Resumo: Todos estão sujeitos a crises financeiras e consequentemente serem incapazes de pagar suas dívidas. Ao longo da história do direito e sociedade, a forma de relação entre devedores e credores foi sendo alterada, de um caráter punitivo no direito romano até a figura da recuperação judicial presente no ordenamento jurídico brasileiro. O fato é que há institutos jurídicos que visam assegurar a melhor relação entre devedores e credores, tais como: a insolvência civil, a falência e a recuperação judicial. Porém, pode se dizer que o direito falimentar é dinâmico, assim, novas tendências nesta relação surgem constantemente. Este trabalho aborda o desenvolvimento histórico de tal relação, apresenta o instituto da insolvência civil, bem como suas diferenças com a falência e por fim aborda as novas tendências no direito falimentar.

Palavras-chaves: Falência; Função Econômica-social; Insolência Civil; Recuperação de Empresas.

Introdução

O Direito Falimentar, Direito Recuperacional ou Direito das “Insolvências” é um direito em evolução. Desde dos romanos até a Lei de Recuperação Falências de 2005, mudanças significativas ocorreram tanto na maneira de encarar a figura do devedor, quanto do enfrentamento das crises econômicas.

Além disso, os desafios das sociedades e dos mercados são dinâmicos, momentos de expansão econômica e crises são frequentes, o que pode resultar em grandes problemas. Não por acaso, o direito inglês, francês e americano, por exemplo, apresentam características e formas distintas de solucionarem os problemas recorrentes a relação entre credores e devedores.

Da mesma forma, é preciso considerar o cenário econômico brasileiro atual, onde muitas pessoas e empresas que neste momento passam por grave crise financeira. O objetivo deste estudo não é estudar as razões das crises, contudo é notório que o acesso fácil a créditos, atrelado a falta de gestão econômica, pode resultar em um verdadeiro caos econômico, gerando consequências como a insolvência dos cidadãos e a falência das empresas. 

Desta maneira, o objetivo deste estudo é apresentar uma evolução histórica deste direito, focando posteriormente na insolvência civil, instituto pouco trabalhando pela doutrina, apresentando as diferentes entre a insolvência e a falência e por fim, apresentar as novas teorias a respeito do direito recuperacional.

Da punição à recuperação – evolução histórica do Direito Falimentar

O Direito Falimentar ou Direito Recuperacional ou Direito das “Insolvências”, como a doutrina costuma atribuir, trata-se de um instituto histórico que possui raízes no Direito Romano. Ao longo do tempo ele sofreu significativas “evoluções”, pode se dizer que de um caráter punitivo, passou a ser um direito recuperacional, que se fundamenta na ideia de preservação, não em punição, tendo em vista o valor econômico-social principalmente das empresas.

Tal característica punitiva era vista na Roma antiga, onde em certo período o devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade e às vezes até mesmo com a própria vida, sendo que a garantia da dívida era a pessoa do devedor. Somente com a Lex Poetelia Papiria em 428 a.C., o direito romano passou  a entender que os bens do devedor e não a sua pessoa, deveriam servir de garantia aos seus credores.[1]

Por outro lado, havia problemas que careciam de solução, por exemplo, às questões referentes à insuficiência do patrimônio do devedor em relação aos seus credores. A solução encontrada pelo Código de Justiniano chamava missio in possessio bonorum, por meio da qual os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor, os quais, por sua vez, passavam a ser administrado por um curador, o curator bonorum, com isso, os credores adquiriam o direito de vender os bens do devedor, com o intuito de saldar a dívida que este tinha em relação àqueles.[2]

Neste período a falência além de ser estendida a todo tipo de devedor – comerciante ou não[3] –, ela era considerada como um delito, acarretando entre outras coisas, penas que variavam de prisão à mutilação do devedor,[4] com efeito, o direito de Justiniano era aplicável a qualquer tipo de devedor.

O direito comercial começou a ser construído na Idade Média, a partir da compilação dos usos e práticas mercantis, sobretudo nas cidades italianas, onde começaram a identificar regras especiais para a execução dos devedores insolventes que podiam ser vistas como precursoras do atual direito falimentar.

Com efeito, nasceram também no norte da Itália, ainda na Idade Média, institutos como as concordadas – atualmente reconhecidas pelo direito brasileiro com recuperação de empresas – que trouxeram ideias de crédito e apaziguamento por se tratar de uma solução mais conveniente aos interesses gerais dos credores, assim, aos poucos os sentimentos de ódio e vingança e o caráter punitivo da falência, foram sendo mudados por institutos como a concordata.[5]

Pode-se dizer que a regulação do “direito falimentar” até a Idade Média, não era privativa dos mercadores, tinha caráter penal, passou gradualmente da execução pessoal à constrição patrimonial e trouxe ao mundo jurídico as primeiras acordanças preventivas da liquidação.[6]

André Luiz Santa Cruz nos ensina que a codificação napoleônica, provocou uma profunda mudança no direito privado, dividindo-o em dois ramos autônomos e independentes, cada qual com um regime jurídico próprio para a disciplina de suas relações. Afirma o autor:

A mudança que o Code de Commerce de Napoleão trouxe para o direito comercial atingiu, consequentemente, o direito falimentar, que passou a constituir um conjunto de regras especiais, aplicáveis restritamente aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de comerciantes. Para o devedor insolvente de natureza civil, não se aplicavam as regras do direito falimentar, mas as disposições constantes do regime jurídico geral, qual seja, o direito civil.[7]

Destaca-se também os estudos nascidos em Portugal após um grande terremoto, que interferiu diretamente na possibilidade dos devedores saldarem seus débitos, assim, surgiu a necessidade de estabelecer regras para o tratamento do insolvente casual ou sem culpa, ou seja, distinguindo falência e crime.[8]

Com isso, aos poucos em todo o mundo iniciou a mudança foi à compreensão que não somente os desonestos não pagam suas dívidas, pois pessoas e comerciantes probos e diligentes também podem encontra-se em situações de não arcar com suas dívidas, neste sentido, a ideia de punição não era mais cabível. Assim, a falência, até então considerada como certa “patologia” inerente aos devedores desonestos, passou a ser vista com outros olhos e analisada sob novas perspectivas, afirma André Luiz Santa Cruz.

