INTRODUÇÃO

A teoria da perda de uma chance vem sendo utilizada pela doutrina e jurisprudência brasileira como indenização, na seara da responsabilidade civil, para ressarcir aqueles que foram sacrificados de uma oportunidade de conseguir algum bem da vida.

O tema merece debate diante das incertezas dos contornos jurídicos que envolvem o assunto, tendo em vista as deficiências da legislação brasileira sobre o tema específico.

Indaga-se se é possível a aplicação das normas gerais da responsabilidade civil à teoria da perda de uma chance.

Analisa-se as jurisprudências mais importantes que trataram do assunto, especificamente as do Superior Tribunal de Justiça brasileiro que tem alguns importantes precedentes sobre o tema.

Oportuno averiguar como a questão está sendo tratada pelo Direito Argentino, especialmente, com a aprovação do novíssimo Código Civil e Comercial da Nação Argentina.

Cabe, ainda, investigar sobre como calcular o valor da perda de uma chance.

Como se percebe, são desafios que se mostram importantes para o debate e a pesquisa. Não se tem a pretensão de esgotar o tema, até porque demandaria uma profundidade e amplitude para tanto. Procura-se dar contribuições para se conhecer como o direito brasileiro vem tratando deste importante assunto de responsabilidade civil.

DESENVOLVIMENTO

A perda de uma chance é um instituto recente em que visa ressarcir aquele que perdeu uma chance real e séria. Por ser um tema relativamente novo, a doutrina e a jurisprudência tem muitas dúvidas acerca de seus contornos jurídicos. A probabilidade de ganho da pessoa, cuja perda se deu por causa de outrem, pode ser indenizada, proporcionalmente.

Essa questão teve origem na Europa e sempre esteve calcada nos princípios e regras gerais da responsabilidade civil. No Brasil, não há regulamentação legal, pelo menos por enquanto. A doutrina e jurisprudência vem aceitando essa tese de forma gradativa.

Trata-se de indenizar aquele que tinha uma chance, uma oportunidade, com probabilidade séria de obter êxito e não conseguiu porque foi impedido por ato causado por outrem.[1]

Imagina-se uma pessoa que, após passar por várias etapas de um concurso público para ascensão a um cargo público, sendo que este seria a sua última chance de conquistar a vaga, tendo em vista que aquele cargo tem um limite de idade para o seu ingresso, e o candidato já se encontra com idade avançada, a ponto de não poder mais disputar o próximo concurso.

No dia da prova marcada, esse candidato não consegue realizar a arguição tendo em vista que sofreu um acidente automobilístico, a caminho da prova, causado por um motorista imprudente e negligente.

FALTA DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA NO BRASIL

Pelas regras gerais da responsabilidade civil, o caso seria resolvido em razão de ato ilícito, causado por imprudência e negligência (culpa).

A Constituição Federal de 1988, acerca da responsabilidade civil, diz o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Como se sabe, a responsabilidade civil se configura pelos elementos da culpa, nexo de causalidade e dano.[2]

A culpa é apurada conforme as regras estabelecidas na lei civil. Tratando-se de responsabilidade civil subjetiva, necessária a comprovação da negligência, imprudência ou imperícia para a responsabilização do agente. No caso de responsabilidade civil objetiva, torna-se desnecessária essa comprovação, conforme seja as justificativas elegidas pelo legislador, a exemplo da atividade de risco (art. 927, parágrafo único, CC/02).[3]

Aquele que dá causa ao prejuízo deve ressarcir, apurando-se o nexo de causalidade em conformidade com a teoria da “causalidade direta e imediata” prevista no artigo 403 do CC/02, aplicada pelo STF, no REXT 130764, relator Ministro Moreira Alves, julgado em 12/05/1992.

Conforme demonstrado, as regras gerais de responsabilidade civil até aqui estão na mesma linha de aplicação. A questão apresenta dificuldades quando se passa à verificação do dano.

O dano é aquilo que se perdeu ou deixou de ganhar. Conforme ensina Maria Helena Diniz, “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.[4]

 O dano direto é o que se perdeu, seja patrimonial ou extrapatrimonial. O dano indireto, reflexo ou de efeito ricochete, também podem ser indenizáveis (é o exemplo da família que tem perda patrimonial em virtude do falecimento do pai, arrimo de família).

O dano pode ser emergente ou de lucro cessante. O emergente é aquele presente. Os lucros cessantes são aqueles em que a vítima deixará de lucrar em virtude do sinistro (art. 402 do CC/02).

A perda de uma chance não pode ser considerada como dano moral simplesmente. Seria uma espécie de dano material diferente destas existentes na legislação atual.

Não se confunde com o dano material ou emergente, tendo em vista que a vítima perdeu apenas a sua probabilidade de vir a ganhar, ao passo que no dano emergente há uma diminuição patrimonial direta.

