Resumo: A presente obra tem a intenção de explicar o conceito e os desdobramentos legais do instituto da licitação, como ele foi idealizado para ser utilizado numa sociedade mais justa, e como de fato vem sendo utilizado. Para haver uma melhor explanação sobre o assunto, serão expostos ensinamentos dos mais respeitados doutrinadores de direito, e serão colacionados casos concretos para exemplificar na prática o que o mundo acadêmico muitas vezes observa apenas na teoria. O trabalho abordará as motivações para as práticas delituosas envolvendo corrupção, e como a justiça vem enfrentando o tema. Também será abordado os mecanismos legais, e suas inovações, e como as instituições podem agir para controlar a problemática das fraudes nas licitações.

Palavras chaves: fraude, licitação, corrupção, lava jato. 

Abstract: This work has the intention to explain the concept and the legal deployment of the bidding, how it was idealized to be used in a more right society, and how it is really being used. To have a better comprehension of the subject, will be exposed the teachings of the most respectable teachers and writers of law, and will be also exposed true cases for example in practice what in many cases we see only in the literature. This work will approach the motivations behind the felonious practice involving corruption, and how the justice are dealing with it. Also will be approached the legal mechanics, their inovations, and how the institutions can act to control the problematic of the frauds in bidding.

Key words: fraud, bidding, corruption, lava jato.

Segundo apontam inúmeros estudos, a origem da licitação se deu na idade média na Europa, apesar se praticava de forma bem rudimentar uma espécie de competição que dava oportunidade de concorrência, num sistema chamado de “Vela e Prego”, que consistia em apregoar a obra almejada. Enquanto ardia a vela, os obreiros interessados faziam ofertas, ao cessar o fogo, a obra era “adjudicada” à melhor oferta, similar ao que acontece hoje, com o pregão eletrônico. 

Em relação à etimologia, ela deriva do latim “licitatione”, que significa “arrematar em leilão”. No Brasil, a sua primeira aparição, ainda muito diferente do que se tem hoje, foi em 14/05/1862, data do decreto 2.926, ainda sob a égide da Constituição do Império, e regulamentava as contratações do antigo Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. 

Novos decretos viriam regulamentar o tema, merecendo atenção o primeiro Estatuto das Licitações e Contratos administrativos, regulado pelo Decreto-Lei 2.300/1986. Com o surgimento da Constituição da República de 1988, e o anseio por uma maior impessoalidade, moralidade e eficiência, seu o artigo 37, tornou as licitações obrigatórias em todos os contratos públicos, que foi regulamentada pelo legislativo em 1993, revogando as demais legislações sobre o tema, e vigora até hoje, a lei 8.666 (Licitações e Contratos Públicos, 2011). 

Caso as regras que o ordenamento legislativo impôs às licitações fossem respeitadas, inúmeros problemas graves seriam sanados, porém não é o que se observa. Pois o que se vê noticiado hodiernamente são manchetes de escândalos envolvendo licitações fraudulentas em grandes órgãos públicos e empresas estatais.

Para entender melhor essa problemática, este trabalho pretende abordar desde casos de menor alcance, como a “Operação Cobertura” o Rio Grande do Sul (CLICRBS, 2015), na qual as investigações apontaram que ao menos 40 licitações para concursos em municípios gaúchos foram fraudadas. Neste caso o modus operandi era uma espécie de cartel, no qual sete empresas combinavam preços e faziam rodízios para estabelecer quem venceria a licitação.

O uso de fraude em licitação para enriquecimento ilícito por si só já muito grave e perigoso, conquanto, quando a licitação visa contratar responsável por concurso público, o perigo é muito maior. Pois nestes casos, além do dano ao erário, ainda há o risco de infiltração de pessoas não aptas e participantes e coniventes da fraude no serviço público

Tal risco não aflige apenas municípios e concursos pequenos, mas inclusive concursos importantes como o de Delegado de Polícia, como ocorreu em 2015 em Pernambuco. Quando houve uma dispensa de licitação para uma banca suspeita, que vinha sendo investiga por fraudes em certames. O que gerou insegurança, e o concurso acabou sendo suspenso por uma liminar, que se converteria em decisão de mérito, anulando o concurso (Diário de Pernambuco, 2015). 

A análise das fraudes em licitações nas estatais é mais delicada, pois em determinadas citações (atividade fim) não há necessidade de licitação. E mesmo nas situações que é necessário o uso da licitação, ainda existem algumas normas específicas para regular de forma mais célere e não prejudicar a competitividade com as empresas privadas, como o procedimento simplificado da Petrobras (Jusbrasil, 2015). 

Em virtude do supracitado, esta obra pretende abordar não apenas o modus operandi dos fraudadores, como as que veem sendo investigadas na famosa “Operação Lava Jato” da Polícia Federal. Mas também que move esse mercado obscuro, o financiamento de campanhas e partidos políticos pelas empresas vencedoras de licitações. 

É expressivo o número de partidos que recebem doações dessas empresas, em 2014, 28 dos 32 partidos em atividade receberam doações das empreiteiras investigadas na operação Lava Jato (Último segundo, 2015). Por tanto, para entender o atual cenário de maneira mais eficaz, é necessário fazer correlação complexa entre todos os tipos de atividades que a fraude à licitação move no atual cenário político e econômico. 

CAPÍTULO 1: CONCEITOS, OBJETIVOS E PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO:

1.1 CONCEITO E OBJETIVO:

O conceito técnico de licitação é definido como procedimento administrativo, no qual a administração pública tem o deve de selecionar a melhor proposta para celebrar contrato que melhor sirva ao interesse público. Tendo por objeto as obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações, referentes à administração pública, ao contratar com terceiros, como bem explica Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 461). 

Em relação às fontes normativas da licitação, como bem explica Rafael Carvalho (2015, capítulo 1), em sua obra “Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática”, a constituição estabelece como competência privativa da União legislar sobre licitação em normas gerais e contratos, no artigo 22, XXVII; o artigo 37, XXI consagra a regra da licitação e admite que lei estabeleça exceções; o artigo 173, §1, III, remete ao legislador a tarefa de elaborar estatuto próprios para empresas estatais, a qual conterá regras próprias.  

Já a legislação infraconstitucional, existem inúmeros leis que tratam sobre o tema, como exemplo pode-se citar cita a lei 8.987/1995 e a lei 11.079/2004 que trata das concessões e permissão de serviço público, como também as leis 9.427/1996, Lei 9.472/1997, Lei 9.478/1997 que tratam das agências reguladoras. Merecendo principal destaque a lei 8.666/93, a lei 10.520/2002 e a LC 123/2006.

1.2 PRINCÍPIOS: 

Para alcançar a melhor compreensão sobre o tema se faz necessário estudar não somente os diversos tipos de licitações e suas leis, para entender como são deturpadas nos casos concretos, mas também os princípios gerais. Pois eles são o norte de toda lógica das licitações e serão aplicados, com as devidas peculiaridades em todas as normas que tratam sobre licitação. 

Conforme (ALEXANDRINO, 2015) o art. 3ª, caput, da Lei 8.666, as licitações têm o objetivo de garantir a observância dos princípios constitucionais da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. O supracitado artigo enumera os princípios básicos que comandam o procedimento administrativo licitatório. Pode-se enumerar os seguintes princípios como os principais, apesar de haver doutrina citando outros: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) igualdade; e) publicidade; f) probidade administrativa; g) vinculação ao instrumento convocatório; h) julgamento objetivo. 

a)      Princípio da Legalidade: basilar de toda atividade administrativa. Pois dele se subentende que o administrador não pode priorizar sua vontade pessoal, devendo sua ação está adstrita à lei. Protegendo a coisa pública dos abusos.  No procedimento licitatório esse princípio impõe principalmente o “devido processo legal”, que ordena que a administração escolha a modalidade adequada. Devendo haver um procedimento claro e objetivo, com requisitos que salvaguardem o objetivo final (CARVALHO FILHO, 2015). 

b)     Princípio da impessoalidade: nas palavras de Carvalho Filho. (2015, p. 248): 

Em razão deste princípio, ficam vedados quaisquer favoritismos ou discriminações entre os licitantes. Na licitação, impõe-se um tratamento objetivo, levando em consideração as propostas apresentadas pelos participantes e as condições objetivas expostas previamente no edital, jamais se atentando para as condições pessoais dos licitantes que sejam estanhas ao objeto da licitação e ao futuro contrato.

c)     Princípio da moralidade, nas lúcidas palavras de Alexandrino (2015, p. 615): 

Probidade e moralidade administrativa O princípio da moralidade, que é um dos postulados informativos de toda atuação da administração pública, não apresenta maiores peculiaridades no tocante às licitações. Traduz-se na exigência de atuação ética dos agentes da administração em todas as etapas do procedimento. Essa exigência encontra-se bastante enfatizada na lei que, reiterando o princípio da moralidade, refere-se à probidade como princípio atinente às licitações.