Ademais, essas crises econômicas, de tão naturais que se tornam, passam a ser encaradas sob novas perspectivas, não mais se colocando para elas como único e inevitável remédio a decretação da falência do devedor e o seu consequente afastamento do mercado. O reconhecimento da função social da empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz fez com que o legislador percebesse que muitas vezes a permanência do devedor em crise poderia ser mais benéfica do que a sua imediata exclusão do meio empresarial, ante a possibilidade de sua recuperação e da consequente manutenção de sua atividade econômica, que gera empregos e contribui para o progresso econômico e social.

Essa moderna concepção do direito falimentar, contraposta à antiga concepção que consagrava regras extremamente punitivas ao devedor, influenciou a reformulação da legislação em diversos países.[9]

Também, o desenvolvimento econômico trouxe relevantes alterações na conjuntura socioeconômica, que exigiram do operador do direito uma completa reformulação dos princípios e institutos do direito falimentar.

Como isso a formação das grandes companhias mercantis trouxe consigo uma situação em que se algumas destas não conseguissem honrar seus compromissos, a insegurança no mercado local era imediatamente propagada, tornando-se então comum à prática de “quebra” da banca do devedor, surgindo daí a expressão usual na doutrina jurídica de vários países, entre eles os Estados Unidos (Bankrupcty), França (Banqueroute) e Itália (Bancarotta).

O direito aplicado no Brasil colônia sofreu grade influência das “regras falimentares” italianas, estas severas com o devedor, como por exemplo, o Alvará de 1756, promulgado pelo Marquês de Pombal, que obrigava o devedor a comparecer à Junta Comercial e lá entregar as chaves de seus armazéns e seu livro Diário, bem como declarar todos os seus bens, provocando entre outras coisas ruína financeira e moral do devedor e sua família.

Após a proclamação da Independência, vigorou a Lei da Boa Razão, no qual aplicava no Brasil, subsidiariamente, as leis dos países civilizados europeus quanto aos negócios mercantis e marítimos, o que fez com que preceitos do Código Comercial francês fossem incorporados ao nosso ordenamento, chegando a promulgação, em 1850, da Lei 556, o nosso Código Comercial. [10]

O Código Comercial de 1850, na sua Parte Terceira, tratava “Das quebras”, arts. 797 a 911, cuja parte processual foi regulamentada pelo Decreto n. 738/1850. Posteriormente, surgiu o Decreto n. 917/1890 derrogando as disposições anteriores, uma vez que estas não atendiam às condições do comércio brasileiro à época. Além disso, outras normas vigoraram sobre a matéria até o surgimento do Decreto-lei n. 7.661/45, revogado pela Lei n. 11.101/2005. Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, vigora a Lei n. 11.101/2005, que disciplina as recuperações extrajudicial e judicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária.[11]

Enfim, todas estas leis representaram a evolução legislativa no direito falimentar brasileiro, porém, até a Lei de Recuperação e Falências (11.101/2005) os instrumentos não eram flexíveis o suficiente a ponto de permitir que uma empresa superasse suas dificuldades e voltasse a operar normalmente. Ocorria que na prática, as normas de Concordata e Falência eram um preanuncio para a falência, por exemplo, a Concordata apenas alcançava os credores quirografários, deixando todos os demais livres para a perseguição de seus créditos, impedindo, desta forma, qualquer possibilidade de recuperação da empresa em dificuldades.

Para se ter uma ideia na vigência do Decreto-lei n. 7.661/45, a falência era tida como um processo de liquidação do comerciante, a fim de extinguir sua atividade. Desta maneira, o processo de falência ocorria quando o comerciante estava em estado de insolvência (dívidas maiores que o patrimônio) ou impontualidade (não pagava no vencimento suas obrigações), em que o juiz prolatava uma sentença declarando o estado de falido do comerciante, por não ter condições de efetuar seus pagamentos. Posteriormente, iniciava-se, um levantamento com a apuração de todos os seus créditos, direitos e patrimônio, que deveria ser dividido proporcionalmente aos seus credores, como pagamento das dívidas contraídas.[12]

Assim, os instrumento jurídicos foram evoluindo, principalmente a partir de estudos desenvolvidos por diversos países como França, Inglaterra e Estados Unidos, passaram a visar à preservação e o soerguimento das sociedades devedoras, para se ter uma ideia nesses países não se emprega mais o termo falência, mas sim liquidação da sociedade, visando a manutenção, quando possível, da empresa – atividade econômica organizada – e para a recuperação das sociedades empresárias viáveis, são previstos mecanismos de prevenção das dificuldades financeiras.

Nestes países, caso seja constatada a inviabilidade da empresa, promover-se-á então sua imediata liquidação através de um processo ágil e desburocratizado, afim de que não lese, ainda mais, os interesses dos credores e acarrete danosas consequências na economia.

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (11.101/2005), nasceu com o desafio de criar instrumentos eficientes que permitam as empresas promoverem seu restabelecimento financeiro e econômico, objetivando diminuir o impacto social que o desemprego traz, evitando, via de consequência, a desestruturação da economia nacional. Desta forma, ela sofreu influência do princípio da preservação da empresa.

