Resumo: O presente trabalho tem como escopo principal demonstrar a pertinência da aplicabilidade da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos, sendo necessário ressaltar a inexistência de posicionamento pacífico, seja na doutrina, seja na jurisprudência, acerca do tema.

Palavras-chave: agentes políticos; improbidade administrativa.  

De maneira introdutória, cumpre destacar que os princípios são as normas primárias que exprimem os valores éticos do sistema, não sendo utilizáveis apenas no caso de colmatagem de lacunas legais, como, ainda, é previsto artigo 4º da LINDB ao tratar dos princípios gerais do direito. Eles espelham o arcabouço ideológico do Estado, representando valores consagrados pela sociedade.  

O princípio da isonomia, previsto no caput do artigo 5º da CRFB dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Assim, impede-se o tratamento diferenciado a qualquer pessoa. Tanto o legislador, como o intérprete encontram-se vinculados a um agir despido de fins discriminatórios ou de favoritismo. Nesse aspecto, de extraordinária pertinência são os dizeres de André Ramos Tavares: 

Pode-se afirmar que a igualdade é o fundamento da impessoalidade administrativa. Também a forma de governo republicana pode ser apontada como um dos fundamentos do princípio em cotejo. Aqui pode se aferir um dos fundamentos da distinção entre impessoalidade e igualdade. É que aquela não impera nos governos monárquicos, identificados justamente pela pessoa do monarca. Aqui apenas a igualdade subsiste. Na Monarquia aqueles que detêm títulos nobiliárquicos obtêm preferências e privilégios[1].

O princípio da legalidade fundamenta-se na ideia de que o legislador, representante escolhido pelo povo, tem a atribuição de constituir formas de conduta as quais os indivíduos e o Poder Público saibam como se pautar para atingir seus interesses e que permitiam que aqueles conheçam os limites da atuação deste, conferindo maior segurança a todos.

No âmbito da Administração Pública, a legalidade vincula plenamente a atuação do administrador, ou seja, ele só pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Toda atividade administrativa sem autorização normativa é considerada ilícita. Isso nos demonstra a consagração do Estado de Direito em que o próprio Estado encontra-se submetido ao império da lei. Então, a legitimidade da conduta do administrador público depende de sua consonância com os parâmetros legais.

De outro lado, quanto à caracterização dos agentes públicos, avulta a sua qualidade de elemento físico da Administração Pública[2]. Eles são os integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica pertencente. Ocorre que as pessoas jurídicas não têm existência sólida e, por isso, a sua vontade é formada e exteriorizada mediante a atuação de pessoas físicas a ela vinculadas. 

Considera-se, para efeito do artigo 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, que agente público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades da Administração direta ou indireta, bem como nas pessoas jurídicas cujo erário concorra ou haja concorrido com mais de 50% do patrimônio ou receita anual.

Assim, é de se ver, que com tão ampla acepção atribuída pela Lei n. 8.429/92, esta buscou abranger desde o servidor público que realiza trabalhos meramente burocráticos até os ocupantes do mais alto escalão, além daqueles exerçam função pública mesmo sem que possuam vínculo com a Administração.

A categoria dos agentes públicos divide-se em grupos: servidores estatais, particulares em colaboração com o Poder Público e os agentes políticos. Aos agentes políticos compete a efetivação das diretrizes delineadas pelo Poder Público. De fato, são aqueles que projetam os destinos centrais do Estado e que cunham as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado cumpra os seus objetivos, além de terem suas funções registradas na Carta Constitucional.

Os agentes políticos estão no topo da estrutura estatal, são os responsáveis pela formação da vontade cardeal do Estado. Eles estão na chefia de cada um dos Poderes, comandando as diretrizes da nação e traçando os destinos do país. A classe em testilha é formada pelos chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e pelos membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).

Há dissídio, sobretudo em âmbito doutrinário, no que toca à possibilidade de caracterização de magistrados e membros do Ministério Público como agentes políticos. Hodiernamente, os magistrados possuem atribuições maiores do que a mera reprodução dos termos previstos em textos legais, como foi defendido por um largo período de tempo, em decorrência da concepção positivista do direito.

Compete ao Judiciário o controle dos demais poderes, conforme os artigos 5º, LXIX e 102 da CRFB; a realização de autogoverno, nos moldes do artigo 99 da CRFB; a concretização dos direitos fundamentais, em consonância com os artigos 5º, LIV, LXVIII e outros da CRFB; e a garantia do Estado Democrático de Direito, na forma art. 1º da CRFB. De igual seriedade são as atribuições do Ministério Público que possuem a missão de defesa da ordem constitucional e legal, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis, em virtude do que prescreve o artigo 127 da CRFB.