Cumpre lembrar que a Constituição, no § 4.º de seu art. 37, aplicável a toda a administração pública, estatui que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Os atos de improbidade administrativa estão disciplinados na Lei 8.429/1 992, a qual enumera uma gama de situações que considera como tal, regulamentando e graduando as punições aplicáveis aos agentes que os pratiquem. 

Por último, registramos que autores como Celso Antônio Bandeira de Mello afirmam a aplicabilidade do princípio da moralidade não só à atuação dos agentes administrativos, mas também ao comportamento dos administrados participantes do procedimento licitatório.

d)     Princípio da igualdade, segundo lição de Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 463):

O princípio em tela exige tratamento igual a todos os licitantes em todas as fases do procedimento. Em decorrência disto, e nos termos do inciso I, § 1°, do art. 3° da Lei 8.666/93, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, com as ressalvas que o próprio preceito faz e que serão mencionadas adiante1Também é vedado estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. Todavia, em conformidade com o § 2° do art. 3° da Lei 8.666/93, com a alteração promovida pela recente Lei nª 12.349, de 15 de dezembro de 2010 (decorrente da conversão da Medida Provisória nª 495, de 19 de julho de 2010), será assegurada, como critério de desempate, e em igualdade de condições, preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I produzidos no País; II. produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e III. produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Não resolvido o desempate, prevê o § 2° do art. 45 da Lei 8.666/93 que a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. A Lei nª 12.349, de 15 de dezembro de 2010 (decorrente da conversão da Medida Provisória nª 495, de 19 de julho de 2010), acrescentou ao art. 3° da Lei 8.666/94 os §§ 5° ao 13, para permitir que nos processos de licitação seja estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados2 e serviços nacionais3 que atendam a normas técnicas brasileiras. Essa margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; n - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; In - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Dispõe o § 7° da Lei 8.666/93 que poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

Em conformidade com o § 8°, as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, incluído o adicional permitido a que se refere o § 7°, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

As margens de preferência autorizadas nos §§ 5° e 7° não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou n - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7° do art. 23 da Lei 8.666/93, quando for o caso. Já o § 10 prevê que a citada margem de preferência (a que se refere o § 5°) poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul- MERCOSUL.

e)     Princípio da Publicidade, segundo explica Carvalho Filho (2015, p. 250): 

Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conheci- mento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora. Nunca é demais frisar que os atos do Estado devem estar abertos a todos, ou seja, são atos públicos e, por tal motivo, devem ser franqueados a todos. Licitação sem publicidade revela-se simplesmente um zero jurídico. Lembra-se aqui, por oportuno, que a publicidade é um princípio republicano e remonta à res publica, indicativa da coisa pública, coisa de todos. O Estatuto aponta situações em que o princípio tem perfeita aplicação. Uma destas, por exemplo, é a exigência de publicação dos avisos contendo o resumo dos editais na imprensa (art. 21). Outra é a previsão de audiência pública no caso de licitações que envolvam valores vultosos (art. 39). Pode, ainda, a Administração utilizar-se de procedimento licitatório que exija maior publicidade, mesmo que o valor corresponda a modalidade de menor rigor quanto à divulgação do certame (art. 23, § 4º). Todos esses exemplos demonstram a importância do princípio da publicidade nas licitações.

f)      Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: os princípios vistos até agora são de extrema importância no procedimento licitatório, porém são em sua grande parte princípios gerais, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório é típico da licitação. Nas palavras de Carvalho Filho (2015, p. 251):

A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.

O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa. Se o instrumento de convocação, normalmente o edital, tiver falha, pode ser corrigido, desde que ainda oportunamente, mas os licitantes deverão ter conhecimento da alteração e a possibilidade de se amoldarem a ela. Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos.34 Em tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I, do Estatuto.

Para deixar o raciocínio a cerca desse importante princípio, são importantes as palavras de Alexandrino (2015, p. 653):

A vinculação da administração aos estritos termos do instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite) deflui do caput do art. 41 da Lei 8.666/1993. Esse preceito veda à administração o descumprimento das normas e condições do edital, "ao qual se acha estritamente vinculada". No mesmo artigo, a lei assegura a qualquer cidadão o direito de impugnar o edital de licitação por motivo de ilegalidade (art. 41, § 1). Frise-se que essas regras valem, igualmente, para a carta-convite, instrumento convocatório específico da modalidade convite de licitação. Hely Lopes Meirelles afirma que o edital (ou a carta-convite) é "a lei interna da licitação'', enfatizando que ele, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a administração que o expediu.

g)     Princípio do julgamento objetivo: é um dos principais princípios da licitação, e assim como o anterior, é específico desses procedimentos. Nas Palavras de Dirley da Cunha Jr.: 

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/93, realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Em face do art. 44 da Lei 8.666/93, no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos na lei para a licitação. Desse modo, é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. Bem assim, não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. Esse princípio, como se pode observar, visa afastar critérios subjetivos no julgamento das propostas.

Os princípios estudados até agora estão expressos na lei 8.666, contudo ainda existem os princípios correlatos, esses que são estudados quando se pretende aprofundar mais no estudo das licitações. Os principais merecem ser mencionados.

Para dar início ao estudo dos princípios correlatos, é interessante começar por um pouco menos conhecido, o princípio da Licitação Verde (ou sustentável), pelas palavras de Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 466): 

O Princípio da Licitação sustentável ou Licitação verde é uma novidade trazida, em nível infralegal, pela Lei nª 12.349/10, que deu nova redação ao art. 3° da Lei 8.666/93, para incluir entre os objetivos da Licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Com este princípio, busca-se dar preferência nas licitações às propostas que propiciem a preservação do meio ambiente. Para tanto, autoriza-se a previsão, nos instrumentos convocatórios, de exigências que busquem uma maior sustentabilidade ambiental, conciliando o desenvolvimento econômico e social com a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O art. 3° da Lei 8.666 foi regulamentado pelo Decreto Presidencial nª 7.746, de 05 de junho de 2012, que estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAE.

Segundo o art. 4° do Decreto Federal, são diretrizes de sustentabilidade, entre outras: I - menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II - preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e VII - origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

Conforme o art. 5° do Decreto, a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. E pelo art. 7°, o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens.

Outro importante princípio correlato, que faz parte intrínseca da lógica do procedimento licitatório é o da competitividade, como bem ensina, Alexandrino (2015, p. 656): 

Celso Antônio Bandeira de Mello menciona a competitividade como um dos princípios norteadores das licitações públicas, afirmando ser ele da essência mesma do procedimento. 

Com efeito, a lei e a própria Constituição, em mais de um dispositivo, estabelecem como obrigatório o caráter competitivo do procedimento licitatório. 

Somente o procedimento em que haja efetiva competição entre os participantes, evitando manipulações de preços, será capaz de assegurar à administração a obtenção da proposta mais vantajosa para a consecução de seus fins. 

A Lei 8.666/1 993 veda, por isso, a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7.0, § 5). 

Comete crime, tipificado no art. 90 da lei, quem frustrar, mediante fraude,ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivodo procedimento, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. A pena cominada para esse crime é de detenção, de 2 a 4 anos, e multa.

Valiosa é a lição de (DIRLEY DA CUNHA JR., 2015), que ensina que o princípio da Inalterabilidade do edital, inscrito no art. 41 da lei 8.666, deixa a administração adstrita às regras que ela mesmo criou. O princípio da inalterabilidade do edital é correlato ao da publicidade e ao da vinculação ao instrumento convocatório. Além de ter importância em relação ao princípio do sigilo das propostas, que tem direta conexão com os princípios da moralidade e da igualdade, por isso as propostas vêm lacradas e somente serão abertas em sessão pública previamente ajustadas, conforme o artigo 43, 1ª, da lei supra. 

Conforme explica (CARVALHO FILHO, 2015), o princípio do formalismo procedimental estabelece que as regras licitatórias devem cumprir o procedimento ajustado em lei. Não podendo o administrador inovar e subvertê-lo a seu juízo. Esse princípio é diretamente relacionado ao da igualdade de tratamento e competitividade, pois é necessário que haja uma rígida observância ao devido processo legal. 