Pode se afirmar que dentre as principais alterações trazidas pela Lei de Recuperação de Empresas (LRE) as seguinte: a substituição da ultrapassada figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial; o aumento do prazo de contestação, de 24 horas para 10 dias; a exigência de que a impontualidade injustificada que embasa o pedido de falência seja relativa à dívida superior a 40 salários mínimos; a redução da participação do Ministério Público no processo falimentar; a alteração de regras relativas ao síndico, que passa a ser chamado agora de administrador judicial; a mudança na ordem de classificação dos créditos e a previsão de créditos extraconcursais; a alteração nas regras relativas à ação revocatória; o fim da medida cautelar de verificação de contas; o fim do inquérito judicial para apuração de crime falimentar; e a criação da figura da recuperação extrajudicial.[13]

Portanto, o direito falimentar, recuperacional moderno não mais se foca nas questões punitivas, criminalizando o insolvente, tendo unicamente na falência a solução para o problema. A ideia atual é que às crises fazem parte inclusive do risco da atividade comercial, por isso, mesmo que não sejam desejáveis pode ocorrer que em determinados momentos as empresas não consigam cumprir suas obrigações.

Neste sentido, a preocupação fundamental do direito falimentar é a preservação da empresa, entre outras coisas devido a sua função econômica-social. Por isso, o direito procura oferecer ao devedor em crise todos os instrumentos necessários à sua recuperação, reservando a falência apenas para os devedores realmente irrecuperáveis.

Mas não somente o direito garante instrumentos para as empresas insolventes, o direito brasileiro, por exemplo, além da falência e da recuperação das empresas, contempla o instituto jurídico da insolvência civil, aplicado além das pessoas físicas insolventes às sociedades civis – qualquer que seja a sua forma – como as sociedades de prestação de serviços, desde que não organizadas como empresas, as associações de fins recreativos, culturais, assistenciais ou religiosos e as fundações de direito privado.

Assim, considerando que os institutos da falência e da recuperação das empresas, possuem vasto estudo, apresentaremos breves comentários a respeito dos mesmos, pois focaremos na insolvência civil, nas diferenças que há entre ela e a falência e por fim, apresentaremos as Novas teorias acerca da Recuperação de empresas e Falências.

A Insolvência Civil

A Insolvência Civil é um meio executivo coercitivo de recuperação de créditos, que permanece regulado pelo antigo Código de Processo Civil de 1973, conforme o artigo 1.052 do Novo Código de Processo Civil que afirma as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem regulamentadas pelo Livro II, Título IV, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 até a regulamentação de lei específica. O regime jurídico aplicado contra o devedor insolvente varia se ele for ou não qualificado como empresário, devendo assim, observar o estabelecido no Código de Processo Civil arts. 748 a 786-A do antigo CPC.

Desta maneira a comunidade jurídica espera os caminhos deste instituto, considerando o grande número de brasileiros afetados pela “crise econômica” nos últimos anos.

O instituto da insolvência civil possui diferentes interpretações na cultura jurídica, nos países anglo-saxônicos, prevalece o regime falimentar indistinto entre comerciantes e não-comerciantes, já nos países de origem latina, a falência  propriamente,  se  aplica  nos  casos  dos  comerciantes, havendo portanto instituto processual próprio para os não comerciantes, por assim dizer, a insolvência civil.

A insolvência civil é caracterizada pela desproporção negativa patrimonial, ou seja, ocorre a insolência civil do devedor quando este, não empresário, ostenta um passivo superior ao seu ativo. Isto é dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. (cf. art. 748 CPC/1973). Este instituto equivale à falência de quem não é empresário, ou seja, é a situação da pessoa física que possui mais dívidas do que poder econômico para saldá-las, da pessoa que tenha um passivo maior do que o ativo.

O Código de Processo Civil de 2015, instituiu o concurso universal de credores como feição de verdadeira falência civil, sob o nomen jurídico de “execução por quantia certa contra o devedor insolvente”. Trata-se, de um juízo universal, com características peculiares, marcado pelos pressupostos básicos da situação patrimonial deficitária do devedor e da disputa geral de todos os seus credores num só processo.[14]

Como nos ensina do professor André Luiz Santa Cruz:

Para os devedores insolventes, portanto, estabelece o arcabouço normativo uma execução especial, na qual todos os credores deverão ser reunidos em um único processo, para a execução conjunta do devedor. Em vez de se submeter a uma execução individual, pois, o devedor insolvente deverá se submeter a uma execução concursal, em obediência ao princípio da par condicio creditorum, segundo o qual deve ser dado aos credores tratamento isonômico.

Assim, diante da injustiça da regra da execução individual quanto ao devedor insolvente e em obediência ao princípio da par condicio creditorum, o ordenamento jurídico estabelece um processo de execução concursal contra ele.[15]

Além disso, o devedor pode ser declarado insolvente tanto em decorrência de dívidas por título judicial como extrajudicial. A insolvência ainda pode ser real ou presumida. Esta primeira espécie ocorre quando o devedor possui mais dívidas do que bens para saldá-las, é o caso descrito do artigo 748 do antigo CPC. Já a insolvência presumida ocorre quando o devedor não possui bens para nomear a penhora, ou quando o devedor não possua domicílio certo para a cobrança das dívidas, ou ainda quando o devedor que possua domicílio certo tenta se desfazer de seus bens na esperança de não ter seu patrimônio atingindo para saudar sua dívidas.

No caso da insolvência presumida se trata de uma presunção juris tantun do estado de incapacidade do devedor de honrar as suas dívidas, isso se deve à insegurança jurídica causada por sua atitude que obsta o pagamento de suas dívidas, ou pela condição do devedor que não lhe atribui à idoneidade necessária para aguardar o vencimento normal de suas dívidas.

A declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor quirografário, pelo próprio devedor onde se diz que se trata de declaração voluntária, ou pelo inventariante do espólio do devedor. Ela resulta em quatro principais efeitos, quais sejam: provoca o vencimento antecipado das dívidas; o devedor perde o direito de administrar e dispor de seus bens; os bens penhoráveis são arrecadados pelo Estado-Juiz; e ocorre a instauração da execução universal.

