RESUMO: O objetivo deste trabalho é analisar as alterações feitas no ECA pela Lei 12.962/2014, que trata do direito à convivência dos filhos com os pais privados de liberdade, tendo como base empírica a realidade dos custodiados na Delegacia de Paripiranga.  Conviver com a família é um direito fundamental das crianças e adolescentes, buscando-se a sua proteção integral. Além disso, os presos têm o direito de receber visitas e não perdem seu poder familiar, exceto em alguns casos, por decisão judicial, em cujo processo podem se manifestar e constituir advogado.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à convivência familiar. Privação de Liberdade. Poder Familiar. Lei 12.962/2014. ECA.

INTRODUÇÃO

No Brasil, segundo o Geopresídios, sistema do CNJ que reúne informações das principais unidades prisionais, existiam em 2014 cerca de 563 mil presos, sendo aproximadamente 230 mil provisórios; nos mais diversos estabelecimentos. Só em delegacias eram quase 3 mil. Em 2016, o mesmo sistema aponta um total de cerca de 953 mil presos.

Ao serem privados da liberdade, eles têm o contato com familiares restringido, ficando muitas vezes longe dos filhos, sem puder vê-los, já que, em muitos casos, não é permitida a visita de crianças e adolescentes às prisões.

Em Paripiranga, na Bahia, que possui apenas uma delegacia, dois dos quatro presos entrevistados no Projeto Integrador 2014.1 da Faculdade AGES disseram que têm filhos e são pais amorosos, mas o convívio é difícil. Isso é ruim para eles e, mais ainda, para os rebentos.

É assegurado a crianças e adolescentes o direito de convivência com a família, entretanto o problema é garanti-lo diante da privação de liberdade do pai ou da mãe. A Lei 12.962, de 8 de abril de 2014, alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) a fim de reafirmar tal direito nesses casos.

Diante dessa alteração legislativa, faz-se oportuno analisar o presente tema, baseando-se na doutrina e jurisprudência pertinentes e buscando entender a importância do direito de convivência familiar para a criança e o adolescente, assim como para os detentos. Além de abordar a questão do poder familiar.

Espera-se ao final deste trabalho entender o valor das mudanças feitas no ECA pela Lei 12.962/2014.

1       DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil trocou a doutrina da situação irregular, segundo a qual somente mereciam cuidados os menores carentes e/ou delinquentes, pela da proteção integral, que assegura a todas as crianças e adolescentes direitos fundamentais, conforme ensina Andréa Rodrigues Amin (2010).

Nesse sentido, o art. 227, caput, da Lei Maior preceitua que família, sociedade e Estado têm o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Tais direitos são reafirmados pelo art. 4º do ECA.

O último citado (direito à convivência familiar) é tema deste trabalho e, por isso, merece ser analisado.

1.1  Direito à Convivência Familiar

O direito à convivência familiar e comunitária é regulado pelo Capítulo III do Título II da Parte Geral do ECA, nos artigos 19 a 52-D. Sua importância se dá pelo fato de crianças e adolescentes terem a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, processo que ocorre no seio da família, cuja função é cuidar e educar seus menores, propiciando a sua adequada formação.

Diante das inúmeras transformações sociais, a Constituição reconhece várias formas de família, não a restringindo à oriunda do matrimônio nem à estrutura pai, mãe e filhos.  De acordo com Paulo Lobo, citado tanto por Dias (2013) quanto por Maciel (2010a), ocorreu a chamada repersonalização da família, cujo elemento aglutinador, de união, passou a ser a afetividade. Assim sendo, crianças e adolescentes precisam de família, independentemente da forma pela qual seja constituída, desde que seja capaz de prover-lhes integridade física e emocional.

Kátia Maciel conceitua a convivência familiar como “o direito fundamental de toda pessoa humana de viver junto à família de origem, em ambiente de afeto e de cuidado mútuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em formação (criança e adolescente)” (2010a, p. 75). Consiste num direito do filho, não somente do pai e da mãe, de acordo com Maria Berenice Dias (2013).

Uma causa comum para o distanciamento de crianças e adolescentes do genitor é a separação dos pais, principalmente nessa sociedade líquida, na qual os laços afetivos estão cada vez mais frágeis, como aduz o filósofo Zygmunt Bauman (2004). Mas isso também pode ocorrer em decorrência de outros fatores, como a prisão de um deles. Essa “imposição de períodos de afastamento leva ao estremecimento dos laços afetivos pela não participação do pai no cotidiano do filho, além de gerar certo descompromisso com o seu desenvolvimento” (DIAS, 2013, p. 459).

