RESUMO: O presente trabalho, resultado de pesquisas jurídicas em diversas obras e autores, versa sobre tema muito relevante no estudo da responsabilidade civil estatal. Desenvolve-se um raciocínio acerca da responsabilidade estatal por conduta administrativa omissiva. Para tanto, faz-se uma abordagem histórica, de modo a demonstrar a evolução do tempo, trazendo à baila as teorias adotadas no sistema jurídico pátrio, objetivistas e subetivistas. Outrossim, através de uma investida doutrinária e jurisprudencial, busca-se demonstrar o sobrepujo atual da doutrina objetivista, concluindo que mesmo quanto à conduta omissiva estatal deve ser aplicada a teoria do risco administrativo para fins de responsabilidade civil pública.

Palavras chave: Responsabilidade Civil. Omissão. Risco. Administrativo. Responsabilidade. Objetiva.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Assim como qualquer outro ente personificado, o Estado, na qualidade de pessoa jurídica de direito público interno[1], possui capacidade autônoma, o que lhe implica o reconhecimento de direitos e deveres, consequentemente[2]. Neste sentido, vejamos o que leciona Sílvio Venosa: “Como pessoa, o ente ora tratado pode gozar de direitos patrimoniais (ser proprietário, usufrutuário etc.), de direitos obrigacionais (contratar) e de direitos sucessórios, pois pode adquirir causa mortis[3].”

É neste sentido, pois, que causando dano a alguém, nos termos do art. 927 do Código Civil[4], estará a pessoa jurídica responsável a indenizá-la de forma reparatória. Outrossim, de forma mais específica e explícita, nosso Código Privado prevê em seu art. 43 o seguinte: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.[5]”

De modo a arrematar a responsabilidade reparatória das pessoas jurídicas, eis o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves:

Toda pessoa jurídica de direito privado, tenha ou não fins lucrativos, responde pelos danos causados a terceiros, qualquer que seja a sua natureza e os seus fins (corporações e fundações). Sobreleva a preocupação em não deixar o dano irressarcido. Responde, assim, a pessoa jurídica civilmente pelos atos de seus dirigentes ou administradores, bem como de seus empregados ou prepostos que, nessa qualidade, causem dano a outrem.[6]

Muito bem, demonstrada a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de forma geral, no que diz respeito ao Estado, sua responsabilidade deflui especificamente do art. 37, §6º da Constituição Federal vigente, a qual estabelece o seguinte:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.[7]

Esta é a denominada responsabilidade extracontratual, ou seja, aquela que se origina de relações do dia-a-dia, e ocasionam danos sem a existência de contrato entre as partes, mas provenientes da própria convivência diuturna, ou seja, da direta violação de uma norma jurídica que rege as relações sociais, causando dano a outrem[8].

Giro diverso, apesar de o Poder estatal ser uno, sabido e ressabido que suas funções são divididas entre três pilares: o Judiciário, o Legislativo e o Executivo, cabendo a este último, por excelência a atividade administrativa[9], ressalvando, porém, que os demais “poderes” também exercem tal atividade de forma secundária.

A função administrativa estatal, por sua vez, é “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob o regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica[10].”

Destarte, feito estes delineamentos, o presente trabalho buscará uma análise crítica quanto à condução jurídica atual dos Tribunais e doutrina pátrios no que diz respeito à responsabilidade civil estatal por omissão no exercício de sua função administrativa.

RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSÃO ADMINISTRATIVA

Conforme asseveramos, o tema do presente trabalho diz respeito à análise da responsabilidade estatal por sua omissão administrativa. Entretanto, antes de adentrarmos ao ponto central, necessário fazermos uma pequena viagem histórica sobre a própria responsabilidade civil, de modo a refletirmos sobre o objeto do estudo, entendendo suas origens e pontuando alguns caminhos traçados no transcorrer dos tempos.

As teorias podem ser divididas em: a) teoria da irresponsabilidade; b) teorias civilistas (que abrangem as teorias dos atos de império e de gestão e da culpa civil); e c) teorias publicistas (que abrangem as teorias da culpa administrativa e do risco administrativo). Tal divisão é encartada pela professora Di Pietro[11].