O princípio que será analisado agora requer maior cautela, por ser mais recente e contar com inovação legislativa e por ter direta ligação com o objetivo principal deste trabalho, o princípio da vedação de oferta de vantagens. Por sua importância faz-se útil transcrever a importante lição de Carvalho Filho (2015, p. 255):

Há, ainda, o princípio da vedação à oferta de vantagens, correlato ao princípio do julgamento objetivo. Segundo o princípio, as regras de seleção devem ser adstritas aos critérios fixados no edital, não se podendo admitir que, além disso, intervenham fatores outros, como o de algum licitante ofertar vantagem própria ou baseada na oferta de outro licitante. Veja-se, a respeito, o art. 44, § 2º, do Estatuto. 

Em relação a esse princípio, surgiram controvérsias quanto à interpretação do art. 3º, § 2º, do Estatuto, pelo qual, em caso de empate, haverá preferência: (1) a bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (2) àqueles produzidos no país; (3) aos produzidos por empresas brasileiras; e (4) aos produzidos por empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento tecnológico. Como esse tipo de preferência teve por base o art. 171 e § 2º, da CF, em sua redação original, no qual se previa tal discriminação, a inteira revogação do mandamento pela

EC nº 6/1995 teria, como efeito, eliminado essas distinções em normas infraconstitucionais.

Esse, a nosso ver, o melhor entendimento. A Lei nº 12.349, de 15.12.2010, entretanto, introduziu algumas alterações no Estatuto, indicando hipóteses de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais. Para tanto, acrescentou-se no caput do art. 3º do Estatuto que, além da seleção da melhor proposta, a licitação deve alvejar ainda a promoção do desenvolvimento nacional sustentável – situação que serve da base às citadas preferências. Sendo assim, criaram-se exceções ao princípio da indistinção (art. 3º, § 1º), já comentado, com a introdução de novas hipóteses contempladas na lei alteradora. A norma básica do novo regime é a do art. 3º, § 5º, do Estatuto, com a redação do diploma citado acima, que admite a fixação de margem de preferênciapara produtos manufaturados e para serviços nacionais compatíveis com as normas técnicas brasileiras. 

Essa margem pode ser adicionada no caso de produtos e serviços oriundos de desenvolvimento e inovação tecnológica processados no país.

Não obstante, o somatório das preferências não pode ser superior a 25% dos preços de produtos e serviços estrangeiros. Além disso, as preferências são inaplicáveis quando a demanda for superior à capacidade nacional de produção e prestação do serviço ou inferior ao quantitativo mínimo no caso de cotação menor que a demandada na licitação do Poder Executivo, a licitação poderá restringir-se a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país. A Lei Complementar nº 147/2014, como adiantamos, incluiu, no art. 3º do Estatuto, norma segundo a qual as preferências nele definidas e em outras normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, na forma da lei (§ 14), preceito que praticamente repetiu no art. 5º-A, da Lei nº 8.666/1993, também incluído pela referida lei, reafirmando as benesses atribuídas a tais empresas por seu estatuto, a Lei Complementar nº 123/2006. Aditou, ainda, outra norma indicativa de que as preferências do mesmo art. 3º prevalecem sobre outras previstas em lei, quando estas incidirem sobre produtos ou serviços estrangeiros (§ 15). 

Urge ressalvar, no entanto, que é preciso alinhar critérios de preferência com boa dose de ponderação, para evitar que o universo de vantagens ofenda os princípios maiores da impessoalidade e da competitividade. Confirmando o regime de preferências, dispôs a lei que, nos casos de contratação destinada à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, assim definidos como estratégicos por ato

Por fim, vale citar o princípio da obrigatoriedade, exposto na Constituição Federal, artigo 37, XXI, dele se entende que existe uma obrigação na realização do certame para compras, obras, serviços, alienações e locações, com as devidas ressalvas aos casos trazidos por lei, o artigo 2ª da lei 8.666 reforça a noção de obrigatoriedade (CARVALHO FILHO, 2015). 

O princípio da obrigatoriedade deve ser estudo mais a fundo, pois suas exceções (que serão estudadas a seguir) são utilizadas muitas vezes para a prática das fraudes e abusos, principalmente em relação às empresas estatais, por isso é válido a observância do que ensina Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 467): 

Importa considerar que mesmo a empresa pública e a sociedade de economia mista, assim como as suas subsidiárias, que explorem atividades econômicas, sujeitam-se à exigência da licitação. Com efeito, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete a União legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Por outro lado, em face do inciso III, do § l0 do art. 173 da Constituição Federal, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

Esse estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, ao dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, deve, certamente, ser mais flexibilizado para assegurar a essas empresas estatais competitividade com as empresas do setor. A propósito disto, entendemos que, para a aquisição de bens necessários ao próprio desempenho da atividade-fim dessas empresas estatais e a alienação dos bens dela decorrentes, não se lhes impõe a exigência de licitação. A não ser assim, essas entidades ficariam absolutamente comprometidas para a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços. Quer dizer, para as suas atividades-fim não se lhes exige a submissão à Lei de Licitação. No entanto, para as atividades-meio deve-se exigir a aplicação da Lei 8.666/93.

A própria Lei 8.666/93, no art. 119, dispôs que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando, porém, sujeitas às disposições da Lei em tela.

Tais regulamentos, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial

Ademais, a Lei Federal nª 8.666/93 - que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e instituiu as normas para licitações e contratos da Administração Pública - estende essa obrigatoriedade aos fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

1.3  LICITAÇÃO DISPENSADA, DISPENSÁVEL E INEXIGÍVEL

Quando se trata de analisar as licitações dispensadas e dispensáveis não há lógica geral, cada caso tem um sentido. É viável a competição, porém o art. 17 (dispensada) e o art. 24 (dispensável) da lei 8.666/93 estabelecem rol taxativo de hipóteses em que o procedimento licitatório não pode não ocorrer. 

Já o Art. 25, 8.666 trata sobre inexigibilidade, se dá sempre que for inviável a competição. Rol meramente exemplificativo: Contratação de bem singular ou fornecedor exclusivo; serviços técnicos e especializados (singular); artistas consagrados pela mídia. Sendo vedada inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e publicidade. 

1.3.1       Licitação inexigível: 

O ensinamento da doutrina citado por Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 701) é imperioso no estudo da inexigibilidade de licitação: 

A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. Já sabemos que a licitação representa uma disputa entre interessados em estabelecer determinada relação patrimonial com a administração, na qual esta selecionará a proposta que lhe seja mais vantajosa.

Pois bem, se licitação é uma disputa, para que ela seja possível forçosamente deve existir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, realizar a obra, prestar o serviço, fornece a mercadoria etc.

Assim, se a administração precisa contratar um serviço tão específico que somente seja prestado por uma determinada empresa (no mundo inteiro, no Brasil ou em determinada região, dependendo do âmbito da licitação e do valor de seu objeto), é evidente que terá que celebrar o ajuste diretamente com tal empresa, pois não há como cogitar disputa ou melhor oferta nesse caso. Esse exemplo se aplica à aquisição de bens singulares, como um quadro específico de um determinado pintor ou a arma que foi utilizada por Getúlio Vargas· ao suicidar-se, à prestação de serviços de natureza singular por profissionais de notória especialização, como a elaboração de um parecer por um renomado jurista em um caso particularmente complexo etc. A Lei 8.666/1 993 cuida das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25, o qual reúne situações descritas genericamente como de "inviabilidade de competição", exemplificativamente arroladas em seus três incisos. A rigor, configurada situação em que a competição seja inviável, justifica-se a contratação direta, com fundamento na legalmente denominada

"inexigibilidade de licitação", ainda que o caso concreto não esteja enquadrado entre aqueles expressamente descritos nos incisos do art. 25 da Lei 8.666/ 1 993. Hely Lopes Meirelles ensina que a impossibilidade jurídica de competição decorre da natureza específica do negócio ou dos objetivos visados pela administração, não cabendo pretender a seleção de "melhor proposta" quando só uma pessoa é proprietária do bem singular de que o Poder Público necessite, ou quando determinada pessoa é a única reconhecidamente capaz de cumprir adequadamente um contrato cujo objeto seja singular.