Humberto Theodoro Júnior nos ensina:

Como espécie da execução forçada por quantia certa, subordina-se a execução do insolvente aos mesmos princípios fundamentais que lastreiam aquela forma de atuação jurisdicional, quais sejam: responsabilidade patrimonial incidindo sobre bens presentes e futuros do devedor (art. 789 do NCPC); objetivo da execução consistente na expropriação de bens do devedor para satisfação dos direitos dos credores (art. 824 do NCPC); e fundamentação do processo sempre em título executivo, judicial ou extrajudicial (arts. 783 e 786 do NCPC).[16]

Além disso, quando o devedor é insolvente, o princípio que rege a execução se inspira na solidariedade e universalidade, ou seja, o princípio da justiça distributiva inspira este instituto, impondo, por meio do processo executivo concursal, um princípio de ordem, fazendo que todos os bens do devedor comum se integrem numa massa para responder pelo conjunto de créditos.[17]

Interessante observar que muito embora trata-se de um procedimento executivo, que está subordinado aos pressupostos ou requisitos necessários a toda e qualquer execução, ou seja: o título executivo e o inadimplemento do devedor (art. 786 do NCPC). Por se tratar de forma especial de execução, há um pressuposto, necessário que é o estado de insolvência do executado, verificável sempre que “as dívidas excederem à importância dos bens do devedor” (art. 748 CPC/1973).

Portanto, além do título e do inadimplemento é necessário a declaração judicial de insolvência. Na insolvência civil, o inadimplemento nada mais é do que um dos requisitos de admissibilidade.

A insolvência civil pode ser declarada na ausência de títulos vencidos, como exemplo, na autoinsolvência (cf. art. 759 CPC/1973); na insolvência requerida após serem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III, já que a medida cautelar, nestas circunstâncias, não depende de vencimento da dívida e autoriza a decretação de insolvência. (cf. art. 750, II CPC/1973).

Como efeitos da insolvência civil, Humberto Theodoro nos ensina:

Da declaração de insolvência decorrem efeitos análogos ao da falência do empresário, que se fazem sentir objetiva e subjetivamente, tanto para o devedor como para seus credores. Efeitos objetivos são o vencimento antecipado de todas as dívidas; a arrecadação de todos os seus bens penhoráveis, tanto os atuais como aqueles que vieram a ser adquiridos no curso do processo; e a execução coletiva ou juízo universal do concurso dos credores. [...]

O maior efeito da declaração de insolvência é, porém, o de caráter subjetivo e que se faz sentir sobre a pessoa do devedor. Trata-se da perda do direito de administrar os seus bens e dispor deles, até a liquidação total da massa (art. 752), interdição essa que, na verdade, perdura até a sentença declaratória de extinção de todas as obrigações do insolvente, conforme esclarece o art. 782.[18] 

Interessante observar que embora a situação do insolvente ser a mesma do falido, a perda da administração, não pode ser equiparada à perda da capacidade ou da personalidade do insolvente. Porém, não somente a gestão administrativa e financeira é afastada do devedor, mas também a própria atividade judicial é restringida.[19]

Quanto à natureza jurídica do processo, assim como no processo falimentar, a execução do devedor insolvente compreende duas fases: uma inicial, que tende à verificação do estado de insolvência do devedor, e uma subsequente em que são executados seus bens para saldar os créditos concorrentes. A decisão do juiz de declarar a insolvência trata-se de uma sentença constitutiva, gerando várias medidas como o afastamento do devedor, por exemplo.

O processo de insolvência civil não nasce como uma execução forçada, mas como um procedimento típico de cognição, que nada tem a ver com a existência ou inexistência de bens do devedor, por isso é admissível o processamento da insolvência, mesmo quando não há bens penhoráveis do devedor.[20]

O procedimento da insolvência é distinto quando requerido pelo credor ou pelo próprio devedor ou seu espólio. O credor requererá a declaração de insolvência do devedor, instruindo o pedido com título executivo judicial ou extrajudicial, posteriormente o devedor será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, opor embargos; se os não oferecer, o juiz proferirá, em 10 (dez) dias, a sentença. Cumprida a citação, podem ocorrer cinco situações diferentes, com consequências naturalmente diversas, a saber:

O devedor paga a dívida em que se baseia o promovente, o que, além de demonstrar sua solvabilidade, importa em extinção da execução no próprio nascedouro (art. 924, II, do NCPC); o devedor silencia-se, deixando de opor embargos no prazo legal: o juiz proferirá, então, em dez dias, sua sentença (art. 755 CPC/1973), que ordinariamente acolherá o pedido, pois, pela sistemática do Código, basta a revelia para terem-se como verdadeiros os fatos arrolados pelo autor (art. 344 do NCPC); o devedor formula embargos, visando o não pagamento da dívida, caso em que poderá manejar a matéria cabível nos embargos comuns do devedor solvente (arts. 535 e 917 do NCPC e 756, I, do CPC/1973); o devedor opõe embargos apenas para provar que seu passivo é menor do que o ativo, vale dizer, procura ilidir o pedido demonstrando sua solvabilidade (art. 756, II CPC/1973).

Por fim, no prazo de embargos, o devedor deposita a importância do crédito do requerente, para discutir-lhe a legitimidade ou o valor, caso em que a insolvência já estará, desde logo, ilidida (art. 757 CPC/1973).[21]

Quando a insolvência é requerida pelo devedor ou se espólio a petição inicial além de conter os requisitos comuns, os seguintes dados (art. 760, I a III), deve demonstrar: a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicílio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos (inciso I); a individuação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um (inciso II); o relatório do estado patrimonial, como a exposição das causas que determinam a insolvência (inciso III).

Interessante observar que o devedor civil não tem a obrigação de promover a própria insolvência possui apenas a faculdade, pois é licito que se requeira, não obrigado. Diferente do empresário, que é obrigado a requerer a autofalência (Lei nº 11.101/2005, arts. 94 e 105). Além disso, muito se discute a natureza jurídica da auto insolvência, considerando que trata-se de uma ação sem “partes”, ou relação processual litigiosa sem contraditório.

