RESUMO: A problemática dos limites aplicáveis ao controle jurisdicional dos atos administrativos, a par do considerável destaque que vem recebendo no meio científico, reveste-se de inquestionável relevância pragmática, sobretudo quando presente a discricionariedade na atuação administrativa, porquanto põe em choque os princípios da inafastabilidade da jurisdição e da independência das funções estatais, ambos erigidos ao patamar de valores fundamentais do Estado Democrático de Direito inaugurado pela Constituição Federal de 1988. O presente estudo, partindo de um breve encaixe propedêutico do tema dentro da disciplina Direito Administrativo, busca enfrentar de modo crítico o posicionamento que nega a possibilidade de incursão do Poder Judiciário sobre os atos administrativos praticados sob a égide da discricionariedade.

Palavras-chave: Atos administrativos. Discricionariedade. Controle jurisdicional.

1. Introdução

A inafastabilidade da jurisdição constitui direito fundamental dos indivíduos no Estado Democrático de Direito inaugurado pela Constituição Federal de 1988, com expressa consagração no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Política. De igual modo, a independência entre as funções essenciais do Estado (executiva, legislativa e jurisdicional) encontra repouso entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.

Prima facie, a leitura conjunta dessas disposições revela um aparente conflito de valores constitucionalmente tutelados, contrapondo, de um lado, a autonomia entre as funções estatais e, de outro, a escolha da função jurisdicional como ultima ratio para a solução de conflitos, inclusive daqueles decorrentes de atos administrativos e legislativos.

A aparente primazia do Poder Judiciário extraída do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, entretanto, revela apenas uma das várias faces assumidas pelo sistema de freios e contrapesos espraiado ao longo da Carta Constitucional. Aliás, desde Montesquieu (apontado como idealizador da tripartição das funções estatais), vige a máxima segundo a qual “é preciso que o poder contenha o Poder”. A eleição da jurisdição como última instância para a resolução de conflitos, em verdade, é contrabalanceada por outras espécies de controle adjudicadas aos demais poderes.

Nesse prisma, sem a pretensão de exaurir o tema, sobretudo em face da natureza deste trabalho, buscaremos no presente estudo expor, em linhas gerais, a sensível questão dos limites imanentes ao exercício do controle jurisdicional sobre atos de índole administrativa, partindo da premissa de que tais contornos nem sempre se apresentam bem delineados, sobretudo em se tratando de atos praticados sob o manto da denominada discricionariedade administrativa, verdadeira zona cinzenta que serve de pano de fundo para infindáveis divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Para tanto, analisaremos, em um primeiro momento, a essência dos atos administrativos, desde os seus pressupostos básicos de constituição até a produção plena de seus efeitos, para, ao final, incursionarmos pelo estudo da sua desconstituição através do controle jurisdicional.

2. Ato administrativo: considerações gerais.

A “teoria do ato administrativo” constitui ponto central da disciplina Direito Administrativo, sendo, por essa razão, aclamado o debate doutrinário visando à elaboração de um conceito uniforme para o instituto. Sobre esse ponto, temos que o estudo conceitual deve passar, necessariamente, pela análise dos seus elementos básicos, o que servirá, de igual modo, para diferenciar o instituto de outros afins.

Em princípio, é válido pontuar que o estudo do ato administrativo está intrinsecamente ligado à análise dos atos jurídicos em sentido amplo, tipicamente desenvolvida pelas escolas de Direito Civil, mas que, em verdade, interessa à teoria geral do direito.

Por ato jurídico entende-se todo ato humano, emanado da vontade (o que o diferencia dos fatos jurídicos), do qual decorram efeitos no mundo jurídico. Incluem-se nessa categoria todos os atos praticados com o fito de adquirir, resguardar, transmitir, modificar ou extinguir direitos. A conceituação baseia-se, pois, nos elementos sujeito, vontade e objeto, também imanentes à figura do ato administrativo.