Contudo, por ser bastante objetivo o critério de inexigibilidade e de imensurável importância para se observar casos concretos de fraude à licitação, é imperioso expor a letra da lei sobre o instituto, o disposto no artigo 25 da lei 8.666/93: 

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Competição depende de três pressupostos: a) lógicos (pluralidade de bens e fornecedores); b) fático (generalidade da contratação, se contratação for específica não tem como licitar, ex.: construção construída por Niemayer, ou advogado específico especialista, o melhor tributarista do país); c) jurídico (busca do interesse público, se licitação contrariar interesse público, será inexigível. Ex.: TCU entende que as contratações feitas pelas Empresas Estatais atividade fim é inviável a licitação), como bem explica (CARVALHO, 2015). 

1.3.2: Licitação dispensável e dispensada:

A doutrina traz a diferença entre essas duas exceções à obrigatoriedade da licitação, ambas apresentam rol numerus clausus, previstos na lei 8.666/93. O rol não é pequeno, e foi sendo expandido com inovações legislativas com o passar dos anos, principalmente no que se refere a licitação dispensável. 

É interessante observar o conceito técnico trazido por Dirley da Cunha Jr., citando a doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles (2015, p. 467-468) para distinguir licitação dispensa de dispensável:

Em relação à dispensa de licitação, Hely Lopes Meirelles4 faz uma distinção entre licitação dispensada e licitação dispensável. A licitação dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art.17, I e II). Aqui, configurada a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por determinação da própria lei. Já a licitação dispensável é aquela em virtude da qual a Administração, mesmo ocorrendo a hipótese legal que autorize a dispensa da licitação, goza da liberdade de deliberar pela sua realização ou não (art. 24, I a XXX).

Como supramencionado, o rol do artigo 24 é extenso, por tanto iremos tratar aqui das principais hipóteses, aquelas que posteriormente serão alvo do trabalho para elucidar casos concretos, na qual tais instrumentos foram utilizados de forma indevida. Nas palavras de Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 471): 

Como bem leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, elas podem ser divididas em 04 categorias:

a) Em razão do pequeno valor (as hipóteses previstas nos incisos I e II);

b) Em razão de situações excepcionais (as hipóteses previstas nos incisos III,

IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII);

c) Em razão do objeto (as hipóteses previstas nos incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXXI, XXXII e XXXIII); e

d) Em razão da pessoa (as hipóteses previstas nos incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI e XXX).

Em razão do pequeno valor, a licitação pode ser dispensada: 

1. Para contratação de obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do art. 23 (isto é, R$ 15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (inciso I do art. 24);

2. Para contratação de outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. 23 (isto é, R$ 8.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (inciso II do art. 24).

Conforme o § l0 do art. 24, na nova redação dada pela Lei nª 11.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos) e Lei nª 12.715/12, os percentuais referidos nas duas hipóteses acima e previstos nos incisos I e II do mencionado artigo, corresponderão a 20% (vinte por cento), ou seja, o dobro, para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. 

Em razão de situações excepcionais, a licitação pode ser dispensada: Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas (inciso V do art. 24). Cuida-se a hipótese da chamada licitação deserta, para a qual não se apresentou nenhum interessado. Não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Nesta última hipótese a dispensa não é possível.

Em relação à licitação fracassada, mencionado acima, é preciso fazer um alerta, apesar de a regra ser a não dispensa, como bem ensina (ALEXANDRINO, 2015), é possível que haja a dispensa. Que ocorre quando as propostas apresentarem preços manifestamente desproporcionais aos do mercado nacional, caracterizando a licitação fracassada, situação em que a administração irá fixar aos licitantes prazo de oito dias para que apresentem novas propostas (podendo ser três dias para convite), caso as novas propostas persistam no mesmo problema, aí serão possibilidade à administração a adjudicação direta de bens e serviços, porém o valor não será superior ao constante no registro de preços ou serviços, essa hipótese decorre da combinação do artigo 24, VII com o artigo 48, §3ª da lei 8.666. 

Para entender a lógica por de trás da licitação dispensada é mister acompanhar a doutrina de Alexandrino (2015, p. 712-713), na qual é trazida a lição que nas situações descritas como licitação dispensada não poderá a administração utilizar a licitação, pois a lei veda a realização do procedimento:

A Lei 8.666/1 993 enumera no seu art. 1 7 as hipóteses de licitação dispensada. Como regra, as situações de licitação dispensada referem-se à alie nação de bens e direitos pela administração. As alíneas do inciso I do art. 17 trazem a lista de hipóteses de dispensa de licitação em operações relativas a bens imóveis da administração, enquanto as alíneas do incisoII do art. 17 enumeram os casos de licitação dispensada para a alienação de bens móveis.

É dispensada a licitação para a alienação de bens Imóveis nas seguintes situações:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas letras "f', "h" e "i", abaixo. Cessadas as razões que justificaram a doação do imóvel, ele reverterá ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário (art. 17, § 1ª);

c) permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei 6.383/1 97610, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da administração pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

É dispensada a licitação para a alienação de bens móveis nas seguintes situações:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; 

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da administração pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação especifica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Por fim, para que haja inexigibilidade ou dispensa, é necessário procedimento simplificado previsto no art. 26 da 8.666. Como bem explica (CARVALHO, 2015): 

a)     Justificativa legal: motivo de se tratar de dispensa ou inexigibilidade,

b)     Justificativa pela escolha do contratado específico: valor de mercado, etc.

CAPÍTULO 2: DOS CRIMES NAS LICITAÇÕES

Entender quais são os crimes e seus verbos típicos é tarefa importante para qualquer trabalho que se proponha a estudar as fraudes contra as licitações, contudo, como o direito penal é apenas matéria subsidiária neste artigo, será necessária apenas uma breve iniciação nos crimes previstos na lei 8.666/93.

Para melhor entendimento dos crimes, a competência e os efeitos que eles produzem no mundo jurídico, vale fazer menção a lição de Nucci (2014, p. 458-460):

E, mais grave, a efeitos obrigatórios e automáticos. Pode-se perder o cargo, o emprego, a função ou o mandato, se houver o devido processo legal, instaurado para esse fim, na esfera da Administração Pública. Logo, não cabe ao juiz criminal, necessariamente, impor, como efeito de sentença condenatória, a perda do posto supra referida. Eventualmente, pode valer-se do disposto no art. 92, I, a, do Código Penal, aplicando a perda de cargo, função, emprego ou mandato, quando julgar conveniente. Não se trata de efeito automático, necessitando ser inserido na sentença de maneira fundamentada

Competência: licitações e contratos irregularmente realizados podem ser objeto de atenção da Justiça Estadual ou Federal, conforme o ente estatal atingido. Quando a União, suas autarquias e empresas públicas forem as interessadas no certame ou no negócio, cabe à Justiça Federal processar e julgar os autores de crimes previstos na Lei 8.666/93 (art. 109, IV, CF).

Exemplo de competência da Justiça Federal: se o agente administrativo responsável determinar a compra de determinados produtos, com o fito de intervir no mercado, para regularizar o abastecimento, sem promover licitação, valendo-se do disposto no art. 24, VI, desta Lei, pode-se questionar, se inverídica a situação, o cometimento da infração penal prevista no art. 89. Quando se tratar de interesse de Estado, do Distrito Federal, de Município, de suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista em geral e fundações, cabe à Justiça Estadual. Lembremos que a competência desta é residual, vale dizer, sempre que não houver interesse da União, de suas autarquias e empresas públicas no certame.

Declaração de inidoneidade: a pessoa que se encontrar nesse estado tem o dever de se abster de tomar parte em licitação ou de celebrar contrato administrativo, sob pena de responsabilidade criminal (art. 97, parágrafo único, desta Lei). Sob outro prisa, o servidor que admitir a participação em licitação ou a formalização de contrato com pessoa declarada inidônea também responde criminalmente (art. 97, caput, desta Lei).

Relação com a Lei de Lavagem de Capitais: os delitos previstos na Lei 8.666/93, relativos às licitações e contratos administrativos ilegalmente realizados, constituindo infrações penais contra a Administração Pública, permitem a subsequente prática do crime de lavagem de dinheiro. Aliás, não é raro que tal situação efetivamente ocorra. Quem concretiza negócio fraudulento, normalmente envolvendo altas cifras, com órgãos públicos, busca ocultar a origem ou o destino do montante atingido. O mesmo se diga do administrador, quando participa da ilegalidade com o particular.

Para completar o estudo dos crimes previstos nesta lei, serão transcritos os seus respectivos tipos incriminadores, de modo a contextualizar os casos concretos tratados nesta artigo:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Art. 91.  Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário. 

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei. 

Art. 93.  Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. 

Art. 94.  Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. 

Art. 95.  Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. 

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente. 

Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo. 