A teoria da irresponsabilidade é oriunda dos Estados Absolutistas, premiando o Estado com a irresponsabilidade de suas condutas no exercício de qualquer de suas funções. Segundo esta teoria, o Estado jamais seria responsabilizado por atos danosos, sejam comissivos ou omissivos, pois o Rei não erra (the King can do no wrong)[12].

Em seguida, com a evolução social (liberalismo) e do pensamento jurídico, mencionada teoria não mais se sustentava, neste diapasão surgiram então as teorias civilistas, segundo as quais haveria reconhecimento do dever reparatório do ente público através da noção da culpa, elemento que regia (e ainda rege) a responsabilidade civil privada.

Num primeiro momento distinguiram-se os atos de império (atos coercitivos estatais, provenientes da atividade das funções públicas propriamente ditas) dos atos de gestão (nos quais, Estado e particular atuavam em uma mesma linha, com interesses semelhantes), implicando apenas a estes últimos o dever reparatório, pois remanescia a ideia de que nos atos de império, com caráter predominantemente público, inexistia erro do Rei[13]. Permanecendo a incolumidade indenizatória na imensa maioria dos atos do Estado, surgiu a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, a qual abandonou por completo a teoria da irresponsabilidade. Segundo essa teoria a:

Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto[14].

Para a verificação da responsabilidade estatal nestes casos, necessária a prova da culpa civil em sentido amplo, o que se demonstrava por demais penoso às vítimas dos danos, e de certo modo impossível face à superioridade estatal nas relações com os vassalos. Sendo assim, surgiram as teorias plubicistas.

A primeira teoria publicista é da culpa administrativa, segundo a qual não é necessária a prova de uma culpa individual, mas tão somente faz-se mister a demonstração da culpa da administração no desenvolvimento de suas atividades ou a falta do serviço[15], a qual por sua vez pode manifestar-se através da “inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Em qualquer dessas formas, a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa, ainda que atribuída ao serviço da Administração.”[16] Esta teoria recebe ainda a denominação de culpa anônima.

A segunda teoria publicista é a do risco administrativo, a qual dispensa qualquer análise quanto à culpa na conduta administrativa, sendo necessária a demonstração tão somente do nexo de causalidade entre a conduta estatal e do dano sofrido por outrem[17].

Tal teoria surgiu do reconhecimento do Estado como ente superior e poderoso diante das relações pessoais, o qual atua devendo arcar com os riscos de sua má atuação perante a sociedade, ou seja, o risco administrativo[18].

Por fim, há ainda duas outras teorias ventiladas pela doutrina, e que se encontram fora da classificação supra proposta: do risco integral (segundo a qual o Estado deveria ser responsabilizado em situações excepcionalíssimas sem sequer demonstração de nexo causal) e do risco social (que responsabilizaria toda a sociedade por qualquer dano causado ao indivíduo)[19] , as quais, apesar de atuais, refogem ao presente trabalho.

Apresentadas as teorias de responsabilidade estatal que se sucederam no decorrer dos tempos, salutar identificar quais (ou qual) teorias são aplicadas no direito brasileiro para responsabilizar a administração pública por atos danosos.

O fato é que o dispositivo que trata da responsabilidade administrativa do Estado em nosso ordenamento jurídico é art. 37, §6º da Constituição Federa de 1988, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público e aquelas de direito privado que prestem serviço público, serão responsáveis pelos danos causados pelos seus agentes, desde que atuando nesta qualidade, fixando ainda a forma do reembolso estatal perante o agente responsável pelo dano[20]. Semelhante disposição brota do art. 43 do Código Privado de 2002[21], colacionado supra.

Destarte, observa-se que para a responsabilização estatal diante de atos administrativos deve-se aplicar a teoria do risco administrativo, ou seja, da responsabilidade objetiva, sendo este o entendimento também do Supremo Tribunal Federal[22] e da doutrina[23]. Contudo, há tratamento diverso nos casos de ação e omissão estatal por parte da doutrina e jurisprudência pátrias. Enquanto que para o primeiro caso vale a modalidade de responsabilização indicada, quando o dano é proveniente de omissão administrativa o entendimento é diverso.