Os traços distintivos entre os atos praticados sob a égide do Direito Privado e os de Direito Público incidem, justamente, sobre esses elementos constitutivos, precisamente sobre o sujeito e o objeto. Explica-se: os atos administrativos pressupõem a atuação de um sujeito com prerrogativas públicas e o seu objeto há de se adequar, necessariamente, ao interesse público. Temos, assim, que os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico, uma vez que constituídos, fundamentalmente, dos mesmos elementos informadores.

Postas essas premissas, podemos conceituar o ato administrativo como a exteriorização da vontade da Administração Pública, ou de quem lhe faça às vezes, sob a égide de um regime de direito público, tendente a produzir efeitos jurídicos voltados para a satisfação de determinado interesse público e passível de controle pelo Poder Judiciário.

Tal definição, a nosso ver, é a mais completa, eis que contempla as principais características dos atos administrativos, enquanto espécie de ato jurídico. Passemos à análise de cada uma dessas particularidades.

Primeiramente, a exteriorização da vontade importa à definição de ato administrativo em razão da premente necessidade de excluir-se o silêncio administrativo como uma de suas espécies. Em que pese as respeitáveis opiniões doutrinárias em sentido contrário, entendemos que o silêncio administrativo não deve ser tido como prática de ato pela Administração Pública. É bem verdade que a omissão desta, não raro, resulta na produção de efeitos jurídicos. No entanto, no silêncio inexiste qualquer manifestação formal de vontade. Não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, sim, um fato administrativo, que, à semelhança do ato administrativo, produz efeitos jurídicos, mas, independentemente de manifestação de vontade da Administração Pública.

Seguindo avante, o ato administrativo aperfeiçoa-se apenas quando praticado por sujeito capaz e competente. Como se sabe, no âmbito do direito privado a capacidade é atributo inerente aos entes dotados de personalidade jurídica, titulares de direitos e deveres. Distinguem-se a capacidade de direito (ou de fato, inerente a todos os seres dotados de personalidade jurídica) e a capacidade de exercício (ou de gozo, inerente àqueles indivíduos que preencham determinados requisitos legais para praticar, por si sós, atos da vida civil).

No direito administrativo, como já dito, a capacidade não é suficiente, exigindo-se que seja ela qualificada pelo elemento competência, que consiste no poder para a prática do ato, atribuída diretamente pela lei ao agente administrativo, de modo que os atos praticados por indivíduos não dotados de tal prerrogativa considerar-se-ão nulos.

Nesse sentido é o ensinamento de Carvalho Filho (2005, p. 81), para quem a caracterização de uma conduta como ato administrativo reclama a prática por agentes da Administração ou delegatários, enquanto sujeitos cuja manifestação volitiva está vinculada à Administração Pública. Vejamos:

Agentes da Administração são todos aqueles que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos poderes, bem como os que pertencem aos quadros de pessoas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). O único pressuposto exigido para sua caracterização é que, no âmbito de sua competência, exerçam função administrativa. Estão, pois, excluídos os magistrados e os parlamentares, quando no exercício da função jurisdicional e legislativa, respectivamente; se, entretanto, estiverem desempenhando eventualmente função administrativa, também serão qualificados como agentes da Administração, para a prática de atos administrativos.

Os agentes delegatários, a seu turno, são aqueles que, embora não integrando a estrutura funcional da Administração Pública, receberam a incumbência de exercer, por delegação, função administrativa (função delegada). Resulta daí, por conseguinte, que, quando estiverem realmente no desempenho dessa função, tais pessoas estarão atuando na mesma condição dos agentes da Administração, estando, desse modo, aptas à produção de atos administrativos. Estão nesse caso, para exemplificar, os agentes das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, e também os de pessoas vinculadas formalmente à Administração, como os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, etc.). Averbe-se, porém, que, fora do exercício da função delegada, tais agentes praticam negócios e atos jurídicos próprios das pessoas de direito privado. 

Ainda analisando o conceito de ato administrativo formulado acima, mencionamos que deve ele ser praticado sob a égide de um regime jurídico de direito público. Com isso, pretendemos sustentar que os atos dessa espécie estão sujeitos a regras e princípios jurídicos não aplicáveis aos atos regulados pelo direito privado. De outro modo, aliás, não poderíamos entender, uma vez que os atos da Administração são dotados de prerrogativas especiais, a exemplo da imperatividade, da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade, decorrentes exatamente do interesse público a ser alcançado.

