RESUMO: Este artigo visa discutir a decisão do Supremo Tribunal de Federal que retirou o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado. Para tanto, será feito um breve estudo sobre os crimes hediondos da Lei 8.072/90. Em seguida será feito um exame sobre a lei de tráfico de drogas, Lei 11.343/06. Por fim, uma análise detalhada sobre a decisão do Supremo Tribuna Federal se mostra cogente tendo em vista a grande repercussão no mundo do direito criminal.

PALAVRAS-CHAVE: Tráfico Privilegiado; Supremo Tribunal Federal; Drogas.

ABSTRACT: This article aims to discuss the decision of the Federal Supreme Court that removed the heinous nature of the crime of privileged traffic. Therefore, a brief study will be done on the heinous crimes of Law 8.072 / 90. Then an examination will be made on the drug trafficking law, Law 11.343 / 06. Finally, a detailed analysis of the decision of the Supreme Federal Court is cogent in view of the great repercussion in the world of criminal law.

KEYWORDS: Privileged Traffic; Federal Supreme Court; Drugs.

INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal, no HC 118533/MS, em plenário, firmou entendimento no sentido de que o chamado tráfico privilegiado não possui caráter hediondo.

É de suma importância conhecer a fundo os argumentos que levaram os Ministros do STF a superar seu entendimento anterior haja vista a mudança que ocorrerá no dia-a-dia forense e daqueles que militam na área criminal.

Ademais, retirar a natureza hedionda de um crime, significa modificar os parâmetros para o regime de cumprimento da pena além dos benefícios que o condenado passa a ter direito.

1 DOS CRIMES HEDIONDOS

O principal fundamento legal dos crimes hediondos é a Constituição Federal de 1988, cujo art. 5º, XLIII, dispõe: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

 A Carta Magna brasileira previu preceitos mais rigorosos aos crimes hediondos, determinando que, para tais crimes, não haja fiança e a concessão de graça e anistia.

Existem três critérios utilizados para classificar os tipos penais em crimes hediondos: o sistema legal; o sistema judicial; e o sistema misto.

De acordo com o sistema legal de classificação, só podem ser considerados crimes hediondos os que a lei assim definirem, ou seja, é o Poder Legislativo, por meio do processo legislativo, que cria uma lei definindo quais infrações penais são crimes hediondos. Desta forma, cria-se um rol taxativo de crimes do qual só poderá se enquadrar como hediondo o previsto neste rol.

Segundo o sistema judicial, é o juiz o responsável por definir uma conduta criminosa como hedionda ou não. Assim, levando-se em conta o caso concreto, o juiz analisa os elementos probatórios da instrução e determina de forma fundamentada, se aquele fato típico, naquelas circunstâncias, se enquadra como crime hediondo.

Perceba-se que no sistema judicial, o juiz possui uma ampla liberdade o que, para alguns doutrinadores, é temerário. São as lições de Renato Brasileiro:

No entanto, esse modelo acaba por trazer certa insegurança jurídica, porquanto os critérios adotados por cada magistrado são subjetivos, o que poderia dar ensejo a uma possível violação ao princípio da legalidade (BRASILEIRO, p. 30, 2015).

O critério misto é uma junção dos outros dois sistemas. Neste, o Poder Legislativo estabelece um rol exemplificativo de crimes hediondos, deste modo, o juiz, no caso concreto, pode se utilizar da interpretação analógica para enquadrar determinada conduta criminosa como sendo um dos tipos hediondos definidos no rol exemplificativo pelo Legislador.

O Brasil adotou o sistema legal, assim, é considerado crime hediondo a conduta que esteja prevista em lei. A lei 8.072 de 1990 traz o rol taxativo de crimes hediondos em seu art. 1º. Seguindo este critério, ao juiz não é dada liberdade para imputar como crime hediondo determinada conduta que não esteja taxativamente prevista no art. 1º da Lei 8.072/90. Segue os comentários de Renato Brasileiro:

Na prática, a adoção desse sistema legal, associada à consequente impossibilidade  de apreciação judicial acerca da gravidade concreta do fato delituoso, acabam dando  ensejo a certas injustiças, como se dá com um beijo lascivo, que, em tese, tipifica o crime de estupro (CP, art. 213, caput, com redação dada pela Lei n. 12.015/09), etiquetado como hediondo por força do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.072/90 (BRASILEIRO, p. 31, 2015).

2 DO TRÁFICO DE DROGAS

A lei 11.343 de 2006 trata sobre o tráfico de drogas, são crimes equiparados a hediondos. Embora a lei traga definições de tipos penais em seu arts. 33 a 39, apenas alguns deles são considerados equiparados a hediondo, conforme veremos a seguir.

O art. 33, caput, e seu § 1^o definem as condutas de traficar entorpecentes cominando uma pena de 05 a 15 anos, além de multa. São exemplos de condutas criminosas, dentre outras, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda.

O art. 34 da referida legislação dispõe sobre o maquinário ou instrumento para o tráfico de drogas. Junto com o art. 33 são os principais crimes da lei de Tráfico de Drogas, possuindo caráter hediondo.