Boa parte da doutrina, principalmente a de cunho originariamente público, assim como nossos Tribunais, tem defendido e reconhecido que nos casos em que houver dano a jurisdicionados por conduta omissiva administrativa estatal, deve-se realizar a averiguação da culpa administrativa, aplicando-se a teoria da culpa anônima ou falta de serviço, a qual abordamos supra.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe imputa obstar ao evento lesivo[24].

No mesmo sentido posiciona-se José dos Santos Carvalho Filho, citando inclusive vários trechos da obra do mestre acima[25]. Parte da jurisprudência pátria por sua vez, conforme indicamos, também segue este entendimento. Eis julgado do Supremo Tribunal Federal exigindo a demonstração de culpa em casos de omissão administrativa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MATÉRIA FÁTICA. Súmula 279-STF. I. - A análise da questão em apreço demanda o reexame de matéria de fato, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279-STF). II. - Morte de detento ocasionada por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. III. - Agravo não provido[26].

Ressalte-se que a culpa a ser demonstrada é genérica, não necessitando imputar a culpa específica ao agente estatal, mas sim a denominada culpa administrativa, que deflui da falta de serviço devido a ser prestado pelo ente Estatal.

Em sustentáculo a este entendimento a nosso ver distorcido, alegam os partidários da aplicação da teoria da culpa anônima ou falta de serviço nos casos de danos por omissão estatal, que o art. 37, §6º da CF/88 regularia apenas os casos de conduta administrativa positiva, e não a responsabilidade do ente público de forma genérica, ou seja, por ação e omissão, motivo pelo qual, nos casos de omissão deve a responsabilidade estatal ser averiguada diante da regra geral do ordenamento jurídico, qual seja, a culpa[27], e na especificidade a culpa administrativa, ou culpa anônima.

Em contra partida, há parte crescente da doutrina, e inclusive vestígios iniciais na própria jurisprudência, que abandonam o entendimento civilista quanto à responsabilidade por omissão.

Eis o que leciona Rodolfo Pampolha Filho e Pablo Stolze Gagliano: “De fato, parece-nos que, sem sombra de qualquer dúvida, a responsabilidade civil prevista na Constituição Federal de 1988 é essencialmente objetiva, prescindindo da idéia de culpa como pressuposto para a obrigação de indenizar[28].”

No mesmo sentido, de forma mais contundente, e após fazer um levantamento extensivo do pensamento de diversos outros autores renomados, Yussef Said Cahali ensina:

Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional – concordes todos, doutrina e jurisprudência em considera-la como tal – se basta com a verificação do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administração Pública e o evento danoso verificado como consequência; o ato do próprio ofendido ou de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, argüidos como causa do fato danoso, impediriam a configuração do nexo de causalidade (assim, então, rompido) elidindo, daí, eventual pretensão indenizatória[29].

De forma expressa, fazendo um estudo sobre a obra de Celso Antônio Bandeira de Melo, e logo em seguida demonstrando os pontos tênues dos argumentos do publicista e reconhecendo a responsabilidade objetiva por conduta administrativa omissiva da administração temos o ensinamento de João Agnaldo Donizete Gandini e Diana Paola da Silva Salomão:

Ademais, o ensinamento de Celso Antonio baseia-se em que, para ele, a conduta omissiva da Administração é sempre ilícita. Parte da idéia de que a responsabilidade do Estado nasce do fato de que este, tendo o dever de agir, não agiu. Logo, descumpriu um dever legal; agiu ilicitamente. Ora, mesmo firmado tal entendimento – e parece ser este o predominante -, não estaria afastada a responsabilidade objetiva da Administração omissa. A responsabilidade continuaria sendo objetiva, por força de disposição constitucional expressa, cabendo ao lesado demonstrar a conduta [no caso, omissiva] do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre eles, e, àquela, demonstrar que não tinha o dever legal de agir, ou que, o tendo, não deixou de agir ou, ainda, que está presente qualquer das excludentes de responsabilidade, o que afastaria a obrigação de indenizar. Note-se que não é necessário transmudar a responsabilidade objetiva em subjetiva para que a Administração se desvincule do dever de indenizar; basta que esta demonstre que não tinha o dever de agir e que, portanto, sua conduta não foi, do ponto de vista jurídico, causa do evento danoso[30].

Ora, o que podemos constatar das lições supra colacionadas é a insatisfação interpretativa e quanto à interpretação apresentada pelos defensores da teoria da falta de serviço para responsabilizar a Administração quando da ocorrência de danos por sua omissão, sendo o maior alvo das críticas Celson Antônio Bandeira de Mello.