Dizer que a pessoa tem uma grande chance de ganhar algo é bem diferente de dizer que ela já seja proprietária da coisa a ganhar. Ela ainda não entrou na esfera patrimonial do agente, apesar de estar muito próximo disso ocorrer, e há grandes chances para que isso ocorra. O dano emergente é facilmente visível e mensurável. A perda de uma chance tem grandes de dificuldades de fazer a sua quantificação, pois ela ainda não foi contabilizada como patrimônio efetivo do agente.

Por outro lado, não se deve confundir a perda de uma chance com a perda por lucros cessantes. Os lucros cessantes é a perda daquilo que “razoavelmente deixou de lucrar” (art. 402 do CC/02). A perda ocorre de um lucro certo e esperado. A causa de sua fruição já existia e foi interrompida.

No caso da perda de uma chance é diferente, pois aquele lucro poderá ou não vir, apesar de haver uma certa probabilidade positiva.

A vítima da perda de uma chance deve indenizada pela perda da sua chance. Não mais que isso. Não se pode supor que o ganho viria e qual o valor seria desse ganho. O que se calcula é apenas a chance perdida. No caso dos lucros cessantes, diferentemente, é possível quantificar o que se deixou de lucrar.

JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

No Brasil, os Tribunais ainda tem uma certa resistência em deferir indenização pela perda de uma chance. A primeira vez que esse assunto veio à tona nos Tribunais brasileiros, foi em 1990, no Rio Grande do Sul, cujo pedido foi indeferido. [5]

A perda da chance, no Brasil, exige que seja séria e real, conforme entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça.[6] Não se admite apenas suposições, indagações, conjeturações que pudessem levar à indenização. A jurisprudência do STJ vem caminhando no sentido de firmar o acolhimento da teoria da perda da chance, conforme segue alguns julgados:

(...) a jurisprudência desta Corte admite a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance, "desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória. (STJ, REsp 614.266/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013.

Destaca-se que o i. Relator afasta a “mera expectativa de direito” ou uma “simples esperança subjetiva”, ou seja, algo que está apenas no íntimo da pessoa que espera o ganho. Para se ter direito à indenização a chance deve concreta e real, aferível por terceiros, não se admitindo as impressões subjetivas do reclamante.

Outro aresto do Superior Tribunal de Justiça reforça o acolhimento da teoria da perda da chance em casos de erro médico. Nesta seara é muito comum que a chance do paciente de se curar ou de melhorar um quadro clínico seja única. A conduta do médico negligente, imprudente ou imperita que leva à perda da chance séria e real dará ensejo à indenização. Confira o julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. É plenamente cabível, ainda que se trate de erro médico, acolher a teoria da perda de uma chance para reconhecer a obrigação de indenizar quando verificada, em concreto, a perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo decorrente de ato ilícito praticado por terceiro.

2. Nos termos da jurisprudência dessa Corte, incide o óbice da súmula 7/STJ no tocante à análise do quantum fixado a título de compensação por danos morais quando não configurado valor ínfimo ou exorbitante.

3. Agravo regimental desprovido.

Quarta Turma, relator Ministro MARCO BUZZI, Autos n. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n. 553104 / RS (2014/0181732-7), Julgado em 01/12/2015.

Recente julgado do STJ reafirmou o acolhimento da teoria da perda da chance, agora para a proteção de direitos fundamentais, como é o caso do direito da personalidade. Tratava-se de descumprimento de contrato de coleta de células-tronco, a qual é permitida pela legislação brasileira, em que o cordão umbilical do recém nascido deveria ter sido coletado para a retirada e armazenamento das células tronco embrionárias.

O STJ reafirmou, ainda, a já consolidada ideia de que o recém nascido tem legitimidade ativa para pleitear indenização. No caso, poderia a criança ser indenizada pela perda da chance.

Destaca-se, ainda, que a Corte brasileira compreende perfeitamente a natureza jurídica dessa modalidade de dano. Não é necessário comprovar o efetivo dano final, pois o que se indeniza é apenas a chance real e razoável que foi perdida, por ato ilícito do agente provocador da perda da chance.[7]

A perda da chance aparece com uma certa frequência na relação contratual entre cliente e advogado, quando o procurador perde um prazo processual, utiliza um recurso inadequado, enfim, pela má prestação do serviço contrato, gera prejuízo ao cliente de maneira que, fosse conduzido de outra forma, haveria chance de êxito.

Nesses casos, se ficar evidenciada a má prestação de serviço pelo profissional contratado e houver uma relação de causalidade entre a conduta desidiosa e a perda da chance, comprovando-se que, caso houve a prestação de serviço de forma adequada, da maneira que se espera do profissional, o resultado seria exitoso, parece evidente que estaremos diante da perda de uma chance, passível de indenização, conforme a jurisprudência do STJ.

Seguindo a mesma linha de pensamento consolidado no STJ, é oportuno o enunciado n. 444 do Conselho da Justiça Federal, sobre o tema:

“A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.”

REGULAMENTAÇÃO LEGAL NA ARGENTINA. NOVO CÓDIGO CIVIL E COMERCIAL DA NAÇÃO ARGENTINA.