O art. 35 trata sobre a associação para o tráfico de drogas, são necessárias duas ou mais pessoas com estabilidade e permanência para a configuração deste tipo penal. De acordo com a maioria das jurisprudências de nossos Tribunais, o crime de associação para o tráfico não configura crime equiparado a hediondo, senão vejamos:

Assente nesta Corte de Justiça o entendimento de que "O crime de associação para o tráfico não constitui crime equiparado a hediondo, tendo  em  vista  que  não se encontra previsto na Lei 8.072/90" (HC 205.820/DF,  Rel.  Ministro  NEFI  CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015,  DJe 02/02/2016), o que revela o desacerto do Tribunal a quo  ao  se  fundamentar  na  Lei  de Crimes Hediondos em relação ao delito  de  associação  para  o tráfico, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena (HC 356853 / RS HABEAS CORPUS 2016/0130729-7. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 01/09/2016).

No que se refere ao art. 36, a lei tipifica a conduta de financiar o tráfico de drogas e comina a maior pena desta Lei, reclusão de 08 a 20 anos. Devido à maior reprovabilidade daquele que financia ou custeia o tráfico, a maior parte da doutrina considera que o tipo é equiparado a hediondo. Ora, se não houvesse um tipo diferenciado para aquele que custeia o tráfico, quem assim agisse, iria incidir na conduta do art. 33 da Lei 11.343/06 como participe ou coautor, conforme previsão do art. 29 do Código Penal. Tendo em vista a maior culpabilidade daquele que financia a atividade criminosa, o Legislador resolveu adequá-lo a um tipo único cominando-lhe sanção mais gravosa. Resta óbvio, pois, que o supracitado tipo penal é equiparado a hediondo uma vez que não haveria sentido individualizar uma conduta mais reprovável, cominando-lhe sanção mais grave, e ao mesmo tempo conferir-lhe mais benefícios do que o tipo menos grave.

O art. 37 da Lei de Drogas dispõe sobre o colaborador do tráfico, ou seja, aquele que age como informante. Segundo o entendimento da maior parte de nossos Tribunais, essa conduta não configura crime equiparado a hediondo. Vejamos:

EMENTA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE DE GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. O ponto controverso do presente recurso reside em se saber se o delito praticado pelo apenado é equiparado a hediondo ou não, e, por conseguinte, perquirir se o requisito objetivo para obtenção da progressão de regime seria satisfeito somente com o cumprimento da fração de pena prevista da Lei n. 8.072 /90. O crime do artigo 37 , da lei 11.343 /06, não está tipificado na Lei 8072 /90, que traz a lista de crimes considerados hediondos. Não há, no referido diploma legal, qualquer menção ao crime de colaboração como informante, nem mesmo à associação para o cometimento de quaisquer crimes hediondos ou a ele equiparados. Ademais, o delito de colaboração, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de tráfico de drogas não pode ser caracterizado como crime hediondo, pois em si não representa tráfico de entorpecente, mas apenas a finalidade de realizá-lo. Recurso desprovido (TJ-RJ - Agravo de Execução Penal. EP 00167939220128190000 RJ 0016793-92.2012.8.19.0000. Data de publicação: 11/06/2012)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES (art. 33) e COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE (art. 37) Quadro probatório seguro e coeso Confissão de Sandro e negativa de William - Depoimento de agentes policiais Validade - Materialidade e autoria comprovadas Sentença mantida por seus próprios fundamentos Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça DOSIMETRIA DAS PENAS Pena imposta ao réu William correta (art. 33) Réu primário e sem antecedentes Redutor aplicado no máximo Pena imposta ao réu Sandro correta (art. 37) Inadmissibilidade de aplicação por analogia do § 4º do art. 33 ao art. 37 REGIMES - Regime fechado para o réu WILLIAN que decorre de expressa previsão legal Impossibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos Regime aberto adequado ao réu SANDRO Crime do art. 37 que não é nem mesmo equiparado a hediondo Alteração do regime necessária Substituição da pena corporal por restritivas de direito Concessão - Recurso parcialmente provido (TJ-SP - Apelação APL 63190620118260161 SP 0006319-06.2011.8.26.0161. Data de publicação: 15/08/2012).

O art. 38 se refere aquele que ministra ou prescreve, culposamente, drogas sem que delas necessite o paciente. É único tipo culposo previsto na Lei de Drogas. Não é considerado equiparado a hediondo.

Por fim, o art. 39 dispõe sobre a conduta do sujeito que conduz embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Também não é considerado crime equiparado a hediondo.

 O caput do art. 44 da Lei 11.343/06 estabelece: "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos". Percebe-se que a Lei de Drogas traz um dispositivo próprio proibindo diversos benefícios aos condenados pelos crimes de tráfico de drogas, de maquinário ou instrumento para o tráfico, de financiamento para o tráfico, de informante de tráfico e de associação para o tráfico.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a proibição de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/06, no HC 104339/SP (relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2012), em virtude de afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Desta feita, é permitido a liberdade provisória desde que ausentes os requisitos do art. 312 do Código Penal, a saber: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

O Supremo Tribunal Federal também firmou a tese de inconstitucionalidade da vedação do art. 44 da Lei de Drogas à conversão em penas restritivas de direitos. Noutras palavras, a partir da decisão em repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo 663261/SP (rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14/12/2012), o SFT decidiu que estando presentes os requisitos autorizadores, o juiz pode converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para os crimes previstos na Lei 11.343/06.