O ensinamento do publicista, ao reconhecer a responsabilidade subjetiva do Estado por omissão administrativa, possui inegável talento interpretativo, conduzido por inegável preocupação de imputação ao Estado como agente reparador universal, questão refutada inicialmente per si, pasmem, quando reconhece que o Estado só responderá por omissão quando tiver dever legal de agir e se mantiver inerte, e também pelo restante da doutrina objetivista, que inclusive chega a distinguir os tipos de omissões para enfim responsabilizar o Estado quando da ocorrência de alguma delas, in verbis:

É preciso ainda distinguir omissão genérica do Estado (item 77) e omissão específica. Observa o talentoso jurista Guilherme Couto de Castro, em excelente monografia com que brindou nosso mundo jurídico, “não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir (A responsabilidade civil objetiva no Direito Brasileiro, Forense, 1997, p. 37). Mas afinal de contas, qual a distinção entre omissão genérica e omissão específica? Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado[31].

Por fim, em irreparável julgado no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello relatou decisão na qual restou reconhecida a responsabilidade objetiva estatal nos casos de omissão administrativa, trazendo no corpo do voto citação dos diversos autores aqui mencionados e demonstrando seu pleno convencimento quanto ao tema. É certo que o julgado diz respeito tão somente a casos ocorridos em hospitais públicos, contudo, demonstra a evolução no entendimento jurisprudencial no sentido de acolher a doutrina objetivista nos casos de conduta negativa da Administração pública:

E M E N T A: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - ELEMENTOS ESTRUTURAIS - PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - INFECÇÃO POR CITOMEGALOVÍRUS - FATO DANOSO PARA O OFENDIDO (MENOR IMPÚBERE) RESULTANTE DA EXPOSIÇÃO DE SUA MÃE, QUANDO GESTANTE, A AGENTES INFECCIOSOS, POR EFEITO DO DESEMPENHO, POR ELA, DE ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM HOSPITAL PÚBLICO, A SERVIÇO DA ADMINISTRAÇÃO ESTATAL - PRESTAÇÃO DEFICIENTE, PELO DISTRITO FEDERAL, DE ACOMPANHAMENTO PRÉ-NATAL - PARTO TARDIO - SÍNDROME DE WEST - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESSARCIBILIDADE - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o "eventus damni" ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. - Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recém-nascidos). - Filho recém-nascido acometido da "Síndrome de West", apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica, decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido[32].

CONISDERAÇÕES FINAIS

Feitas essas considerações, inevitável reconhecermos o rápido desenvolvimento das teorias que tratam da responsabilidade estatal no decorrer dos anos, em consonância com as realidades sociais de cada época, espelhando a função que o Estado tem assumido diante do momento histórico em que nos encontramos.

É nesse diapasão que em um Estado de Direito, segundo o qual a responsabilidade civil extracontratual é corolário de sua própria natureza, não se pode deixar de lado a obrigação estatal em reparar danos que tenha causado aos jurisdicionados, seja através da própria ordem legal, ou mesmo através de interpretações limitativas do dever reparatório realizado pelos Tribunais.

Neste sentido, entendemos que a responsabilidade estatal por omissão administrativa é inexoravelmente objetiva, sendo despicienda a discussão acerca da culpa, seja específica ou anônima. Ora, o art. 37, §6º da Carta Magna não fez qualquer distinção ou mesmo exclusão entre condutas comissivas e omissivas, bem pelo contrário, trata-se de dispositivo genérico, aplicável para os danos causados pelo ente público ou quem fizer suas vezes. Sendo assim, não se pode fazer distinções onde a norma não o fez, de modo a prejudicar o dever reparatório estatal e o direito de ressarcimento da vitima, sob argumentos, data venia, sem fundamento claro em qualquer dispositivo normativo, mas sim em verdadeira desconstituição da disciplina Constitucional.

