RESUMO: O presente artigo tem como objeto analisar as teorias que circundam o tema da vedação das provas ilícitas no processo penal brasileiro. Além das teorias consagradas pela própria legislação, como a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, Teoria da Fonte Independente, da Descoberta Inevitável, será também objeto de estudo a Teoria da Proporcionalidade, da Mancha Purgada, bem como a posição das Cortes Superiores.

PALAVRAS-CHAVES: Prova Ilícita, Teoria da Verdade Real, Teoria da Vedação da Prova Ilícita, Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, Teoria da Fonte Independente, Teoria da Descoberta Inevitável, Teoria da Mancha Purgada, Teoria da Proporcionalidade.

INTRODUÇÃO: A temática da produção probatória sempre remete a discussões, sobretudo com o império do Estado Democrático de Direito, no qual devem ser respeitados todos os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, sem margem para abusos por parte do Estado.  A lei brasileira, de forma expressa, veda a utilização da prova ilícita, seja na Constituição Federal ou mesmo na legislação ordinária. Entretanto, da mesma forma como ocorre com outros ramos do Direito, por vezes, a legislação não consegue abarcar toda e qualquer situação concreta, dando margem a subjetivismos por parte dos operadores do Direito, gerando conflitos e interpretações divergentes. É o que ocorre quando da utilização da prova ilícita pro reo, com fundamento no princípio da proporcionalidade, situação que é aceita pela Corte Suprema. De outra monta, parte da doutrina passa a advogar no sentido que em algumas situações peculiares caberia também o uso do princípio da proporcionalidade em favor da sociedade, por exemplo, quando se pretenda desarticular uma perigosa organização criminosa. É sob esse contexto que se dará o referido trabalho, analisando-se as teorias referentes ao tema, com opiniões doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais.

1.     Princípios da vedação da prova ilícita e da verdade real

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVI prevê que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” [1]. De outra monta, o Processo Penal brasileiro é regido pelo princípio da verdade real, segundo o qual, ao contrário do processo civil, o processo penal deve buscar investigar o fato e descobrir como tudo se deu conforme a realidade, ou seja, busca-se a realidade dos fatos, afastando-se sempre meras suposições ou ilações fictícias.

É evidente que a busca da verdade real não é uma tarefa fácil para os atores da investigação e ação penal, visto que haverá sempre margem para suposições, considerações pessoais, subjetivismos. Conforme ensina Nestor e Rosmar : “a própria definição da verdade é algo que atormenta o homem ao longo dos séculos, não havendo um conceito que possa traduzir com segurança o vocábulo[2]”. No mesmo sentido ensina Aury Lopes Junior que é um “grave erro falar em verdade real, não só porque a própria noção de verdade é excessiva e difícil de ser apreendida, mas também pelo fato de não se poder atribuir o adjetivo de real a um fato passado, que só existe no imaginário[3]”. 

Perceba-se que há um aparente conflito entre os referidos princípios, na medida em que o processo penal preza pela busca da verdade real dos fatos, enquanto a Constituição Federal veda a prova ilícita. Nesse sentido surge o questionamento: Caberia a busca indiscriminada da verdade real, a fim de reconhecer a inocência de um réu, ou de condenar um perigoso criminoso?

Nesse aspecto há de se fazer uso da ponderação e uniformizar a compreensão acerca dos princípios. Assim sendo, a melhor interpretação é no sentindo de que a busca da verdade real não deve se dar de forma indiscriminada, não se vai buscar a verdade a todo custo, sem observância dos preceitos e limites legais. A ideia é a de que se deve sim, buscar a verdade, mas pautando a investigação pelos pilares do devido processo legal, sem que sejam ofendidos direitos e garantias individuais dos envolvidos, bem como com estrito respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido ensina Nestor e Rosmar: “Devemos buscar a verdade processual, identificada como verossimilhança (verdade aproximada), extraída de um processo pautado no devido procedimento, respeitando o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas e conduzido por magistrado imparcial[4]“. 

2.     Vedação das provas ilícitas

Portanto, conforme analisado acima, o processo penal brasileiro admite o uso de todos os meios de prova desde que lícitos. Ou seja, ainda que a prova não esteja prevista no ordenamento penal (inominada), ou que não tenha discriminada sua forma de colheita e produção (prova atípica), ainda assim será admitida no processo penal, desde que não seja ilícita.

Importa atentar para a classificação dada pela doutrina quanto à previsão legal da espécie de prova, ensinando Renato Brasileiro que “tem-se como prova nominada aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Ou seja, existe a previsão do nomem juris desse meio de prova, seja no próprio Código de Processo Penal, seja na legislação extravagante. É o que acontece com a reconstituição do fato delituoso, prevista expressamente no art. 7º do CPP. Apesar do referido meio de prova estar previsto expressamente no Código de Processo Penal, razão pela qual é considerada espécie de prova nominada, como não há procedimento previsto em lei para sua realização, trata-se de prova atípica. Como desdobramento do princípio da busca da verdade, além dos meios de prova especificados na lei (nominados), também se admite a utilização de todos aqueles meios de prova que embora não previstos no ordenamento jurídico (inominados), sejam lícitos e moralmente legítimos[5]”.