Humberto Theodoro considera que trata-se de uma jurisdição voluntária, órgãos judiciais são convocados a desempenhar uma função administrativa destinada a tutelar a ordem jurídica mediante a constituição, asseguramento, desenvolvimento e modificação de estados e relações jurídicas com caráter geral, ou seja, frente a todos. Assim, sem contraditório, sem partes, sem litígio ou lide, mas com simples relação processual linear, não se pode ver em tal pedido o exercício de pretensão jurisdicional configurador de ação, tudo não passando de mero e típico procedimento de jurisdição voluntária ou graciosa.[22]

Quanto à competência processamento da auto insolvência, o Código de Processo Civil afirma que cabe ao juízo da Comarca onde o devedor tem seu domicílio (art. 760, caput CPC/1973).

Na sentença, acolhido o pedido do credor ou do próprio devedor (ou de seu espólio), o juiz proferirá sentença, encerrando a fase preliminar ou de cognição do processo de insolvência. Na mesma sentença, o juiz, ao declarar a insolvência, nomeará, dentre os maiores credores, um administrador da massa (art. 761, I CPC/1973) e mandará expedir edital, convocando todos os credores para que apresentem, no prazo de vinte dias, a declaração de crédito acompanhada do respectivo título (art. 761, II CPC/1973).

Uma figura de destaque é o administrador da massa, que exerce uma função pública, de natureza processual, agindo como um auxiliar extraordinário do juízo. Sua função na insolvência é a mesma do síndico na falência (ou “administrador judicial” na nomenclatura da Lei nº 11.101/2005). Tendo assim, a missão de conservar e administrar com diligência os bens da massa, procurando assegurar que produzam as rendas, frutos ou produtos habituais, até que chegue o momento da alienação forçada. Sua administração é feita sob direção e superintendência do juiz (art. 763 CPC/1973). Além disso, caso cause algum prejuízo à massa, por dolo ou culpa, o administrador responderá civilmente, além de perder a remuneração que lhe foi arbitrada (art. 161 do NCPC), por outro lado, o administrador terá direito a uma remuneração, que o juiz arbitrará, atendendo à sua diligência, ao trabalho, à responsabilidade da função e à importância da massa. (art. 767 CPC/1973).

O art. 766 do CPC/1973 apresenta as atribuições do administrador, quais sejam: I – arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim as medidas judiciais necessárias; II – representar a massa, ativa e passivamente, contratando advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação judicial; II – praticar todos os atos conservatórios de direitos e de ações, bem como promover a cobrança das dívidas ativas; IV – alienar em praça ou em leilão, com autorização judicial, os bens da massa.

Em relação verificação e classificação dos créditos no concurso de credores, destaca-se que todos os credores do insolvente devem concorrer na execução coletiva, salvo a Fazenda publica que não está obrigada a declarar a dívida ativa na insolvência. Além disso, a classificação dos créditos habilitados far-se-á, finalmente, segundo os critérios de privilégios previstos no Código Civil (arts. 955 a 965), depois de observados os preconizados pela legislação trabalhista e tributária. Prevalece, em síntese, a seguinte classificação: créditos trabalhistas e de acidentes do trabalho; créditos tributários; créditos com garantia real; créditos com privilégio especial; créditos com privilégio geral; créditos quirografários.

Aos credores retardatários e sem título executivo, Humberto Theodoro nos ensina que muito embora somente os credores com título executivo possam habilitar-se na execução do insolvente, o Código permite que credores retardatários e sem título executivo demande a massa, em ação direta, desde que o faça antes do rateio final, para obter o reconhecimento do direito de prelação ou de cota proporcional ao seu crédito (art. 784 CPC/1973). Essa pretensão, todavia, será pleiteada em processo à parte, fora da execução, observado o procedimento comum (ordinário ou sumário), de maneira a não suspender nem prejudicar a marcha do concurso.[23]

O processo de insolvência pode terminar sem chegar à execução coletiva, quando os embargos do devedor são acolhidos, na primeira fase do processo; pelo cumprimento do acordo de pagamento ajustado entre devedor e credores, na forma do art. 783 CPC/1973; e por ter atingido o seu fim próprio e específico que é a liquidação total do ativo e rateio de todo o produto apurado entre os credores concorrentes.

A suspensão da execução se dá, quando ocorre a convenção entre devedor e credores para estabelecimento de um plano de pagamento (art. 783 CPC/1973); de uma maneira geral, quando o produto da realização do ativo não é suficiente para a solução integral dos créditos concorrentes, dada a possibilidade de reabertura da execução caso o devedor venha a adquirir novos bens penhoráveis (arts. 775 e 776 CPC/1973); e, quando não se encontram bens a arrecadar ou o ativo da massa não se mostra suficiente sequer para atender os gastos processuais da insolvência (NCPC arts. 836 e 921, III).

Interessante observar que a sentença de encerramento, embora ponha momentaneamente fim à execução, não desobriga, o devedor pelo remanescente dos débitos da insolvência. Continua ele, pois, obrigado pelo saldo (art. 774 CPC/1973). Diante do princípio de que o devedor responde pelas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros (art. 789 do NCPC), dispõe o Código que pelo pagamento do saldo insatisfeito responderá os bens que o insolvente vier a adquirir enquanto não declarada a extinção de suas obrigações, na forma do art. 778 CPC/1973, desde que sejam bens penhoráveis (art. 775 CPC/1973).[24]

Por outro lado, por ser a execução por quantia certa contra o insolvente uma autêntica falência civil, culminando, por isso, com a extinção das obrigações, ainda que não inteiramente satisfeitas, tal como ocorre com o comerciante submetido ao regime falimentar típico. Sendo assim, consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência (art. 778 CPC/1973).

Por fim, Humberto Theodoro nos ensina ainda que considerando que a insolvência levada às últimas consequências gera a ruína do devedor, o art. 783 do CPC/1973, contém a “Concordata Civil”, quando o devedor insolvente poderá acordar com os seus credores, propondo-lhes a forma de pagamento. Ouvidos os credores, se não houver oposição, o juiz aprovará a proposta por sentença.