Ademais, a regra geral da responsabilidade subjetiva inclusive nas relações privadas não tende a se extinguir, pois é corolário da própria responsabilidade civil, entretanto, seu posicionamento futuro é de incidência mínima, sobrelevando-se a necessidade reparatória independentemente de culpa, sendo assim, apesar de o atual Código Privado prever como regra genérica a responsabilidade subjetiva, regulamenta a grande maioria dos casos como sendo de responsabilidade objetiva, transformando o genérico em exceção e o específico em regra, diante do reflexo social da norma.

Sendo assim, se nas relações privadas, onde a incidência de igualdade de situação jurídica prevalece à responsabilidade objetiva, com qual fundamento sustentar-se a responsabilidade subjetiva perante o Estado, que se encontra em situação de completa desigualdade diante dos particulares? Respeitados os entendimentos diversos, entendemos que nenhum fundamento jurídico pertinente subsiste.

Defender-se a teoria da culpa anônima para os casos de omissão administrativa é utilizar-se de uma cortina de ferro para inibir a reparação civil aos danos causados pelo não agir estatal, concedendo um cheque em branco aos maus administradores, consagrando a incompetência gerencial da coisa pública. Refugir-se à culpa é voltar ao passado, reavivando fadado entendimento que premeia o autor do dano. Em brilhante e àquela época futurista (mas hoje atual) abordagem, José Aguiar Dias já dispunha:

O que legitima a responsabilidade será, então, a idéia de que não podendo praticar, materialmente, o ato danoso, e fazendo-se substituir por funcionários, o Estado, como que, em última análise, o pratica por intermédio de funcionário. É teoria engenhosa, talvez verdadeira, e a ela já aludimos, tolerantemente, ao tratar da responsabilidade do principal pelo preposto. É possível dizer que, aceito o princípio da culpa, é a que melhor se recomenda. Mas o aparelho da responsabilidade é movimentado pela necessidade de restabelecer o status quo anterior ao dano, necessidade a que o Estado acorre como responsável e maior interessado na manutenção da paz social. Só assim é possível encontrar fundamento único para a responsabilidade civil. Permanecendo a idéia da culpa, defendida fanaticamente contra a própria evidência de sua ruína, temos de nos conformar à complicadíssima fabricação de artifícios, onde dominam as figuras da representação das presunções e da famosa culpa in elegendo, invocada mesmo quando o responsável prova matematicamente, que fez escolha cuidadosa. [...] Devemos reconhecer que, sem encarar com alguma audácia – consideramos um dos melhores atributos do juiz – o artigo 15 do Código Civil, é na doutrina da falta de serviço público que se deve basear a ação da responsabilidade do Estado. Confessamos, entretanto, do mesmo passo, nossa preferência pela doutrina objetiva, também chamada do risco administrativo, cujo alcance foi nitidamente esboçado em luminosos votos dos ministros Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo[33].

Destarte, a nosso ver, repita-se, deve ser reconhecida a responsabilidade civil objetiva nos casos de omissão administrativa, responsabilidade a qual será averiguada quando tinha o Estado dever de agir legal e não o fez, causando danos a outrem, desde que os danos tenham relação de causalidade com a omissão estatal. Sendo assim, não vislumbramos qualquer necessidade de distinção da omissão para configuração da responsabilidade, conforme propõe Sérgio Cavalieri Filho citado supra, mas sim deve haver real preocupação com o nexo de causalidade entre o dano e a omissão administrativa.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 495740 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL. E M E N T A: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - ELEMENTOS ESTRUTURAIS - PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - INFECÇÃO POR CITOMEGALOVÍRUS - FATO DANOSO PARA O OFENDIDO (MENOR IMPÚBERE) RESULTANTE DA EXPOSIÇÃO DE SUA MÃE, QUANDO GESTANTE, A AGENTES INFECCIOSOS, POR EFEITO DO DESEMPENHO, POR ELA, DE ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM HOSPITAL PÚBLICO, A SERVIÇO DA ADMINISTRAÇÃO ESTATAL - PRESTAÇÃO DEFICIENTE, PELO DISTRITO FEDERAL, DE ACOMPANHAMENTO PRÉ-NATAL - PARTO TARDIO - SÍNDROME DE WEST - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESSARCIBILIDADE - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o "eventus damni" ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. - Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recém-nascidos). - Filho recém-nascido acometido da "Síndrome de West", apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica, decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido. Relator Ministro Celso de Mello. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=600790>. Acesso em 05 de agosto de 2011.

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