3 TRÁFICO PRIVILEGIADO

O chamado tráfico privilegiado está disposto no art. 33, § 4^o, da Lei 11.343/06, in verbis: "Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Primeiramente, há de se destacar que a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direito" foi suspensa pela Resolução de n^o 05 de 2012 do Senado Federal, em virtude de decisão definitiva do STF, declaratória de inconstitucionalidade, nos autos do Habeas Corpus n^o 97.256/RS.

O tráfico privilegiado, na verdade, se refere a uma causa de diminuição de pena, esta é sua natureza jurídica. Noutras palavras, não possuindo o sujeito outras condenações transitadas em julgado, tendo bons antecedentes, e não integrando o sujeito às atividades criminosas ou organização criminosa, o juiz deverá diminuir a pena de 1/6 a 2/3, trata-se de um direito subjetivo do réu.

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consideravam o tráfico privilegiado como equiparado a crime hediondo. O fato do sujeito ser primário e de bons antecedentes em nada modificava o fato do agente ter praticado a conduta criminosa.

Ademais, em 2014 a terceira turma do STJ firmou uma súmula, n^o 512, com a seguinte disposição: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas (Súmula 512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014, DJe 16/06/2014)."

Todavia, em 2016 houve uma mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento ocorrido em 23/06/2016, foi firmado a seguinte tese:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida (STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016)

Destarte, o STF superou seu entendimento anterior, praticando o chamado overruling,  e definindo  que o tráfico privilegiado não é compatível com os crimes hediondos.

Dentre os principais argumentos para mudança de entendimento está o desrespeito ao princípio da legalidade, haja vista que o Legislador apenas previu o art. 33, caput e o § 1^o como crimes equiparados a hediondo. Logo, não teria previsto o § 4^o como hediondo.

Outro argumento utilizado pelos Ministros foi o princípio da proporcionalidade, ou seja, se para o crime de associação para o tráfico, art. 35 da Lei de Drogas, cujo tipo exige estabilidade e permanência para a traficância, não há equiparação aos crimes hediondos, com muito mais razão não deve haver equiparação no caso do tráfico privilegiado onde o sujeito pratica a traficância ocasionalmente.

Ademais, conforme ensina o Prof. Márcio Andre Lopes Cavalcante:

 "a redação dada ao art. 33, § 4º demonstra que existe um menor juízo de reprovação nesta conduta e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se pode, portanto, afirmar que este crime tem natureza hedionda (Informativo 831-STF (30/06/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante, p. 16)".

Em vista deste novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, fica superada a súmula n^o 512 do Superior Tribunal de Justiça. É provável que ocorra o seu cancelamento.

O Habeas Corpus não possui eficácia erga omnes  e efeitos vinculantes. Entretanto, tendo o HC 118533/MS sido proferida em plenário e tendo em vista a repercussão alcançada, é presumível que Superior Tribunal de Justiça passe a adotar o novo entendimento do STF em suas decisões.

Em vista desta mudança de posicionamento, os sujeitos que se enquadrem no art. 33, § 4^o, da Lei de Drogas passarão a ter direito a concessão de anistia, graça e indulto. No que diz respeito ao livramento condicional, ao invés de 2/3, conforme previsto no art. 83, inciso V, do CP, será necessário 1/3 ou 1/2 do cumprimento da pena, de acordo com o art. 83, incisos I e II, do CP.

Ademais, a progressão de regime passa a ser por um 1/6 de pena cumprida, não mais se aplicando o 2/5 e 3/5 constantes do art. 2^o, § 2^o, da Lei 8.072/90. 

CONCLUSÃO

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal retirando o caráter hediondo da causa de diminuição de pena do art. § 4^o, da Lei 11.343 de 2006, foi uma tese defensiva levada ao STF pela Defensoria Pública da União. Se trata de um Habeas Corpus impetrado pela DPU em favor de dois réus condenados a 7 anos e 1 mês de reclusão pelo juízo da comarca de Nova Andradina/MS.

No julgamento, sete ministros seguiram o voto da relatora Cármen Lúcia, são eles: Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Luis Roberto Barroso e Celso de Mello. Ficaram vencidos os votos de Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Placar 8 x 3.

Desta feita, com essa mudança de paradigma, são respeitados os princípios da isonomia e proporcionalidade, permitindo uma maior segurança jurídica aos condenados pelo crime de tráfico de drogas em sua forma privilegiada uma vez que, se para os que se associam para a traficância de forma estável e permanente não possuem natureza hedionda, com mais razão não deve possuir caráter hediondo os que se dedicam à traficância de forma esporádica.

REFERÊNCIAS

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