Dificultar o contato de criança ou adolescente com genitor ou o exercício do direito regulamentado de convivência familiar são, conforme o art. 2º, I e II, da Lei 12.318/2010, formas de alienação parental.

Para este trabalho, porém, importa a situação dos menores separados do convívio com seus genitores em razão de sua prisão, seja ela cautelar ou decorrente de sentença penal condenatória.

2       A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE E O DIREITO DE VISITA

O art. 32 do Código Penal Brasileiro prevê como espécies de pena a privação de liberdade, a restrição de direitos e a multa. Interessa-nos aqui a pena de privação de liberdade, consistente na prisão, tipo mais corrente no mundo e símbolo da tentativa de humanização em detrimento da pena de morte, conforme Ana Messuti, que afirma: “A pena de prisão é a destinação a um lugar que se encontra fora do espaço social. A pena de prisão é a exclusão do espaço social. Esta é a finalidade primordial da prisão: a exclusão” (2003, p. 49). O preso é excluído, também, da vida de sua família.

A privação da liberdade não acontece apenas após a condenação por um delito. Pode ser provisória, que, por sua vez, divide-se em preventiva (art. 311 a 316, CPP) e temporária. Quanto aos estabelecimentos penais, a Lei de Execuções Penais (LEP — Lei 7.210/89) afirma que deve haver diferenciação entre os espaços destinados aos presos condenados e aos provisórios (art. 84). Aqueles deveriam ficar, conforme o regime de cumprimento de pena, em penitenciárias, no fechado (art. 87); em colônias agrícolas ou industriais, no semiaberto (art. 91); ou em casas de albergado, no aberto (art. 93). Para os últimos são destinadas as cadeias públicas (art. 102).

O artigo 102 da LEP dispõe que “cada Comarca deve ter, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar”.

Entre os direitos dos presos, elencados no artigo 41 da LEP, está o de receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (inciso X). Muitas vezes é negado aos pais receberem visitas dos filhos ou enteados, por se considerar o local impróprio. Essa justificativa não é o bastante para impedir esse direito importante para a ressocialização do apenado. Nesse sentido, decidiu o STF:

HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. (...) 2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO. (...) É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício (sic) familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 3. ORDEM CONCEDIDA. (BRASIL, 2011, p. 1-3)

Ressalta o Pretório Excelso na citada decisão, tendo em vista o caráter ressocializador que se almeja da pena, a importância de o custodiado conviver com familiares e amigos. A fim de que esse direito fosse positivado, de modo a impedir as negativas, foi promulgada a Lei 12.962/2014.

3       PODER FAMILIAR

O poder familiar é “um complexo de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido no melhor interesse deste último” (MACIEL, 2010b, p. 82). Ele deverá ser exercido, em igualdade de condições, pelos pais, na constância de casamento ou união estável; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art. 1631, CC e art. 21, ECA). Os filhos estão sujeitos a ele até os 18 anos (art. 1630, CC).

As obrigações decorrentes do poder familiar estão previstas no art. 1634 do Código Civil e no artigo 22 do ECA. Consistem em:

I-            dirigir-lhes a educação e a criação;

II-           tê-los em sua companhia e guarda;

III-         conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV-        nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V-          representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI-        reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII-       exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Como pode haver um exercício irregular desses deveres, o legislador prevê hipóteses para a sua suspensão ou perda, mediante decisão judicial, buscando-se sempre o melhor interesse da criança.

A distinção entre os dois institutos estabelece-se pela graduação da gravidade das causas que as motivam e pela duração de seus efeitos. Se, por um lado, a suspensão é provisória e fixada ao criterioso arbítrio do Juiz, dependendo do caso concreto e no interesse do menor, a perda do poder familiar pode revestir-se de caráter irrevogável, como na situação de transferência do poder familiar pela adoção. (MACIEL, 2010b, p. 130)

O simples fato de a família ser carente ou faltarem-lhe recursos materiais não é motivo, por si só, para a perda ou suspensão do poder familiar, de acordo com o artigo 23 do ECA.

O Código Civil, em seu art. 1637, traz como causas de suspensão do poder familiar o abuso de autoridade no seu exercício, a falta aos deveres a ele inerentes, a ruína dos bens dos filhos e a condenação por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena seja superior a dois anos de prisão. Ou seja, não é em todo caso de prisão do genitor que o poder familiar é suspenso.