É de todo evidente que tais competências influenciaram a opinião do administrativa Hely Lopes Meirelles, que defendia, acertadamente, que os ocupantes dos cargos em comento deveriam ser considerados agentes políticos:

Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de agente público. Porém, sem dúvida, no título e seções referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem servidores públicos, sem embargo se os ter como agentes políticos (...). Todos os cargos vitalícios são ocupados por agente políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão (...). Normalmente deverão ser regidos por pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público.[3] 

A natureza jurídica de certo instituto significa a sua alocação dentro da ordem jurídica e, com isso, a determinação do feixe de regras normativas que incidirão sobre ele.  

A probidade administrativa é o agir correto, com honestidade, honradez e retidão. O administrador probo remete à lealdade, à boa-fé, ou seja, ele tem que ser bem intencionado. Deste modo, probidade significa obediência aos princípios éticos e morais.

Nesse panorama, improbidade, enquanto designativo técnico para corrupção administrativa, se caracteriza como o desvirtuamento da função pública, isto é, o que o administrador faz não é compatível com os parâmetros e as exigências do exercício da função pública. Se ele faz isso, está desrespeitando a ordem jurídica, na medida em que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza e determina.

Então, improbidade se caracteriza como o desvirtuamento da função pública e a violação à ordem jurídica, revelando-se através de vantagens patrimoniais indevidas, exercício nocivo da função pública, tráfico de influência. A título ilustrativo, é pertinente mencionar as espécies de atos de improbidade, que podem ser atos que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízos ao erário e que atentem contra a administração pública, na forma dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92.

A natureza jurídica das sanções constitucionais da improbidade administrativa suscita controvérsia acadêmica, o que ocasiona no surgimento de decisões judiciais em diversos sentidos. A respeito do tema, há uma pluralidade de posicionamentos, inclusive existem autores que, por isso, preferem passar ao largo da questão.

Diante da importância da matéria para a solução da questão em estudo, procura-se apresentar, de maneira detida, as principais visões e as críticas a cada uma delas. Inicialmente, a despeito do próprio parágrafo 4º do 37, da CRFB afastar o caráter penal das sanções de improbidade administrativa, ao dispor sobre estas, é de se ver que existem partidários de que elas possuiriam natureza penal ao ponto de a Lei de Improbidade Administrativa configurar um conflito com as normas penais. Nesse sentido, é a seguinte assertiva de Ives Gandra da Silva Martins: “O exame da dicção dos diversos dispositivos da Lei 8.429/92 demonstra que a abrangência de foi de tal ordem que nada restou para os crimes comuns”[4].

De grande peculiaridade é a posição de Marçal Justen Filho que sustenta que a sanção civil tem mera natureza pecuniária, cabendo a esta somente a recomposição do dano decorrente do ato ilícito. Enquanto que a sanção penal procura resguardar a coletividade, além de ter finalidade retributiva e reeducativa. Portanto, as sanções em tela possuiriam natureza cível-penal, a depender de qual modalidade sancionatória aplicada no caso concreto.

Contudo, esse não é entendimento comungado pela doutrina majoritária que compreende que elas possuem uma essência extrapenal, especialmente em virtude do dispositivo supracitado.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5] entende as sanções tem natureza político civil, já Marino Pazzaglini Filho[6] advoga que elas se caracterizam por serem sanções político-administrativas ou cíveis, a depender das consequências de cada uma delas. Na opinião de Carlos Frederico Brito dos Santos[7], elas possuem natureza civil, assim como para Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves[8]. Posição esta compartilhada por Nicolao Dino de Castro e Costa Neto[9].      Não resta dúvida de que o ressarcimento ao erário e a indisponibilidade dos bens são sanções civis. Tecnicamente, sequer poderia ser utilizado o termo são sanções. A primeira representa simples restauração do estado anterior à ocasião da ilicitude. Enquanto que a indisponibilidade configura nítida medida cautelar que visa a garantia do resultado útil do processo.

A zona de penumbra se localiza sobre as demais sanções mencionadas no artigo 37, § 4º da Lei Magna. Para dirimir os questionamentos que envolvem a matéria, é indispensável analisar as classes de sanções estampadas em nosso universo normativo.  

Registre-se que as sanções políticas são aplicadas, via de regra, com base na íntima convicção da autoridade competente. Isto, de pronto, demonstra a incompatibilidade desta com a tutela jurisdicional que exige a fundamentação de todas as decisões, já que o ordenamento brasileiro adotou o sistema do livre convencimento motivado, em conformidade com o artigo 94, inciso IX da CRFB.

Acrescente-se, ainda, que as sanções acarretadas pela ação de improbidade administrativa exigem o regular processamento e julgamento do feito na forma da Lei n. 8429/92, em nome do princípio do devido processo legal, encartado no artigo 5º, LIV da CRFB. Isso possibilita a revisão da decisão que determinou as sanções em comento no caso de irresignação da parte prejudicada em virtude do princípio do duplo grau de jurisdição, implicitamente previsto na Constituição.