A Argentina acolheu a teoria da perda de uma chance expressamente ao consignar as espécies de danos que são indenizáveis, conforme artigo 1738 do recentíssimo Código Civil Argentino, publicado em 08/10/2014:

Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Adiante, a Lei Argentina traz importantes elementos acerca da compreensão da perda de uma chance, conforme artigo 1739:

Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

É necessário avaliar se a chance realmente existia, de maneira firme e consistente, ao ponto de verificar que o agente poderia ter o ganho, com chances reais, caso o ato ilícito não tivesse ocorrido.

Nesse sentido, é prudente a legislação argentina que exige que, para a perda da chance ser indenizável, deverá ser “razoável e guarde relação de causalidade com o ato gerador”.

Entende-se por razoabilidade que a chance seja acreditável, sustentável, séria e real, tal como a jurisprudência brasileira vem tratando dessa questão, conforme mencionado acima.

Exige-se, ainda, que haja relação de causa e efeito entre o ato ilícito e o fato gerador do fato que daria ensejo ao ganho que se perdeu. Nesse ponto, deve ser feita uma análise a respeito do nexo de causalidade, conforme a teoria da causalidade direta e imediata, já referida, adotada no Brasil (art. 402 do CC/02).

O VALOR DA INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE.

Questão que se mostra difícil compreensão é o cálculo do valor da indenização para a perda de uma chance.

O valor da indenização deve alcançar o valor do efetivo prejuízo, esta é a regra geral da reparação civil. O Juiz pode reduzir equitativamente o valor da indenização quando verificar que ele se mostra excessivo, diante do caso concreto (art. 944 do CC/02).

O Código Civil Argentino traz disposição interessante sobre o assunto:

Art.1068.- Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Art.1069.- El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras "pérdidas e intereses".

Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable.

Nas disposições do novo Código Civil Argentino, verifica-se o reconhecimento do dano emergente (direto) e os lucros cessantes, o que se deixou de lucrar.

Para a quantificação da perda da chance é necessário recorrer ao artigo 1738, cuja transcrição se mostra necessária, com a devida permissão:

Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

A estrutura jurídica indica que a perda da chance será quantificada levando em conta a chance perdida propriamente dita. Não se poderá dar, por indenização, o valor do ganho que se perdeu, porque ele não foi ganho efetivamente, conforme já mencionado alhures.

Registra-se que é permitida a cumulação de dano material e moral (súmula 37 do STJ).

Permite-se, ainda, a cumulação entre dano emergente e lucros cessantes, pela interpretação do artigo 1069 do Código Civil Argentino.

A perda da chance, dessa forma, será quantificada como uma espécie de dano material, autônoma. A chance, por si só, é apreciável e reconhecível economicamente, a qual deverá ser quantificada e mensurada, levando-se em conta critérios de razoabilidade.

É perfeitamente possível a sua cumulação com as demais espécies de danos, caso tenham ocorrido, conjunta ou separadamente, diante da distinção de natureza jurídica entre essas reparações.

CONCLUSÃO

A teoria da perda de uma chance surgiu na Europa. Apesar de não haver regulamentação legal específica no Brasil, é aceita pela doutrina e pela jurisprudência.

Aplica-se as regras gerais da responsabilidade civil para fundamentar a responsabilização pela perda da chance.

A perda da chance não se confunde com os lucros cessantes e muito menos com os danos emergentes. Tem autonomia para ser ressarcido apenas pela oportunidade perdida, não mais que isso.

A jurisprudência brasileira aceita a indenização pela perda da chance, desde que ela se apresente como séria e real, conforme precedentes do STJ.

O novo Código Civil e Comercial da Nação Argentina prevê expressamente a indenização para a perda de uma chance, exigindo-se, para tanto, que seja razoável e guarde relação de causalidade com o fato gerador da perda.

O valor da perda da chance ainda encontra controvérsias, devido à falta de regulamentação legal. Deve ser mensurada levando em conta o grau de probabilidade de ganho, o qual foi perdido, não podendo chegar ao valor total que se esperava ganhar.

A perda de uma chance é uma nova espécie de dano material e autônomo, e pode ser acumulado com a indenização por danos materiais e morais, dada a distinção entre eles.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

CAHALI, Yussef Said.  Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed 2^a tiragem. São Paulo: Malheiros, 1996.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 5. ed. Del Rey: Belo Horizonte. 1997.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

CORDEIRO, António Menezes. Direito das Obrigações, 2.º volume (reimpressão), AAFDL, Lisboa, 1990.

DOMINGO NAVAS, Rosario; CERRADA SOMOLINOS, Carlos y LÓPEZ-GONZÁLEZ, M. Ángeles (coords.), VII Jornadas de Redes de Investigación en Innovación Docente de la UNED. Libro de actas, UNED, Madrid, 2014, págs. 147-149. 

DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva. 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol. São Paulo: Saraiva, 2008

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. v. 4. 18. ed. São Paulo: Saraiva. 2000.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006.

TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral, refundido e actualizado, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direitos Reais. Volume V. 6ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Coord. de Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XVI.