Por fim, como último elemento constante da definição de ato administrativo, nos referimos à possibilidade de controle jurisdicional. Em virtude da importância evidente de tal debate dentro da temática alvo do presente trabalho, dedicaremos tópico exclusivo para seu perfeito intelecto, bastando, por ora, a simples menção à sujeição desses atos ao crivo do Poder Judiciário, com fundamento na inafastabilidade da jurisdição.

3. Discricionariedade e vinculação como fatores influentes no controle jurisdicional dos atos administrativos

O Poder Público, no exercício da função administrativa, pode ter sua liberdade de conduta disciplinada legalmente, de maneira mais ou menos rígida. Nesse particular, distinguem-se os atos administrativos em discricionários e vinculados. Dita subdivisão, saliente-se desde logo, constitui ponto de passagem obrigatória no estudo do controle jurisdicional dos atos da Administração Pública, consoante passamos a expor.

Atos vinculados são aqueles em que a Administração Pública deve agir em estrito cumprimento à tipificação legal objetiva, como único comportamento admissível. A lei fixa todos os passos da conduta administrativa sem deixar margens para o arbítrio dos administradores. Não são cabíveis, pois, quaisquer manifestações subjetivas. Já os atos discricionários, pelo contrário, são aqueles em que a lei oferece certa margem de liberdade para análise da conveniência e oportunidade pela Administração Pública, em face das circunstâncias concretas do caso. Aqui se impõe o dever/faculdade da Administração de utilizar critérios próprios para avaliar ou decidir a melhor alternativa para a satisfação do interesse público.

O fundamento para tal distinção reside na impossibilidade de o legislador prever todas as situações em que haverá a Administração Pública de interferir. Por outro lado, a distância entre o legislador e o caso concreto impede a perfeita visualização da conveniência e da oportunidade para a prática dos atos administrativos, resultando daí a incerteza acerca da eficácia de um regramento feito em abstrato. Nesse sentido, aliás, é o lúcido ensinamento de Di Pietro (2003, p. 206), a seguir transcrito:

[...] a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinâmica do interesse público exige flexibilidade de atuação, com a qual pode revelar-se incompatível o moroso procedimento de elaboração das leis.

De se ponderar, entretanto, que a discricionariedade não institui total autonomia para o administrador, e nem poderia, sob pena de descambar para um inevitável abuso de poder. O primeiro filtro para aferir-se a legitimidade da atuação discricionária, portanto, sempre residirá na análise da legalidade da conduta administrativa ou, em termos mais precisos, na aferição da adequação do agir discricionário aos contornos estabelecidos pela lei em abstrato.

O simples fato de a lei outorgar discricionariedade para a prática de determinados atos pela Administração Pública não implica concluir, necessariamente, que o caso concreto admitirá, também, essa discricionariedade. Situações haverá em que, não obstante haja previsão in abstracto na norma de variadas medidas aplicáveis, apenas uma delas será admissível como propícia a atingir a finalidade pública. Nesses casos, pode-se afirmar que há discricionariedade assegurada a nível legal, mas não no caso concreto.

A explicação para tal fenômeno é óbvia. Se a lei fixou caminhos distintos a serem seguidos pelo administrador, o fez porque não foi capaz de prever qual a medida mais conveniente e oportuna a ser aplicada in concreto, competindo, dessa forma, ao administrador densificar a mens legis, sempre com fincas no interesse público. A variedade de soluções contidas na lei, portanto, não pressupõe que todas elas sejam viáveis para atingir a finalidade dos atos administrativos, mas, sim, que dentre aquelas condutas haverá uma que sirva a tal desiderato.

Não é concebível, pois, emprestar à discricionariedade um caráter absoluto, notadamente porque, ao exercê-la, o agente o faz por meio de atos infralegais. Tudo aquilo que está abaixo da lei e a esta deve observância, por óbvio, não se reveste de autonomia irrestrita. Assim, torna-se possível determinar-se os limites em que a discricionariedade deve ser exercida.