Nessa perspectiva, as palavras de Fábio Konder Comparato ilustram, de maneira precisa, o melhor entendimento sobre o tema:

Se, por conseguinte, a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente porque aquela demanda não tem natureza penal.[10]

Em momento algum, o ordenamento jurídico expõe que o dano no direito civil é exclusivamente patrimonial, de forma a impedir a caracterização da natureza cível da perda da função pública em razão da improbidade administrativa.

O Direito Civil resguarda outros bens jurídicos suscetíveis de proteção, além do patrimônio, visto que refuta o dano moral, que é conceituado como violação a um dos direitos da personalidade, garantindo a devida compensação, bem como franqueando o direito à resposta, nos moldes do artigo 5º, inciso V e X, da CRFB. Assim, o direito à probidade administrativa também encontra guarida na seara cível.

Na esteira da melhor doutrina, é possível afirmar que o ato ilícito é um ato antijurídico. Na medida em que o ato ilícito é o ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma, é forçoso detectar que todo e qualquer efeito jurídico de um ato ilícito é aquele previsto na norma, que será a responsável por valorar o ato como ilícito. Nem todos os atos ilícitos acarretarão pagamento de indenizações.

Nesse diapasão, os atos ilícitos, segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[11], podem ser indenizantes, caducificantes, autorizantes ou invalidantes. Restringir-nos-emos aos dois primeiros que são de grande pertinência para elucidação do tema. O ato ilícito indenizante, que corresponde a maioria dos ilícitos civis, gera a obrigação de reparar o dano, enquanto que o caducificante ocasiona a perda ou a restrição de direitos pelo causador do dano.

Diante do cenário desenhado acima, o ressarcimento ao erário, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos configuram sanções civis. Estas se originam de um ato ilícito que pode ser caracterizado como indenizante e caducificante, concomitantemente, por força de mandamento constitucional previsto no artigo 37, § 4º da CRFB.

Agora no que diz respeito à configuração de bis in idem entre crime de responsabilidade e ato de improbidade administrativa, demonstra-se, de maneira sintética, que as premissas utilizadas não correspondem à realidade dos fatos.

O sistema de crime de responsabilidade tem a missão de substituir o processo administrativo disciplinar a que se sujeitam os servidores públicos, tendo em vista que o regime jurídico dos agentes políticos não é marcado pela hierarquia como o é o daqueles. Cumpre, também, ressaltar que de penal os crimes de responsabilidade possuem apenas o nome, uma vez que possuem natureza jurídica de infrações políticas.

De outra parte, no que concerne ao ato ilícito civil, enfatiza-se que nem sempre este dá ensejo à responsabilidade civil e que nem esta decorre sempre de um ato ilícito. Nos moldes do artigo 186 do CC, esta espécie de ato antijurídico exige a presença de dano a outrem para a sua caracterização, porém este prejuízo não precisa ser necessariamente patrimonial.

A certeza desta assertiva é atestada pelo inciso I do artigo 21 da Lei n. 8.429/92 que determina a aplicação de suas sanções de forma desvinculada da ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo em relação à pena de ressarcimento em decorrência de seu caráter pecuniário. O ato ilícito civil, consoante já destacado, pode ser classificado de acordo com as sanções que lhe são previstas pelo ordenamento em: indenizante, caducificante, autorizante e invalidante.

A natureza de ilícito civil da improbidade administrativa é ponto majoritário na jurisprudência. De maneira mais específica, podemos caracterizá-la como ato ilícito civil indenizante, em razão da necessidade de ressarcimento integral dos danos, e, concomitantemente, caducificante, em virtude da perda de direitos que ela acarreta (artigo 37, § 4º da CRFB).

À luz do que ora cientificado, resta despido de qualquer fundamento pugnar pela existência do supracitado bis in idem, uma vez que as sanções de crime de responsabilidade decorrem de infrações político-administrativas, enquanto que as de improbidade derivam de um ilícito civil.

Nessa linha de considerações, novamente se busca arrimo nas palavras de Fábio Konder Comparato, de modo a concluir este artigo com uma reflexão:

A segunda instituição fundamental do regime republicano é a abolição de todo e qualquer privilégio. (...) A etimologia da palavra privilegium trata-se de uma lex privata, ou seja, editada não no interesse público, mas em proveito particular de um indivíduo ou grupo de indivíduos. A sociedade política é a mais abrangente de todas, e deve ser organizada em função do bem comum do conjunto de seus integrantes e não de interesses próprios de alguns deles apenas. (...) Importa ressaltar o princípio republicano da igualdade proporcional no exercício de cargos públicos; ou seja, quanto maior o poder, maior deve ser a responsabilidade do seu titular. Escusa lembrar que nas falsas democracias modernas é exatamente o contrário que sucede, chegando-se, até mesmo a criar isenções penais de tipo monárquico (...)[12]. 

Referências Bibliográficas

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