Art. 98.  Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Como visto, do art. 89 a 98 estão os tipos penais em espécie da lei 8.666/93, sendo os três primeiros os que mais se costuma a perceber na prática. Tendo em vista todo o exposto, agora há uma base maior para se entender tecnicamente os capítulos seguintes.

Capítulo 3: DA ANÁLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA

Como já abordado nos capítulos anteriores, a licitação e seus objetivos remontam ao tempo do império (de maneira diferente de que como é vista hoje). Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, ela passou a ser obrigatória para a administração pública direta e indireta, além de trazer consigo alguns princípios basilares. Esses princípios já trabalhados visavam garantir a moralidade, impessoalidade, eficiência, melhor oferta, e com algumas alterações, também visava trazer o desenvolvimento nacional.

Apesar do supramencionado, o objetivo desta obra acadêmica é mostrar como o instrumento licitatório que tem uma finalidade tão importante vem sendo desvirtuado e sendo utilizado para fazer justamente o contrário daquilo para que foi originariamente idealizada. 

Para se entender melhor quais são os mecanismos mais comuns utilizados para perpetuar as fraudes em licitações é valioso o estudo de Dyelle Menezes (Os seis tipos de fraudes mais comuns em licitações, 2013), que dispõe sobre os seis principais tipos de fraudes utilizados em licitações pelos infratores. 

O primeiro método é o superfaturamento, a efetiva cobrança de preços a serem pagos pela administração acima dos de mercado. Como é o caso exposto pela reportagem do Clickrbs (Operação policial combate superfaturamento, 2015): 

“A Delegacia Fazendária do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) e a Controladoria Geral da União (CGU) realizam nesta quarta-feira (28) uma operação para combater superfaturamento, fraudes milionárias em licitações, corrupção e crimes contra a administração pública na Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE), subsidiária da Eletrobrás. Mais de cem agentes cumprem 20 mandados de busca em cinco cidades gaúchas. Sindicância interna já resultou em cinco pedidos de afastamento. Em 2007, a Companhia também foi alvo de investigação devido a uma outra fraude. ”

O segundo método apontado pelo estudo é o do direcionamento de licitação. Que consiste em fazer exigências de qualificações muito técnicas e específicas para a contratação de determinado serviço ou compra, o que na prática beneficiaria apenas determinado licitante previamente escolhido. Além de ser possível para em compras de menor valor, a escolha de sempre as mesmas empresas, ou o chamamento de duas que não terão condições de competir com o beneficiado pelo “ajuste”. 

O terceiro método apontado pelo estudo é o de fraude em processos de inexigibilidade de licitação, instituto já explicado no capítulo anterior do artigo, que é previsto na lei 8.666 para situações em que a competição é inviável. A indevida inexigibilidade da licitação é crime previsto no artigo 89 da lei 8.666, e era considerado de mera conduta, até que o STF mudou a jurisprudência e entendeu que deve haver efetivo prejuízo ao erário para ocorrer, como demonstra o informativo 794, de 2015:

Licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 2
O relator consignou, no entanto, que a jurisprudência do STF, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, exigiria a demonstração do prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido para reconhecer a adequação típica. O objetivo desse entendimento seria separar os casos em que ocorrera interpretação equivocada das normas, ou mesmo puro e simples erro do administrador daqueles em que a dispensa buscara efetivo favorecimento dos agentes envolvidos. Mencionou que, a despeito disso tudo, os elementos não demonstrariam que a denunciada tivesse agido com intenção de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Não haveria elemento que indicasse que a denunciada tivesse pessoalmente exercido influência na escolha. Assim, em princípio, a denunciada teria agido com a crença de que a contratação seria conveniente e adequada e de que a licitação seria inexigível de acordo com os critérios jurídicos. Por fim, não vislumbrou elementos suficientes a indicar vontade de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Em seguida, a Ministra Cármen Lúcia pediu vista. Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes 18.8.2015. (Inq-3731)

O quarto método de fraude a licitação elencada no supramencionado estudo se refere hipóteses de dispensa de licitação (instituto já estudo no capítulo anterior), na compra de valores muito baixos ou em casos específicos, como urgência, calamidade pública ou guerra, na compra de bens estratégicos para as Forças Armadas, e mesmo quando há possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Como exemplo deste método citaremos a reportagem do Terra (Acusado de fraude em licitação, 2011): 

“...O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou a primeira ação de improbidade administrativa contra o ex-governador do Acre, Jorge Viana (PT), acusado de fraudar licitação na compra de equipamentos para o sistema de inteligência da Secretaria de Segurança Pública... A justificativa para a dispensa ilegal foi a de que haveria necessidade de sigilo para a aquisição de equipamentos para o sistema de inteligência da Secretaria de Segurança Pública. Porém, na compra foram incluídos materiais de escritório e de consumo que nada tinham de sigilosos. ” 

A quinta modalidade de fraude em licitação mais utilizada é a relacionada aos pregões, presenciais ou eletrônicos. Quando presenciais, é comum a fraude que envolve o acordo prévio entre os participantes. Enquanto nos eletrônicos, já se constatou situações em que um ou dois participantes, oferecem lances muito baixos, com intuito de forçar a desistência de empresas com preços maiores, embora justos. E posteriormente as empresas que ofereceram lances desproporcionalmente baixos não apresentam os documentos necessários, sendo chamada outra empresa que estava de conluio com a inabilitada. 

Para ilustrar o exemplo da modalidade de fraude nos pregões, uma reportagem do Correio Braziliense é bastante apropriada (TCU identifica fraudes em pregões eletrônicos que atendem ao governo federal, 2015):

O Tribunal de Contas da União (TCU) apurou irregularidades nos pregões eletrônicos realizados por meio do Comprasnet, que atende a administração direta do governo federal. Ao realizar auditoria na conduta de empresas participantes de licitações públicas por meio do pregão eletrônico, o TCU identificou duas situações: empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma licitação e a existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas.

Duas empresas, a Vetec Química Fina e a Sigma-Aldrich Brasil, foram consideradas inidôneas pelo TCU e proibidas de participar de licitações por dois anos. Essas companhias são pertencentes ao mesmo grupo e simularam competição em vários pregões. Quando uma delas desistia de honrar seus lances, a segunda empresa assinava contrato a preços maiores. O tribunal fez recomendações ao Ministério do Planejamento para aperfeiçoar o Comprasnet e evitar que a prática se repita.

Entre 2006 e 2010, o TCU encontrou irregularidades em 16 mil casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e possuíam, no mínimo, um sócio em comum. Também apurou a existência de 31 mil empresas que apresentaram os menores lances nos pregões, venceram itens do certame e, ao serem convocadas pelo pregoeiro para o encaminhamento de documentação de habilitação, desistiram da licitação. Os valores estimados das contratações em cujas licitações esses problemas foram identificados somam R$ 4,6 bilhões.

Negligência
Segundo a relatora do processo, ministra Ana Arraes, mesmo a mera negligência da licitante, ao desistir da proposta oferecida ou não apresentar documentação a tempo, por exemplo, gera transtornos e atrasos à administração pública. “Não há dano direto ao erário, mas há prejuízo indireto do contratante por dispor de tempo e recursos humanos para novas convocações de licitantes”, destacou a ministra. Além disso, Ana destacou que a aplicação da sanção de inidoneidade, por parte dos órgãos que contratam os serviços, independe da comprovação de má-fe.
Já o TCU só pode aplicar a inidoneidade se houver dolo comprovado, como no caso das empresas Vetec Química Fina e Sigma-Aldrich Brasil. 

O último método de fraude a licitação entre os mais comuns, indicado pela pesquisa, é o relacionado às fundações e ONGs, a lei 8.666, art. 26, inciso XXIV prevê uma espécie de dispensa de licitação: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”. Contudo, tal hipótese, na prática é muito desvirtuada, as ONGs prestam qualquer serviço sem licitação, como relacionado a manutenção de máquinas e até mesmo fornecimento de refeição. 

Para elucidar este tipo de fraude, que envolve ONGs, a investigação trazida à tona pelo Globo, G1 é bastante útil (Entenda como ocorrem fraudes nos convênios entre ONGs e Governo, 2011):

No caso do Ministério do Esporte, os repasses para as ONGs viraram alvo de questionamento após reportagem da revista "Veja" publicada há duas semanas. O suposto esquema teria desviado cerca de R$ 40 milhões da pasta nos últimos oito anos, beneficiando também o partido do ministro, o PC do B.