Conforme leciona, com razoável linearidade, a doutrina pátria, o exame dos limites impostos à discricionariedade administrativa pode ser efetivado tomando como ponto de partida os elementos constituintes do ato administrativo (sujeito, forma, finalidade, objeto e motivação), a partir dos quais revela-se possível extrair uma maior ou menor autonomia da Administração Pública em face das previsões normativas.

Em princípio, quanto ao sujeito nada há para se discutir acerca da discricionariedade ou vinculação, uma vez que, conforme já delineado, os atos administrativos reputar-se-ão válidos tão-somente quando praticados por agentes administrativos competentes para tanto. Assim, a prática dos atos administrativos está diretamente vinculada à atribuição de competência legal.

No que diz respeito à forma e à finalidade dos atos administrativos, embora admitamos, com amparo em doutrina majoritária, que constituem elementos vinculados, algumas considerações merecem ser tecidas.

Iniciando pelo elemento forma, tem-se que, diversamente do Direito Privado, onde vige o princípio da liberdade, no Direito Público a regra é a aplicação do princípio da solenidade, com vistas a garantir um mínimo de segurança aos administrados, enquanto beneficiários diretos da administração pública. Diante disso, como regra geral, tem-se que os atos administrativos devem solenemente assumir a forma escrita. Contudo, é válido pontuar que, em situações excepcionais, a exteriorização do ato pode se realizar por outros meios, a exemplo de gestos (no caso dos guardas de trânsito) ou sinais (semáforos e placas rodoviárias de sinalização), sem que essa diversidade, a nosso ver, desvirtue a natureza vinculada desse elemento.

Lado outro, no que pertine ao elemento finalidade, deve ele ser analisado sob duas acepções distintas: uma ampla, que corresponde ao interesse público de modo geral, e uma restrita, que se refere ao fim específico que o ato busca realizar. Esta última face da finalidade será sempre vinculada, uma vez que os atos administrativos devem ser praticados para atingir os fins especificados em lei. Já quando analisada em seu sentido amplo, a finalidade goza de relativa margem de discricionariedade, eis que a satisfação do interesse público, dada a evidente indeterminação desse conceito, pode ser buscada por meios diversos, competindo ao administrador agir com discernimento para aferir o momento oportuno para atingi-la.

Sobre esse ponto, é esclarecedora a lição de Di Pietro (2003, p. 207), para quem a finalidade dos atos administrativos, em seu sentido mais amplo, é discricionária

[...] porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, moral, segurança, bem estar. Quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins serão alcançados, haverá discricionariedade administrativa.

A despeito dessa discricionariedade, cabe aqui mais uma vez o alerta de que a lei, ainda que o faça por meio de conceitos vagos ou imprecisos, delimita a finalidade a ser atingida pelo agente público. A atividade administrativa está, por excelência, subordinada ao cumprimento de interesses traçados fora do âmbito da Administração, vez que instituídos pelo Legislativo. Diante disso, não satisfeita a finalidade que justificou a atividade administrativa, tem-se que não restará atingida a adequação necessária entre o ato e a lei, resultando daí a invalidade.

A maior margem de discricionariedade na prática dos atos administrativos reside, sem dúvidas, nos elementos motivo e objeto, seja pela necessária interligação entre ambos, seja pela impossibilidade de previsão em lei de todas as situações que reclamem intervenção.

Com efeito, a manifestação de vontade da Administração Pública está inevitavelmente ligada a fatores de natureza fática ou jurídica, de modo que não se concebe a prática de atos sem que se possa delimitar racionalmente o motivo de ordem externa capaz de impulsioná-lo. Assim, o motivo, uma vez que antecede à prática do ato, pode ou não estar vinculado à lei.