A extinção do poder familiar ocorre, consoante o art. 1635, CC, pela morte dos pais ou filhos, pela emancipação, pela maioridade, pela adoção ou por decisão judicial. As hipóteses que podem ensejar esta última são castigar imoderadamente o filho, deixá-lo em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, e incidir, reiteradamente, nas causas de suspensão já citadas (art. 1638, CC). Além dessas, ocorrerá a destituição do poder familiar caso o crime cometido, dolosamente, pelo pai ou pela mãe tenha sido contra o filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP), segundo Maciel (2010b).

Observa-se assim implicações da privação da liberdade no exercício dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Mas isso não significa inteira interrupção dos laços, devendo-se garantir, dentro do possível, a convivência familiar, como se verá a seguir, ao se analisar as alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente

4       LEI 12.962/2014 E ALTERAÇÕES NO ECA

Com já aludido, a Lei 12.962, de 8 de abril de 2014, tem como objetivo assegurar a convivência da criança e do adolescente com os pais privados de liberdade. Para tanto, faz alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, incluindo expressamente esse direito por meio do acréscimo do §4º ao artigo 19, que trata da convivência familiar, com a seguinte redação:

Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.

Válter Kenji Ishida (2014) afirma que esse é um direito líquido e certo da criança e do adolescente, sendo dever do responsável ou da entidade que o acolheu, incluindo-se na privação de liberdade a prisão cautelar e o cumprimento de regime fechado ou semiaberto.

Com relação à suspensão e perda do poder familiar também foram feitas alterações. O parágrafo único do artigo 23 foi transformado em §1º, acrescentando-se o §2º, que diz: “A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha”. Traz para o âmbito civil previsão já feita no penal e mencionada anteriormente.

As demais alterações foram quanto ao procedimento de perda ou suspensão do poder familiar. O §2º acrescido ao art. 158 assegurou a citação pessoal ao requerido privado de liberdade, e o novo parágrafo único do art. 159 deu a possibilidade de ser-lhe nomeado, caso queira, um defensor. Segundo Ishida (2014), são mudanças justas por garantirem ao genitor ou genitora preso a ampla defesa e o contraditório.

Além disso, o §5º adicionado ao artigo 161 prevê que os pais privados de liberdade devem ter sua apresentação para a oitiva requisitada pela autoridade judicial. A ele ou ela é permitido silenciar-se, ensina Ishida (2014), já que não é testemunha, é parte. Acrescenta que não é obrigatório que esteja em todas as audiências, bastando ser ouvido em uma.

5       DA SITUAÇÃO DOS CUSTODIADOS EM PARIPIRANGA

De acordo com relatórios do Projeto Integrador da Faculdade AGES, havia quatro presos na delegacia de Paripiranga, à espera do julgamento, contrariando disposição legal já mencionada. Um por cometer homicídio (art. 121, CP) no calor de uma discussão; outro afirmou não ter cometido o roubo (art. 157, CP) do qual foi acusado; e os demais disseram ter cometido furto (art. 155, CP), um por “besteira” e o outro por estar bêbado.

Os dois últimos são pais. O relatório foi silente quanto à convivência deles com os filhos, já com os pais, disseram não ter uma relação tão boa. Ambos apanhavam. Desconhecem o Estatuto da Criança e do Adolescente. Eles têm direito a receber visitas de seus familiares, bem como os filhos de visitá-los, mormente após a alteração da Lei 12.962.

Como não houve trânsito em julgado, não há que se falar que tiveram seu poder familiar suspenso, muito menos que o mesmo foi perdido, já que os crimes pelos quais são acusados não foram contra os filhos.

Atualmente, de acordo com o Geopresídios (2016), na Delegacia de Paripiranga há 14 presos, todos provisórios, que têm direito de visita às terças-feiras.

CONCLUSÃO

Trata-se de um direito fundamental das crianças e adolescentes conviver com a família, uma vez que esta é responsável por dar-lhe suporte e fundamentos para a vida. Esse convívio, porém, pode ser interrompido em algumas situações, como na hipótese de prisão do pai ou da mãe.

Não resta dúvida de que é importante para a criança ou adolescente conviver com seus genitores, tomando como critério a afetividade entre eles. Assim como para quem está preso, diante da função dita ressocializadora da pena.

Se aquele que é responsável pelo menor o impede de visitar o pai que está preso, poderá estar cometendo uma alienação parental, além de desrespeitar uma orientação agora legal, em virtude da Lei 12.962/2014.

Essa lei mostrou-se importante para garantir tal direito fundamental, bem como para permitir ao preso se manifestar no processo de destituição ou suspensão do seu poder familiar, dando-lhe a faculdade de manifestação e a possibilidade de ter um defensor público que patrocine seus interesses.

REFERÊNCIAS 

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MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Tradução Tadeu Antônio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003.