Como ocorre uma fraude envolvendo uma ONG
Se a União, um município ou um estado quer, por exemplo, oferecer um serviço como o de aulas de artes marciais, tem hoje duas alternativas: pode abrir uma licitação para escolher uma empresa -- um processo demorado e cheio de exigências legais -- ou contratar uma ONG para prestar o serviço por meio de um convênio, como os do programa Segundo Tempo.

A entidade e a administração, então, assinam um contrato, e o dinheiro público é recebido pela ONG, que deverá providenciar que o combinado seja posto em prática. Segundo a Controladoria Geral da União, entre 2004 e 2010, ONGs receberam R$ 23,3 bilhões dos cofres públicos federais.

Conhecendo os principais tipos de fraude em licitação e analisando casos concretos, ficou claro o objetivo da presente obra, contudo é importante fazer uma análise técnica de quais infrações estes fraudadores estão cometendo, especificamente. 

Para tanto, se faz necessário estudar as infrações administrativas (e suas recentes mudanças) e as infrações criminais. De tal modo se faz preciosa a lição de Carvalho filho, explicando sobre as infrações administrativas e a inovação da lei “anticorrupção” (2015, p. 310): 

A omissão do Estatuto veio a ser suprida pelo advento da Lei nº 12.846, de

1º.8.2013 (vigência a partir de 2.2.2014), que dispõe sobre a responsabilização civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.

A lei, no concernente às licitações, qualifica como ilícitos os atos de: (a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, a natureza competitiva; (b) impedir, perturbar e fraudar o procedimento; (c) afastar ou tentar o afastamento de licitante por fraude ou oferta de qualquer vantagem; (d) fraudar o procedimento; e) criar, com fraude, pessoa jurídica visando à sua participação no certame.224

Apesar de aplicável às pessoas jurídicas e à sua responsabilidade administrativa e civil, o referido diploma deixou claro que as providências adotadas contra aquelas em nada afetariam a responsabilização de agentes por atos de improbidade, regulados pela Lei nº 8.429/1992, e por ilícitos alcançados pelo Estatuto e legislação correlata (art.20). É de inferir-se, então, que a ilicitude que atinge os atos praticados por pessoas jurídicas estende-se às condutas individuais dos respectivos autores. Em consequência, tratando-se de servidor público, serão aplicáveis, a título de sanções administrativas, as punições funcionais previstas em seu estatuto, mediante o necessário processo disciplinar.

Por outro lado, e diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas, não ficou prevista sanção administrativa para empregados daquelas, quando autores de atos ilícitos.

Contudo, as consequências jurídicas não poderiam ficar apenas na esfera administrativa, como bem se sabe, as esferas são independentes, devendo haver a devida penalidade na esfera civil e criminal. Para entender a problemática que ocorre na esfera criminal é valiosa a lição de Carvalho Filho (2015, p. 312): 

CRIMES E PENAS – Como adiantamos, as ilegalidades no processo de licitação podem configurar ilícitos administrativos, civis e penais. Estes últimos correspondem às condutas classificadas pelo Estatuto como crimes, com a indicação das respectivas penas. Por via de consequência, se tiver sido praticado algum crime, o autor será punido na forma da legislação penal. Convém, todavia, fazer rápidas observações sobre os crimes previstos no Estatuto. Em primeiro lugar, verifica-se que são severas as sanções penais no caso do cometimento dos delitos, bem mais severas, aliás, do que as previstas em tipos idênticos de leis penais anteriores. 

Outro aspecto a ser considerado consiste na aplicação do direito intertemporal. De fato, alguns dos tipos penais previstos no Estatuto constavam do Código Penal e de leis extravagantes. Esses tipos foram revogados pela nova lei. Mas o Estatuto caracteriza-se como lei especial, de modo que continuam vigentes as normas penais de caráter geral, não absorvidas nos tipos relacionados naquele diploma. Vale a pena destacar, ainda, que todos os tipos somente são puníveis a título de dolo. Em consequência, não haverá conduta punível se o fato decorrer de culpa do agente. A propósito, em caso de inexigibilidade de licitação, já se decidiu que crimes previstos no Estatuto não são formais ou de mera conduta e que a autoridade que assim decide, com lastro em parecer jurídico por ela solicitado, não pode, em princípio, ser considerada como impelida por dolo para a prática de infração penal – tudo isso somado ao fato de ter inexistido prejuízo para o erário.

Entretanto, não nos parece razoável excluir a tipicidade pela ausência do dolo específico de violar as normas licitatórias, como já se decidiu. A doutrina costuma distinguir o dolo genérico, que traduz a intenção do agente sem finalidade especial do ato, do dolo específico, em que a vontade está adicionada a uma finalidade especial.

Ora, se a autoridade deliberadamente fraciona a contratação de modo a que se afigurem hipóteses de dispensa para cada parte, há evidente fraude e a intenção direta de violação das normas de licitação, sendo de se reconhecer que o agente atuou com essa finalidade. Sem dúvida, cometeu, nessa hipótese, o crime do art. 89 do Estatuto, independentemente da inexistência de prejuízo.

Várias são as condutas tipificadas como crimes pelo Estatuto. Dentre elas, destacam-se: dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art.89); impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório (art. 93); fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias (art. 96); obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais (art. 98); frustrar ou fraudar, mediante conluio, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (art. 90).

Não custa lembrar que a conduta penal é autônoma em relação às condutas administrativas. Os crimes contra licitação, portanto, tipificam-se na medida em que se configuram os elementos da norma, não importando o desfecho em si do processo administrativo. Assim, ainda que a licitação seja anulada, subsiste o crime se presentes os elementos que o configuram.

Para se ter um melhor entendimento das consequências dos atos ilícitos para o contrato, é importante fazer uma distinção entre revogação e anulação de acordo com os preceitos trazidos pela lei 8.666/93. 

Como ensina, Alexandrino (2015, p. 715-716) a depende do critério utilizado para se extinguir um ato, será tal fenômeno discricionário ou vinculado, e os efeitos serão diferentes, a depender da causa, se é decorrente de ilegalidade ou de algum mérito administrativo: 

Uma vez anulado o ato, os seus efeitos são desconstituídos desde a origem (ex tunc), mantendo-se apenas os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé que possam ser prejudicados pela invalidação do ato.

Vimos, também, que a revogação retira do mundo jurídico um ato válido que se tornou inoportuno ou inconveniente ao interesse público, conforme critério discricionário da administração. A revogação de um ato do Poder Executivo somente pode ser feita pelo próprio Poder Executivo. Como o ato não apresentava qualquer vício, a revogação somente opera para frente (ex nunc), ou seja, o ato produz efeitos regularmente até a data de sua revogação.

Se ocorrer ilegalidade insanável na prática de algum ato do procedimento, esse ato deverá ser anulado, e a sua anulação implica nulidade de todas as etapas posteriores do procedimento, dependentes ou consequentes daquele ato.

A Lei 8.666/1993, em seu art. 38, inciso IX, determina que o despacho de anulação da licitação seja fundamentado circunstanciadamente.

No art. 49, a lei assevera que a autoridade competente para a aprovação do procedimento deverá anulá-lo por ilegalidade, de oficio ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

A nulidade do procedimento licitatório induz à nulidade do contrato (art. 49, § 2.0). A anulação do procedimento licitatório não gera obrigação de indenizar (art. 49, § 1 .0). A nulidade do contrato, diferentemente, não exonera a administração do dever de indenizar o contratado, contanto que a causa da nulidade não seja a ele imputável. A lei somente prevê a indenização do contratado pelo que ele houver executado até a data em que a nulidade for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único). Deverá ser promovida a responsabilidade de quem deu causa à nulidade.

A revogação da licitação sofre restrições em relação à regra geral aplicável aos atos administrativos.

Com efeito, a regra geral é a possibilidade de a administração pública, com base no poder de autotutela, revogar os seus atos discricionários, por motivo de oportunidade e conveniência.

Diferentemente, a revogação de uma licitação somente é possível em duas hipóteses:

a) por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49);

b) a critério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido por ela convocado, no prazo e condições estabelecidos no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, recusar-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer (art. 64, § 2.º).

Em qualquer caso o despacho de revogação deverá ser fundamentado circunstanciadamente (art. 38, IX).

Hely Lopes Meirelles ensina que "diversamente do que ocorre com a anulação, que pode ser total ou parcial, não é possível a revogação de um simples ato do procedimento licitat6rio, como o julgamento, por exemplo.

Ocorrendo motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do objeto da licitação, é todo o procedimento que se revoga".