Diz-se que haverá vinculação sempre que a lei previr, clara e objetivamente, o fato que ensejará a manifestação administrativa. Por outro lado, quando a lei não delinear a situação fática, mas, sim, transferir ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo, estaremos diante da discricionariedade. Mais uma vez não vemos como não invocar a doutrina de Di Pietro (2003, p. 208), que exemplifica, com maestria, as hipóteses de discricionariedade quanto ao motivo, da seguinte forma:

O motivo será discricionário quando: 1. a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração; é o que ocorre na exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo de provimento em comissão (exoneração ad nuttum); não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato; 2. a lei define o motivo utilizando definições vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar ‘falta grave’ ou ‘procedimento irregular’, sem definir em que consistem;

No ponto, não devemos olvidar da aplicação da “Teoria dos Motivos Dominantes”, construção segundo a qual a validade dos atos administrativos está diretamente vinculada aos motivos indicados pelo administrador como fundamento, de forma que, inexistentes esses, estará o ato eivado de nulidade. O controle dos atos administrativos exercido sobre o elemento motivo, portanto, alcança não só a aferição da adequação do ato à lei, mas também a necessária correlação da conduta administrativa com os fundamentos fáticos ou jurídicos que embasaram a sua prática.

Por fim, quanto ao objeto, a atividade administrativa será vinculada nas situações em que o Administrador tenha que se limitar à previsão legal. Do contrário, será discricionária quando restarem diversos resultados admitidos perante o ordenamento jurídico vigente a serem obtidos, a critério do agente. Repise-se que essa discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade. O agente que age com essa postura agride a ordem jurídica e, por conseguinte, seu ato será passível de correção judicial.

Do exposto, conclui-se que, sendo a atuação administrativa exercida de forma vinculada ou discricionária, o princípio da legalidade, em maior ou menor grau, servirá de parâmetro para o controle jurisdicional, uma vez que, mesmo quando resguardada margem de liberdade ao agente público, deverá a discricionariedade ser exercida dentro do espaço de conformação aberto pela lei.

4. Controle jurisdicional dos atos administrativos fundado na legitimidade

É princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio, consagrado em nível constitucional, a inafastabilidade da jurisdição. Com efeito, reza o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Depreende-se desse axioma que nem mesmo a lei poderá excepcionar a análise jurisdicional dos atos que possam resultar em violação ou ameaça a direito, seja de quem provier.

Conforme restou assentado no tópico anterior, a maior ou menor vinculação dos atos administrativos à lei determinará a extensão do controle a ser realizado pelo Poder Judiciário. Quanto aos atos vinculados, não restam dúvidas, o controle jurisdicional deve se restringir ao aspecto da legalidade, como forma de garantir a completa adequação aos padrões da determinação legal correlata. A dificuldade reside, pois, em conciliar a inafastabilidade da jurisdição com o exercício do poder discricionário a cargo da Administração Pública.

A necessidade de um controle mais efetivo sobre os atos praticados sob a égide da discricionariedade remonta à margem de liberdade concedida pela lei ao agente para analisar o mérito administrativo na prática de seus atos, sopesando os critérios de conveniência e oportunidade para adotar a solução mais adequada à finalidade pública. Embora seja admitida tal liberdade, já foi dito que a atuação do gestor não é absolutamente independente da vontade legal e, por conseguinte, do controle judicial.

A esse respeito, doutrina e jurisprudência pátrias têm evoluído para admitir não só o controle fundamentado na legalidade estrita, passando a acolher também como válido o controle de legitimidade dos atos administrativos, utilizando como parâmetro a legalidade em sentido amplo, de modo a considerar ilegítimo o ato que contrarie outros valores ínsitos à Administração Pública, tais como a moralidade, a eficiência, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Com efeito, a moralidade – valor tão caro à Administração Pública quanto a legalidade, eis que igualmente consagrada dentre os princípios do art. 37 da Carta Magna – constitui verdadeiro requisito de validade do ato administrativo. Vale dizer, o controle exercido sobre um ato que contrarie a moral administrativa não implica incursão sobre a oportunidade ou conveniência, mas, sim, sobre a legitimidade da conduta.

Disso decorrem duas consequências lógicas: a primeira, reside em que a extinção do ato com fundamento na imoralidade se fará por meio de anulação, e não de mera revogação (o ato lesivo à moralidade é nulo, e não inconveniente ou inoportuno). A segunda, é a de que o controle poderá ser efetuado tanto pela administração pública, quanto, em última instância, pelo Poder Judiciário.