Neste sentido, considerando ainda os ensinamentos do citado autor não se requer a concordância expressa dos credores, pois basta a tácita, representada pela ausência de oposição, conforme se deduz do art. 783, in fine. Contudo, a oposição de um ou alguns credores, ainda que em minoria, será suficiente para que fique frustrada a concordata do devedor civil. Por outro lado, sua admissibilidade e estruturação pelo Código foram, como se vê, tímidas e pouco prática. Quanto à sentença de aprovação da concordata na insolvência, ela é apenas homologatória, por isso, não extingue as obrigações do devedor, nem elimina a possibilidade de ser restabelecida a execução, caso haja descumprimento do acordo, provocando, a suspensão apenas da execução coletiva.[25]

Finalizando, é preciso apresentar dois aspectos a respeito da insolvência civil o primeiro que diz respeito a possibilidade do devedor que caiu em estado de insolvência sem culpa sua pode requerer ao juiz, se a massa o comportar, que lhe arbitre uma pensão, até a alienação dos bens (art. 785 CPC/1973). O segundo é que CPC/1973 considera que o instituto da insolvência também é aplicado às sociedades civis, qualquer que seja a sua forma. Com efeito, dentre estas podem ser citadas as sociedades de prestação de serviços, desde que não organizadas como empresas, as associações de fins recreativos, culturais, assistenciais ou religiosos e as fundações de direito privado. Sendo que, o processamento da insolvência dessas pessoas jurídicas será feito segundo o mesmo rito preconizado para a execução concursal da pessoa natural.

Diferenças entre Insolvência Civil e Falência[26]

Ao longo do texto percebemos que o insolvente civil é diferente daqueles que são sujeitos a Lei de Recuperação e Falência, pois, o insolvente é aquele que suas dividas são maiores que seus bens, não restando outra coisa a não ser, pedir a insolvência ou acata-la, afastando da administração de seus bens, a fim de solver.

Assim, insolvência é o estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo,[27] mas, há inúmeras diferenças entre o insolvente e a falência, novamente recorremos aos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Junior que didaticamente nos ensina:

Muito embora a insolvência, no âmbito do Código de Processo Civil, seja similar à falência, desempenhando, de fato, função análoga à do processo falimentar, notam-se algumas diferenças entre o tratamento legal da insolvência mercantil e da insolvência civil, que em linhas gerais podem ser assim resumidas:

a)      Enquanto a falência produz efeitos diversos, conforme seja classificada em fraudulenta ou fortuita, a insolvência civil não sofre influência de tal classificação. Apenas no direito ao pensionamento durante o processo é que o Código cogita da falta de culpa do devedor por sua ruína financeira (art. 785).

b)     Como decorrência da irrelevância de ter sido fortuita ou fraudulenta a insolvência civil, não institui o legislador figuras penais análogas aos crimes falimentares para o devedor civil. E por isso mesmo inexiste o inquérito judicial, que é obrigatório na falência.

c)      Diversamente do que se passa com a falência, a sentença de declaração de insolvência não estipula um período suspeito, nem goza de eficácia retroativa e muito menos gera para os credores remédios processuais revocatórios especiais de atos do insolvente. Assim, a impugnação ou desconstituição de negócios jurídicos fraudulentos ou lesivos do devedor, realizados anteriormente à sentença declaratória, só podem ser postuladas segundo as normas gerais do Direito Civil referentes a ações comuns de fraude de credores.

d)     O comerciante insolvente tem o dever de requerer a autofalência (Lei nº 11.101/2005, arts. 94 e 105). Já o devedor civil desconhece tal obrigação, pois o que o Código lhe dá é a faculdade de lançar mão do processo de insolvência (art. 759).

e)      Para evitar a falência, há remédios legais que a antiga Lei de Falências denominava de concordata, e que a Lei nº 11.101/2005 classificou como “recuperação judicial” da empresa (arts. 47 e ss.). Na regulamentação da insolvência civil inexiste figura análoga.

f)      Porque, ao contrário da falência, não se baseia a insolvência civil na cessação de pagamentos ou na impontualidade do devedor, não há obrigatoriedade de ser a petição inicial instruída com o protesto do título insatisfeito.[28]

Destaca-se ainda que considerando que o direito falimentar tem se encaminhado para questões referentes a recuperação do “insolvente”, questões referentes aos formas, meios e mecanismos jurídicos e extrajurídicos, devem ser abordados na regulamentação especifica a respeito do tema prevista pelo Código de Processo Civil de 2015. Desta maneira, pode ocorrer que instrumentos como o plano de recuperação judicial, possa conter outras coisas, instrumentos didáticos e práticos para que o insolvente possa aprender a gerir seus recursos e não mais cair em uma situação de insolvência.

Contudo, há diferenças claras entre os dois institutos, cabendo assim, ao legislador, tratar questões como a insolvência e o super-endividamento, presente corriqueiramente em nossa sociedade.

Novas teorias acerca da Recuperação de empresas e Falências  

Ao longo do texto, foi apresentando que o Direito Falimentar, Recuperacional nasceu com um caráter punitivo do devedor, posteriormente foram sendo criados instrumentos mais amenos, possibilitando entre outras coisas, a concordata, a falência e principalmente a recuperação do devedor.

O fato é as legislações se apresentam com base em dois modelos quais sejam: pró-credor e pró-devedor. Doutrinadores, afirmam que houve na história do Direito Falimentar um “pêndulo” em relação à proteção legal destes direitos, havendo assim, legislações pró-credoras e outras pró-devedoras.

O direito inglês, por exemplo, é historicamente pró-credor, ou seja, protege mais os interesses dos credores, isso significa que as empresas no direito inglês, têm mais dificuldades para recuperar-se, por outro lado, o fato de haver regras mais duras, diminui os riscos de aumentarem os prejuízos dos credores.

