípios constitucionais, especialmente da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, sentenciar os casos que venham a existir.

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