A propósito, a possibilidade de o Poder Judiciário sindicar a moralidade dos atos administrativos tem respaldo em norma constitucional permissiva, precisamente no art. 5º, inciso LXXIII, da Carta Magna, por força do qual se atribui a qualquer cidadão a legitimidade para propor Ação Popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. Dúvidas não remanescem, pois, quanto à viabilidade do controle jurisdicional sobre a moralidade dos atos administrativos, o que consubstancia verdadeiro controle de legitimidade.

Idêntico raciocínio é extensível à fiscalização a ser exercida sobre a eficiência da atuação administrativa. Essa ideia, saliente-se, decorre diretamente da consagração do princípio da eficiência no art. 37 da Constituição Federal, de forma a garantir que eventual ineficiência da administração pública possa ser submetida a controle jurisdicional. Com essa conclusão concordam Alexandrino e Paulo (2015, p. 23):

É importante observar que a atuação da administração pública, quanto à sua eficiência, está sujeita, ao menos em tese, a controle judicial. Assim é porque o princípio da eficiência é um princípio administrativo expresso, logo, a verificação de sua observância integra o controle de legitimidade, e não de mérito administrativo. Dessa forma, um ato administrativo ineficiente é ilegítimo, o que poderá ensejar a sua anulação - pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário - ou a responsabilização de quem o praticou, se constatado que da anulação resultaria prejuízo ainda maior ao interesse público.

Com ainda mais veemência, doutrina e jurisprudência pátrias têm sustentado que a atuação discricionária da administração pública deve se manter dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sob pena de afigurar-se ilegítima e, por conseguinte, passível de anulação. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando transplantados para o Direito Administrativo, encontram aplicação destacada no controle de atos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou, ainda, imposição de sanções administrativas.

Consoante ensinam Alexandrino e Paulo (2015, p. 231), “se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato - o que implicaria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas sim a sua validade. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado”.

De fato, diante de situações concretas que permitam a ponderação entre os meios utilizados pela Administração Pública e os fins por ela perseguidos, não temos dúvida de que caberá ao Poder Judiciário, desde que provocado, analisar se as restrições impostas pela administração pública são adequadas, úteis e necessárias ao interesse público, a partir dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, em se verificando que o ato pode implicar limitações ou sanções inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais, determinar sua anulação.

Nesse sentido, aliás, é o precioso ensinamento de Mello (2003, p. 822), que delineia, com perfeição irretocável, a possibilidade de controle jurisdicional sobre a razoabilidade do ato discricionário:

Para ter-se como liso o ato não basta que o agente alegue que operou no exercício da discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em conseqüência desta avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providência tomada com apoio em regra outorgadora de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, a toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstâncias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. Ou seja, o mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento profligado em juízo não seria razão bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial.

A concessão de discricionariedade ao administrador, desse modo, não é feita de maneira absoluta, de sorte que apenas devem escapar ao controle jurisdicional aqueles atos em que a análise do caso concreto não permita reconhecer, de maneira incontroversa, a melhor solução a ser adotada pelo administrador, dentro das possibilidades abertas pela lei. Somente nessas hipóteses estaremos diante de genuína discricionariedade administrativa. Nos demais casos, embora assegurada margem de escolha ao agente público, a atuação in concreto revelar-se-á vinculada, sempre que uma única solução se mostre viável para alcançar os fins predispostos pela norma, a partir de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade.

A esse respeito, pedimos vênia para mais uma vez nos curvarmos ao brilhante escólio de Alexandrino e Paulo (2016, pág. 246/247), de acordo com quem,

É sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata de controle de mérito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou a proporcionalidade é um ato ilegítimo (não é meramente inconveniente ou inoportuno), e deve ser anulado (não é cabível cogitar a revogação de um ato, sob o fundamento de que ele seja desarrazoado ou desproporcional). Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os limites legais do mérito administrativo, praticando, por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimidade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência administrativas, que é sempre exclusivo da própria administração pública).