A respeito dos principais modelos de legislações a respeito da Recuperação e Falências (americano, inglês e francês), nos ensina Ana Carla Abrão Costa.[29]

No caso americano, a legislação de resolução de insolvências apresenta uma estrutura pró-credor, caracterizada pela proteção aos créditos com garantia real e pela participação ativa dos credores nos processos de recuperação via comitê de credores. Além disso, tanto os processos de falência quanto os de recuperação podem ser solicitados por credores, desde que atendidos critérios específicos de liquidez e não pagamento de dívidas vencidas, sendo que os deferimentos devem sempre satisfazer ao teste de "melhor interesse dos credores".[...]

A principal lei que rege o sistema de falências é uma lei federal: o Código dos Estados Unidos (Título 11), datada de 1978. Os processos de falência são federais, julgados por um tribunal especializado – as cortes de falência – e se vêm sujeitos às leis estaduais locais.

O Capítulo 11 do código americano de insolvências rege os processos de reorganização e visa a dar uma oportunidade para empresas com problemas financeiros, desde que o valor do negócio seja superior para os credores do que seria no processo de liquidação. [...]

A lei inglesa apresenta uma forte tendência pró-credor, em alguns aspectos de forma ainda mais acentuada que a legislação americana. Os credores com garantia real estão, igualmente, protegidos e têm seus colaterais excluídos do rateio da massa em caso de falência. Nos casos de recuperação formal, o devedor é afastado da empresa, que passa a ser gerida por um administrador judicial. Em todas as demais estruturas previstas na legislação inglesa, os credores têm participação direta, garantindo aspectos positivos de governança. Além disso, existe uma ampla utilização de estruturas extrajudiciais, que fazem da legislação inglesa uma referência quando se analisam aspectos informais de reestruturação de empresas. [...]

A legislação francesa, por outro lado, apresenta uma tendência pró-devedor. Não se prevê um comitê de credores no caso de falência, mas apenas um representante ou a indicação – por solicitação expressa – de um credor como supervisor do processo. Credores com garantia real estão sujeitos aos períodos de suspensão e entram no concurso de credores, subordinados aos créditos trabalhistas e extra-concursais. Além disso, ao contrário dos sistemas americano e inglês, processos de recuperação não podem ser solicitados por credores.

Como visto há diferentes formas de observar o direito falimentar em todo o mundo, o direito americano, muito embora pró-credor, visa à recuperação daqueles negócios no quais seja viável visando o melhor interesse dos credores. A francesa, por outro lado, de característica pró-devedores, não se prevê se quer um comitê de credores no caso de falência.

O direito falimentar brasileiro é pró-devedor, isto significa, que ele protege os devedores, citamos como exemplo, as questões referentes a impenhorabilidades (ex. salário, bem de família, etc.), contudo, algumas vezes a penhora tanto do salário, para o pagamento de um débito, por ser um instrumento útil para sanar tal dívida, preservando a dignidade do devedor, garantindo o direito do credor.

Porém, pode-se dizer que no final da década de 80 a legislação americana, criou um novo modelo que não se colocava pró-credor, tão pouco, pró-devedor, que foi o instituto de recuperação judicial, que visava proteger o processo, em vista da função social, de interesse publico, pois, preservar a empresa é preservar empregos, circulação de produtos, etc. Assim, os interesses dos credores e devedores, deveriam se submeter ao interesse social, público.

Pode-se afirmar que a Lei de Recuperação e Falências brasileira foi influenciada pelo modelo americano, principalmente, no que diz respeito, à introdução da figura da recuperação de empresas, inspirada no Capítulo 11 do Código de Insolvências americano e que substitui a atual concordata. Os ganhos do ponto de vista econômico se concentram na viabilização de planos de recuperação, baseados na negociação entre devedor e credores – via criação de Assembleias e Comitês de credores – e que visam à manutenção de unidades produtivas em dificuldades momentâneas.[30]

Como destaca o art. 47 da Lei de Recuperação e Falências afirmando que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.[31]

Assim, o direito brasileiro contempla a ideia de que sua finalidade é permitir a recuperação dos empresários individuais e das sociedades empresárias em crise, em reconhecimento à função social da empresa e em homenagem ao princípio da preservação da empresa.

Por outro lado, destaca-se que a recuperação só deve ser facultada aos devedores que realmente se mostrarem em condições de se recuperar. A recuperação é destina aos devedores viáveis. Se a situação de crise que acomete o devedor é de tal monta que se mostra insuperável, o caminho da recuperação lhe deve ser negado, não restando outra alternativa a não ser a decretação de sua falência.[32]

A respeito do dualismo pendular nos ensina o professor Fábio Konder Comparato:

O mínimo que se pode dizer nessa matéria é que o dualismo no qual se encerrou o nosso direito falimentar – proteger o interesse pessoal do devedor ou o interesse do credor – não é de molde a propiciar soluções harmoniosas no plano geral da economia. O legislador parece desconhecer totalmente a realidade da empresa, como centro de múltiplos interesses – do empresário, dos empregados, dos sócios capitalistas, dos credores, do fisco, da região, do mercado em geral – desvinculando se da pessoa do empresário.[33]

Desta maneira, o sistema brasileiro, a partir da Lei de Recuperação e Falências, Lei n. 11.101/2005 o dualismo pendular foi sendo superado, restando as partes superar tal teoria restando, por isso, elas devem se submeterem a um interesse maior, cabendo ao juiz, ao interpretar as regras recuperação e falências, a que mais prestigia a finalidade do instituto, ou seja, a que melhor e mais eficientemente pode objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. [34]

Assim, o juiz deverá interpretar quais os melhores caminhos, por exemplo, ao deferir a recuperação judicial deve observar se a empresa é viável, ou seja, se com a recuperação haverá beneficio econômico e social, se a empresa gera empregos, não circula bens e serviços, não paga tributos, etc., pois se não seja, não tem o porque deferir a recuperação, mas sim, a falência. 