Evidentemente, depois de assinado o contrato, não se pode mais revogar a licitação. Já a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois de assinado o contrato - e, como visto, a nulidade da licitação implica a nulidade do contrato dela decorrente.

Em todas as hipóteses de desfazimento da licitação, seja por anulação, seja por revogação, são assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3.º). Ademais, cabe recurso administrativo, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, nos casos de anulação ou revogação da licitação (art. 1 09, I, "c").

Outro importante objeto de estudo que deve ser contextualizado para melhor entendimento das diversas problemáticas envolvendo corrupção, inclusive decorrente das licitações, é a lei “anticorrupção”. Pois a lei 12.846/2013 entre outros institutos, trouxe o do acordo de leniência para pessoas jurídicas que praticaram corrupção contra administração pública. Para melhor entendimento, é valioso citar a lição de Dirley da Cunha Jr. (2015, p. 605-606):

A Lei criou a figura do acordo de leniência, que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de corrupção que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte (i) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e (ii) a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Contudo, o acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. o acordo de leniência ensejará inúmeras vantagens para a pessoa jurídica, pois isentará a empresa da obrigação de publicar na imprensa o extrato da decisão condenatória e evitará que ela fique impedida de receber empréstimos de instituições públicas e incentivos fiscais. Também poderá reduzir em até dois terços o valor da multa aplicável. Todavia, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização judicial. Com efeito, a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão propor ação judicial, que terá o rito de ação civil pública da Lei 7.347/85, com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras, que poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

Em face do art. 30 da Lei 12.846/13, a aplicação das sanções previstas em seu texto, como consequência do combate à corrupção, não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de (i) ato de improbidade administrativa nos termos da Lei n° 8.429/92; e (ii) atos ilícitos alcançados pela Lei n° 8.666/93, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei n°

12.462/11. Isso significa dizer que a nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) existirá e conviverá lado a lado com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), situação que possibilita, numa mesma ação civil pública ou em ações distintas, cumular pedidos com base nos dois diplomas.

Conclusão do estudo de caso:

Diante de todo conteúdo e casos concretos expostos, algumas conclusões são observadas, a primeira e mais preocupante é que o instituto das licitações vem sendo utilizado de forma fraudulenta nas suas diversas modalidades, e em todo tipo de aquisição de bens ou serviços. 

A ideia da licitação por si só já envolve prevenir a corrupção, contudo a corrupção institucionalizada a nível municipal, estadual e federal, permite que empresários e agentes públicos utilizem desses mecanismos para tirarem vantagens. Não suficiente as sanções civis, administrativas e criminais pré-existentes, em 2013 foi editada a lei 12.846, conhecida como lei “anticorrupção”, que trata da responsabilidade das pessoas jurídicas por danos causados à administração, e isso inclui danos em licitação.

As inovações legislativas para tratar do tema corrupção são muitas vezes úteis, ao menos para restituir uma parte do dano causado ao erário, como no caso do acordo de leniência firmado entre a SBM e o Ministério Público Federal e a Controladoria Geral da União, no qual a empresa holandesa acordou em devolver em torno de 1 bilhão de reais para a Petrobras, e colaborar com as investigações, assumindo sua fraude (Globo G1, 2015).

Porém, inovações legislativas não serão suficientes para solucionar um problema que está completamente enraizado na cultura das licitações do país, e é utilizado com os mais diversos fins, como o político. Para isso será necessário que os ministérios públicos e as polícias continuem agindo, porém com mais autonomia, e que o judiciário continue fazendo seu papel, de forma imparcial e sem influências externas. 

Por tanto, para que as instituições funcionem de forma autônoma e imparcial, e combatam os abusos fraudulentos nas licitações, e para que as empresas e agentes públicos também façam cessar ou diminuir tal conduta a longo prazo, será necessária uma moralização na política do país como um todo. Pois só assim as instituições funcionarão da melhor maneira, e as licitações e o dinheiro público serão visto com respeito, e não como parte de um jogo de poder. 

CAPÍTULO 4: O CASO PETROBRAS, OPERAÇÃO LAVA JATO

O estudo da Operação Lava Jato é de suma importância no desfecho deste trabalho, pois a partir dele é possível observar tudo que foi citado ao longo do trabalho. Desde a corrupção sistêmica em boa parte dos partidos políticos, como grandes empresas são envolvidas nesses projetos, como as campanhas dos políticos estão ligadas aos esquemas, como as licitações interferem, ou não nesses casos de corrupção. Além de como os mecanismos legais e as instituições públicas podem interferir nestes crimes contra a administração pública. 

Como bem detalha a reportagem (Folha, 2015), a referida operação teve início em um posto de gasolina, em março de 2014, e é responsável pela investigação de um grande esquema de lavagem de dinheiro envolvendo a Petrobras, grandes empreiteiras do país e políticos.

Para abordar de maneira objetiva o que este artigo propõe, serão colacionados os trechos em que os temas referidos são especificamente relacionados a gigantesca operação. A corrupção sistêmica, envolvendo inúmeros partidos foi uma das causas abordadas, e podemos observar no seguinte trecho está realidade: “Relator dos processos relativos à Operação Lava Jato no STF, o ministro Teori Zavascki autorizou a abertura de todas as investigações. São 50 políticos de seis partidos: PT, PSDB, PMDB, PP, SD e PTB”.

As motivações da corrupção sistêmica também são complexas, como já citado neste trabalho, variam desde a pura e simples ambição pelo dinheiro fácil, como pela “necessidade” de as empresas de fazerem parte dos esquemas se quiserem se manter ativas, e um dos principais temas que influenciaram a operação Lava Jato, a motivação para arrecadar dinheiro para campanha dos partidos políticos. Todas essas causas podem ser analisadas no caso concreto da referida investigação, como mostram os seguintes trechos retirados de (Terra, 2015):

Em depoimento à PF, o diretor de Óleo e Gás da Galvão Engenharia, Erton Medeiros Fonseca, afirma que aceitou pagar propina ao esquema de Paulo Roberto Costa e Alberto Youssef após ser extorquido pelos dois. Ele disse que o destino do dinheiro foi o PP.

Janot também afirmou, em seu relatório ao STF, que não havia elementosna apuração para abrir uma investigação contra a presidente Dilma Rousseff (PT), mas determinou a abertura de um inquérito sobre a arrecadação de recursos para sua campanha em 2010.

Entre os citados, há nomes novos como o do ex-ministro de Dilma e Lula Antonio Palocci. Segundo o jornal, Costa afirmou ter recebido pedido de R$ 2 milhões de Palocci para a campanha presidencial de Dilma.

Procuradoria-Geral da República pede investigação sobre o senador Fernando Bezerra (PSB-PE). Paulo Roberto Costa disse em depoimento que foi procurado por Bezerra para viabilizar recursos para a campanha de reeleição do falecido governador de Pernambuco Eduardo Campos.

Em depoimento de delação premiada, o dono da UTC, Ricardo Pessoa, diz que doou R$ 7,5 milhões à campanha de Dilma Rousseff em 2014, por vias legais, por temer prejuízos em negócios com a Petrobras. Ele também afirmou ter doado à campanha de Aloizio Mercadante ao governo paulista em 2010 como pagamento de propina. As revelações aumentam a pressão sobre o governo e o PT.

A partir da análise do esquema de corrupção na Petrobras, investigado pela polícia federal na Operação Lava Jato, já ficou evidenciado que inúmeros crimes foram descobertos, por ter havido a prisão em razão da condenação dos diversos crimes, os que caracterizam especificamente ilícito penal relacionado à licitação não foram tão divulgados. Por tanto, a seguir serão explicados de que maneira as licitações influíram no esquema do “petróleo” (Terra, 2015):

Petrobras suspende negócios com 23 fornecedoras citadas na Lava Jato. Segundo a estatal, elas "serão temporariamente impedidas de serem contratadas e de participarem de licitações da estatal". As fornecedoras são: Alusa (atual Alumni), Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Carioca Engenharia, Construcap, Egesa, Engevix, Fidens, Galvão Engenharia, GDK, Iesa, Jaraguá Equipamentos, Mendes Junior, MPE, OAS, Odebrecht, Promon, Queiroz Galvão, Setal, Skanska, Techint, Tomé Engenharia e UTC...

Grupo Setal fecha acordo de delação com o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e delata cartel de 23 companhias em licitações da Petrobras. Segundo as delatoras, o cartel começou a funcionar no final dos anos 90 e os acordos tornaram-se mais frequentes e estáveis a partir de 2003. O conluio teria durado até pelo menos o início de 2012. O acordo de leniência permite que as duas companhias do grupo Setal tenham redução na pena, cuja multa máxima pode chegar a 20% do faturamento...