Na jurisprudência pátria, ainda que timidamente, é possível encontrar posicionamentos no sentido de que a discricionariedade administrativa não se revela intangível pelo Poder Judiciário, sobretudo nas hipóteses em que a atuação estatal se mostre contrária à razoabilidade e à proporcionalidade. A esse respeito, já se colacionam interessantes julgados admitindo a correção dos atos praticados por Bancas Examinadoras em concursos públicos, em que pese a discricionariedade técnica inerente a esses órgãos. Confiram-se, à guisa ilustrativa, os seguintes excertos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JURISDICIONAL. ANÁLISE DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE. VÍCIO EVIDENTE. UNIÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. APELAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. (…) 3. "Mesmo no que diz respeito aos chamados elementos de mérito do ato administrativo, no que se incluiria a tarefa de elaboração e correção de questões de concurso público - conduta, em tese, inserida no âmbito da discricionariedade do administrador -, não se pode concluir, a priori, pela completa exclusão do ato ao controle judicial de sua legitimidade. Isto porque, como assevera toda a doutrina administrativista, mesmo esses atos discricionários são sindicáveis pelo magistrado, à vista da provocação da parte interessada, seja no que concerne aos seus eventuais elementos vinculados (competência, forma e finalidade), seja quanto à sua proporcionalidade interna (correlação entre causa, meios e fins), seja no tocante à razoabilidade da medida adotada frente às circunstâncias do caso concreto, seja, ainda, no que diz respeito à obediência aos limites hermenêuticos dos termos plurissignificativos eventualmente utilizados pela lei outorgadora da competência." 4. "Conforme se infere da mesma jurisprudência, admite-se como válida e necessária a sindicabilidade judicial na matéria sempre que se verificar alguma das seguintes hipóteses: a) manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade no atuar administrativo, por ofensa direta a algum dispositivo de lei ou da Constituição; b) inobservância das normas regulamentares do certame previstas no edital correspondente; e c) evidente erro material na formulação das questões ou nas respostas (gabarito) oferecidas pela comissão organizadora, ou, ainda, na contagem das notas atribuídas ao candidato." 5. Na hipótese, atendendo ao comando da questão nº 38 da prova tipo 1; questão nº 38 da prova tipo 2; questão 39 da prova tipo 3; questão 39 da prova tipo 4 e questão 40 da prova tipo 5, que está em consonância com a Lei nº 9.784/99, a única resposta correta seria a letra "C". Todavia, a banca examinadora considerou, equivocamente, como certa a letra "D". Assim, tal vício merece ser saneado pelo Judiciário, em atenção aos princípios constitucionais da legalidade e da inafastabilidade do controle jurisdicional. 6. Apelação não provida. (AC 572811 (00069212620124058100), Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 01/12/2014 - Página: 225)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO DE CANDIDATO. PRETENSÃO DE REVISÃO DO RESULTADO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA./ A argumentação de que ao Poder Judiciário não é permitido avaliar o conteúdo de resposta de questão em concurso público tem a mesma natureza daquela segundo a qual o juiz não pode ingressar no campo próprio da discricionariedade (discricionariedade técnica) do administrador./ A reprovação de candidato em concurso público subsume-se no conceito de ato administrativo./ O conteúdo do ato administrativo, ainda que o ato classificado como discricionário, está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério de razoabilidade./ O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa; no caso de um concurso, se a banca examinadora elegeu como padrão a melhor resposta para a questão, mas cabe-lhe ponderar (quando for o caso, mediante instrução probatória) se o ato conteve-se dentro de limites aceitáveis. Na dúvida sobre se o ato está ou não dentro do razoável, deve optar por sua confirmação, preservando a solução dada pela banca examinadora.

A barreira que tem sido oposta ao controle judicial do ato de formulação e correção de provas, sob o rótulo de preservação da discricionariedade da Administração, atende, na realidade, ao objetivo prático de evitar a inundação do Poder Judiciário com litígios dessa natureza, de difícil exame, pela quantidade e porque dependentes da apreciação de matérias altamente especializadas. A verdadeira razão é uma suposta impossibilidade material, não impossibilidade jurídica.