Surgem assim, outra teoria é a da Divisão Equilibrada de Ônus na Recuperação,[35] esta que indica que todas as partes do processo devem agir para que o processo garanta o resultado útil. Com isso, todos devem assumir ônus, cabendo ao juiz, juntamente com o administrador judicial distribuir de maneira equilibrada os ônus entre credores e devedores.

A respeito da Divisão Equilibrada de Ônus na Recuperação, nos ensina o professor Daniel Carnio:

A recuperação judicial deve ser boa para o devedor, que continuará produzindo para o pagamento de seus credores, ainda que em termos renegociados e compatíveis com sua situação econômica. Mas também deverá ser boa para os credores, que receberão os seus créditos, ainda que em novos termos e com a possibilidade de eliminação desse prejuízo no médio ou longo prazo, considerando que a recuperanda continuará a negociar com seus fornecedores. Entretanto, não se pode perder de vista que tudo isso se faz em função do atingimento do benefício social e, portanto, só faz sentido se for bom para o interesse social.

O ônus suportado pelos credores em razão da recuperação judicial só se justifica se o desenvolvimento da empresa gerar os benefícios sociais reflexos que são decorrentes do efetivo exercício dessa atividade. Empresas que, em recuperação judicial, não gerariam empregos, rendas, tributos, nem fariam circular riquezas, serviços e produtos, não cumprem a sua função social e, portanto, não se justifica mantê-las em funcionamento nesses termos, carreando-se todo o ônus do procedimento aos credores, sem qualquer contrapartida social.

Quem paga a conta da manutenção em funcionamento de empresas inviáveis é a sociedade em geral, na medida em que todos ficarão sem produtos e serviços adequados, o espaço no mercado continuará sendo ocupado por empresa que não cumpre sua função social e os credores da recuperanda, que absorveram o prejuízo decorrente do processo de recuperação judicial, certamente vão socializar esse prejuízo, repassando-o para o preço de seus respectivos produtos e serviços, e esse aumento acabará sendo absorvido, sem possibilidade de repasse, pelo consumidor final. O resultado será, então, a existência de produtos e serviços sem qualidade, pela empresa em recuperação, e produtos e serviços mais caros, em relação às demais empresas que negociaram com a devedora.[36]

Assim, deferido o processo de recuperação, todos deverão assumir os ônus, ao credor resta o ônus de negociar, abrindo mão de parte de seu crédito em vista de um resultado positivo, ao devedor de apresentar um plano razoável, que faça sentido econômico, porque caso não apresente, a recuperação é inviável e o caminho será a falência. Por fim, o juiz tem o ônus de agir de maneira adequada, pois o sucesso da recuperação garante um beneficio social, como empregos, etc., e o administrador judicial deverá assumir funções “além” da simples previsão legal.

Por fim, dentro das novas teorias destaca-se a Gestão Democrática dos Processos,[37] que visa entre outras coisas dar maior agilidade ao processo, harmonizando a dinâmica do processo com a realidade econômica. Com isso, o objetivo é que o processo seja eficiente, capaz de gerar resultados justos, possibilitando assim, a todos o maior acesso a jurisdição, dentro de um prazo razoável, por meio de um processo transparente. (Cf. arts. art. 5; art. 5, XXXV; art. 5, LXXVIII e 37 da Constituição Federal).

A justificativa para tal teoria é que muitas vezes a decisão a respeito em um processo de insolvência, falência e recuperação de empresas, demora mais do que a necessidade da solução para tal questão, devido entre outras coisas, o dinamismo da atividade econômica, assim, o melhor caminho é convocar todos os interessados no processo para uma audiência, onde todos possam se manifestar e de pronto o juiz solucionar tal questão.

Além disso, há de se considerar que estes processos de coletivos e a forma tradicional de condução do processo é através da decisão nos autos, tendo o juiz que ouvir todos os interessados, este fato retarda o processo e consequentemente a decisão, por exemplo, a decisão sobre a venda de um bem para pagar a folha de pagamentos, caso esta decisão demore, quando a mesma for proferida, ela pode ser insuficiente para lograr resultados positivos.

Nestes aspectos se fundamentam a criação de um modelo de Gestão Democrática dos Processos que atendam as necessidades do processo de recuperação e falências, isso significa que na prática o juiz quando identificar às questões que devem ser decididas, convoca todos que possuem interesses para um audiência pública (ex. partes, administrador, ministério público, peritos, sindicatos, etc.), e ponto por ponto, juiz decidi ouvindo todos os interessados as questões. Além disso, a Gestão Democrática dos Processos, oferecem dinamismo e transparência nas decisões dos magistrados, fazendo com que todos passem a colaborar de maneira ativa no processo de formação da decisão judicial. 

Conclusão

Ao longo da história do direito houveram diversas maneiras de encarar a situação do devedor, quer seja dos não empresários, quanto das empresas. O fato é que de um caráter punitivo, as legislações tem se preocupado com questões referentes a viabilidade econômica e social, das atividades empresarias, e no caso dos não empresários, amenização dos prejuízos.

Com isso, salvo as particularidades da insolvência civil, que ainda aguarda a regulamentação através de lei especifica, sendo assim, continua vigorando as regras do CPC de 1973, o direito brasileiro através da Lei de Recuperação e Falência inaugurou um novo tempo, rompendo o dinamismo pendular, para a proposta da recuperação.      

Mas, mesmo tratando-se de uma novidade a recuperação deve ter como o objetivo claro a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, por esta razão, os evolvidos neste processo devem buscar entre outras coisas Divisão Equilibrada de Ônus na Recuperação e a Gestão Democrática do Processo.

Portanto, ainda pode se afirmar que o direito falimentar se encontra em desenvolvimento, inúmeras questões, teorias e problemas devem ser enfrentados, a fim de que as crises econômicas, cada vez mais presente, possam ser superadas, e forma a produzir menores danos a toda a sociedade.  

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