O ex-diretor da Petrobras Jorge Zelada é preso sob a suspeita de envolvimento em crimes de corrupção, fraude em licitações, desvio de verbas públicas, evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Ele foi preso nesta nova fase da Operação Lava Jato sob a suspeita de envolvimento em crimes de corrupção, fraude em licitações, desvio de verbas públicas, evasão de divisas e lavagem de dinheiro.

Para completar o estudo da operação Lava Jato que faz interseção com a proposta deste trabalho, se faz necessário abordar o tema do acordo de leniência, espécie de delação premiada utilizada para obter informações e confissão de pessoas jurídicas, neste caso. A delação premiada também foi amplamente utilizada, como (Terra, 2015) mostra “Tanto Costa quanto Youssef assinaram com o Ministério Público Federal acordos de delação premiada para explicar detalhes do esquema e receber, em contrapartida, alívio das penas. Um ano após o início da Lava Jato, já são 17 os delatores do esquema”. Apesar de extrema importância do estudo dessas delações (mais ligada ao direito penal e processual penal), este trabalho deve manter o foco no acordo de leniência, que é mais intimamente ligado ao objeto de estudo.

Para se ter uma noção de como os mecanismos trazidos pela “lei anticorrupção” são utilizados, é válido observar o seguinte caso concreto:

O Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) negocia com o grupo Setal um acordo de leniência, o que poderá garantir à empresa imunidade –administrativa e criminal– se as acusações de cartel em licitações da Petrobras forem comprovadas pelo conselho. O acordo inclui executivos da empresa. 

Entre as punições previstas para empresas condenadas pelo Cade por formação de cartel estão multas que podem chegar a 20% do faturamento anual. 

A Folha apurou que, no caso do escândalo da Petrobras, a penalidade pelo conluio deve superar a maior multa já aplicada pela autarquia, que foi de R$ 3 bilhões para o cartel do cimento...

Procuradores federais vão ao TCU (Tribunal de Contas da União) contra acordos de leniência –espécie de delação premiada para empresas– da CGU (Controladoria-Geral da União) na Lava Jato. Três procuradores da República que fazem parte da força-tarefa que atua em Curitiba nas investigações da Operação Lava Jato foram nesta quarta-feira (25) ao TCU (Tribuna de Contas da União), em Brasília, e pediram para que a corte impeça a CGU (Controladoria-Geral da União), que é um órgão do Executivo, de fechar acordos de leniência com empreiteiras envolvidas no esquema de corrupção na Petrobras. 

Fizeram parte da comitiva o coordenador da força-tarefa, Deltan Dallagnol, e os procuradores Athayde Costa e Paulo Roberto Galvão. A presença do procurador-geral da República, Rodrigo Janot, estava prevista, mas ele não compareceu ao evento. O grupo foi recebido pelo presidente do TCU, Aroldo Cedraz, por ministros da corte e por integrantes do Ministério Público de Contas. Na conversa, os procuradores relataram que eventuais acordos de leniência –uma espécie de delação premiada para empresas– podem não representar avanços para as investigações, uma vez que o Ministério Público detém uma série de informações sigilosas e pode já saber o que elas vão contar à CGU e usar como moeda de troca para pedir benefícios. 

Além dos casos supramencionados, um dos acordos que mais teve repercussão foi o firmado com a Carma Correia, que foi o primeiro, segundo (Jota.Info 2015), e entre as informações prestadas pela multinacional existem explicações de como ocorriam fraudes nas licitações: 

A Camargo Corrêa, por outro lado, foi a primeira empresa a assinar um acordo de leniência plus com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e contribui em ambos os processos abertos no Cade relativos à operação Lava Jato.

Em um deles, a Camargo Corrêa fornece informações sobre contratos da Petrobras. No outro, sobre licitações da Eletronuclear para a construção da usina nuclear de Angra 3.

Para compreendermos a magnitude do problema que estava havendo na conexão entre as fraudes em licitações, corrupção e campanhas eleitorais, faz-se relevante colacionar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade que questionava a constitucionalidade das doações a empresas às campanhas políticas (STF, 2015): 

O Supremo Tribunal Federal, em sessão nesta quinta-feira (17), por maioria e nos termos do voto do ministro relator, Luiz Fux, “julgou procedente em parte o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4650 para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais, vencidos, em menor extensão, os ministros Teori Zavascki, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que davam interpretação conforme, nos termos do voto ora reajustado do ministro Teori Zavascki”. O Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigidos pelo artigo 27 da Lei 9.868/99, e, consequentemente, a decisão aplica-se às eleições de 2016 e seguintes, a partir da sessão de julgamento, independentemente da publicação do acórdão”. Com relação às pessoas físicas, as contribuições ficam reguladas pela lei em vigor.

CONCLUSÃO:

Diante de todo exposto no trabalho ficou evidenciado que o problema das fraudes nas licitações faz parte de um sintoma inevitável causado pela corrupção endêmica que assola o país. Alguns críticos com menos responsabilidade no assunto, ao sempre verem as licitações sendo alvo de fraudes e esquemas criminosos nas mídias, associam sua finalidade a tal problema, contudo como já estudado, o objetivo de sua criação é justamente o contrário, é zelar pela probidade, moralidade e impessoalidade nos contratos administrativos.

Para se solucionar um problema é necessário entendê-lo de maneira mais abrangente e imparcial. No caso dos esquemas de fraude em licitações, o trabalho mostrou que é um problema a nível nacional, em todos os entes, desde o pequeno município à União, a pequenas aquisições, até fraudes em licitações em importantes concursos públicos. O que se subtrai desta abrangência, que está quase sempre ligada a agentes políticos e seus partidos, é que não é algo específico de determinada sigla partidária, mas é uma prática que está embutida nos mais diversos partidos, como a Lava Jato mostrou. 

Um dos levantamentos que este estudo mostrou é que em muitos casos a corrupção e a fraude na licitação não está ligada mais apenas ao enriquecimento às custas do erário, mas a um projeto de poder, onde os partidos fazem com que determinadas empresas não tenham escolha, a não ser fazer doações para campanhas políticas milionárias. Tornando este ciclo de corrupção algo sistemático e sem previsão de fim no país.

Contudo algumas formas de amenizar este tipo de abuso criminoso vêm se mostrando úteis. Entre elas está a ação independente da polícia civil ou federal, a depender do objeto de investigação e dos envolvidos, e dos ministérios públicos e judiciário. Quando estas instituições trabalham com autonomia e protegidas pelo princípio da impessoalidade, elas conseguem fazer trabalhos magníficos e desvendar as fraudes mais complexas, punir os infratores, recuperar parte do prejuízo ao erário e dar esperança a sociedade.

A ação dos órgãos supracitados é em regra repressiva, por tanto, além dela, seriam necessários outros mecanismos para inibir tais condutas, desestimulando e ajudando a solucionar os casos já existentes. No Brasil houve uma tentativa de avançar neste sentido, para tanto foi editada a lei “anticorrupção”, que trata da responsabilidade das pessoas jurídicas por danos causados à administração pública, além de prever mecanismos como o acordo de leniência a ser utilizado por alguns órgãos como o CADE e a CGU. Não se pode dizer que a lei irá solucionar grandes problemas, mas teve alguma utilidade nas investigações e no reparo ao dano pelos órgãos responsáveis, como mostrado anteriormente.

Para frear os esquemas de corrupção envolvendo licitação, que visam o projeto de poder para manter campanhas milionárias de partidos políticos, no ano de 2015 foi proposta uma ADI no STF contra tal possibilidade, que foi julgada procedente. Tal fato pode não solucionar o problema, mas é um grande avanço para melhorar o cenário que observamos falho.

Diante de todo supracitado o que se pode perceber é que inovações legislativas dificilmente irão extinguir o problema, a interferência das instituições sérias pode influenciar positivamente neste combate, porém só com tempo e uma mudança na educação este problema irá realmente diminuir em níveis elevados. Quando a população tiver uma maior consciência de em quem está votando, de onde vem o dinheiro que elegerá aquele político profissional, e quando os novos políticos, servidores e empresários forem educados (punitivamente, mas principalmente moralmente) a não fazerem aquilo que tanto vemos nas notícias de jornais, será quando a corrupção e as fraudes nas licitações irão ao menos chegar num patamar controlável. 

REFERÊNCIAS

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