Caberá ao ora apelante o ônus de demonstrar, mediante perícia ou outro meio apropriado, que a opção eleita pela banca examinadora está fora dos limites da razoabilidade, resultando a dúvida em seu prejuízo. A dificuldade que terá nessa empreitada não pode ser considerada, a priori, impossibilidade jurídica do pedido. Reforma de sentença em que foi indeferida a petição inicial. Apelação provida. (grifamos)

(Tribunal Regional Federal da 1a Região AC 2001.36.00.010081-9/MT, relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 20/03/2006)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO CORREÇÃO DAS PROVAS DO EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO. ART. 5º, XXXV, DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

1. A vedação quanto à impossibilidade de análise dos critérios de correção de provas pelo Poder Judiciário deve ser relativizada, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteção do seu direito.

2. Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos.

3. O mérito do ato administrativo está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério da razoabilidade. O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padrões médios, de limites aceitáveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulação. (AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 25/11/2004).

4. Comprovado, no caso, que houve falha no procedimento adotado para correção da peça processual aplicada na prova prático-profissional realizada pelo impetrante, ante a inobservância aos princípios da razoabilidade, da motivação e da fundamentação, impõe-se a anulação da correção, para que nova apreciação seja realizada.

5. Apelação a que se dá parcial provimento. (grifamos)

(TRF.1- Processo: AMS 2005.34.00.020803-0/DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Órgão Julgador: OITAVA TURMA Publicação: 23/11/2007 DJ p.239 Data da Decisão: 13/11/2007 )

Diante de todos esses argumentos, nos resta arrematar este tópico com a conclusão de que a discricionariedade administrativa consiste em espécie de poder demarcado, que possui contornos impostos não só pela legalidade, mas também por outros princípios de observância obrigatória pela administração pública, sobretudo os da moralidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja violação poderá dar ensejo à atuação corretiva do Poder Judiciário, com esteio no denominado controle de legitimidade.

5. Conclusão

As reflexões até aqui expendidas descambam na inevitável conclusão de que não mais se sustenta o entendimento, por demais conservador e obsoleto, segundo o qual a discricionariedade que reveste determinados atos administrativos constitui asilo impenetrável pela atuação corretiva do Poder Judiciário.

A uma, porque o agir administrativo, ainda que revestido de relativa margem de discrição, continuará adstrito aos contornos estatuídos pela legalidade, devendo, por essa razão, ser corrigido sempre que extrapole o espaço de conformação legal. A duas, porque não se justifica a perpetuação de condutas administrativas que, embora aparentem conformidade com a lei em sentido estrito, findem por afrontar valores igualmente imprescindíveis ao bom funcionamento da administração pública, a exemplo da moralidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por óbvio, não se pretende aqui defender uma incursão ilimitada e arbitrária do Poder Judiciário na esfera de atribuições subjetivas da Administração Pública. O controle jurisdicional, desde que exercido com isenção e racionalidade, como é de ordem, não elimina a discricionariedade administrativa quando se detém à aferição da adequação dessa atividade às prescrições da lei e dos demais princípios imanentes à administração pública.

O que buscamos é refutar a tese, a nosso ver perigosa, segundo a qual a discricionariedade administrativa constitui barreira intransponível ao controle jurisdicional. Discricionariedade, como já dito, não se confunde com liberdade absoluta, de modo a repelir qualquer forma de controle.

Além do mais, não se pode descuidar da possibilidade de que os agentes públicos, quer por equívoco, quer por má-fé, incorram em desvio de finalidade ou abuso de poder capazes de lesar o interesse público, de sorte que negar cegamente a possibilidade de correção jurisdicional constituiria providência muito mais nefasta do que uma suposta afronta à autonomia das funções estatais.

Em outros termos, no conflito entre a necessidade de correção judicial de ilegalidades praticadas por agentes públicos e a necessidade de assegurar-se discricionariedade à atuação administrativa, temos que deve prevalecer a primeira, seja em razão da natureza fundamental do princípio da inafastabilidade da jurisdição, seja porque o poder discricionário é demarcado pela legalidade e por valores outros dignos de consideração.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 23ª Edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo. São Paulo: Edijur, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administratvo. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adílson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

_______. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. A discricionariedade administrativa à luz do princípio da eficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.