Nesse sentido, resta claro que o processo penal, pautado pelo princípio da verdade real admite que sejam utilizados todos os meios lícitos para a obtenção da prova, ainda que não haja previsão expressa no ordenamento jurídico.

A vedação ocorre unicamente quanto às provas ilícitas, que são aquelas que violam normas constitucionais ou normas legais. Por exemplo, a Constituição Federal no seu art. 5º, inciso XII prevê:

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.[6] 

Assim sendo, a Carta Magna protege o sigilo de comunicação, prevendo que intercepção telefônica deve se dar por ordem judicial, de acordo com a lei, e para fins de investigação ou instrução penal, logo, qualquer prova que não respeite e observe os preceitos desse inciso, será classificada como ilícita e inadmitida no processo penal.

Atento ao mandado constitucional o Código de Processo Penal no art. 157[7] prevê a vedação das provas ilícitas:

  Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 

§ 1^o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2^o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3^o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4^o  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

A título de curiosidade acrescente-se que no §4º do art. 157 do CPP, havia a previsão de que o juiz que conhecesse o conteúdo da prova ilícita não poderia proferir a sentença ou acórdão. Tal previsão consagraria o Princípio da Contaminação do Entendimento, pois, um juiz que teve contato com uma intercepção telefônica obtida por meios ilícitos, mas onde o réu confessa a prática criminosa, ainda que exclua aquela prova do processo, ficaria “contaminado” pelo seu teor. No entanto, o parágrafo foi vetado a fim de se evitar que a ilicitude da prova fosse buscada de propósito com o fim de afastar um determinado juiz da causa.

Nos seus parágrafos o art. 157 esmiúça mais o tema das provas ilícitas, trazendo ao ordenamento brasileiro as Teorias dos Frutos da Árvore Envenenada, da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável.

3.     Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

A teoria dos frutos da árvore envenenada foi importada do direito norte americano e tem como fundamento a ideia de que uma prova produzida por meios ilícitos vai transmitir a sua ilicitude às provas que dela derivem. Por exemplo, imagine-se que uma busca e apreensão domiciliar foi realizada sem os requisitos legais (prova ilícita), e através dela foi possível encontrar documentos que levaram à autoria do crime. A partir dessas provas, o juiz autorizou a interceptação telefônica, na qual o autor confessa a prática do crime. Observe-se que a interceptação só foi possível diante das provas encontradas na busca e apreensão ilícita, portanto, esta segunda prova seria um fruto da primeira, que estava contaminada e, consequentemente contaminou as demais.

O Código de Processo Penal consagra essa teoria no seu artigo 157, §1º:

§ 1^o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

Na segunda parte do referido parágrafo há uma exceção à contaminação das provas derivadas da ilícita, no sentido de que a ilicitude somente se configurará quando houver nexo causal entre as provas ou quando as derivadas não puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Portanto, no §1º o legislador ressalva que a ilicitude não ocorrerá quando não houver nexo de causalidade entre as provas, ou seja, a prova ilícita não conseguirá transmitir sua ilicitude para as demais, uma vez que o nexo entre elas não existe.

4.     Teoria da Mancha Purgada

Para a Teoria da Mancha Purgada há situações em que o nexo entre a prova ilícita e a derivada é tão tênue que acaba por não ocorrer a contaminação. “Perceba-se que a ausência de vínculo não é absoluta. Ele existe, porém acaba sendo tão insólito que é irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada.(...) Pode-se dizer que o conhecimento da prova derivada se deu por um conjunto de fatores, dentre os quais um é ilícito, mas que, por si só, não é tão determinante para macular por completo a prova secundária[8]”.

Discute-se se essa teoria teria sido adotada pelo Brasil. Autores como Nestor Távora e Rosmar Alencar defendem que não, pois tal teoria poderia servir de fundamento para validar provas ilícitas, sendo muito subjetivo identificar o nível de conexão entre as mesmas.

Leia-se, mais uma vez o §1º do art. 157:

§ 1^o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

Perceba-se que na parte grifada evidencia-se que não haverá contaminação quando não houver nexo de causalidade entre as provas. Nesse caso, a contaminação resta afastada, pois não há liame entre as provas, ao passo que na Teoria da Mancha Purgada o nexo existe, mas ele é tênue, discreto. É com base nesse parágrafo que os autores mais garantistas defendem a inaplicabilidade da Teoria da Mancha Purgada no direito brasileiro, vez que a lei afasta a ilicitude apenas quando não houver vínculo entre a prova ilícita e a derivada, nada falando a respeito das situações em que o nexo é atenuado.

Já para outros autores, a exemplo do professor Renato Brasileiro, o texto legal do §1º acolhe a referida doutrina, pois “apesar de não haver qualquer referência expressa à limitação da tinta diluída, ao se referir o dispositivo à ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e a prova subsequente, pode-se daí extrair a adoção da referida teoria. Isso porque, segundo a teoria em questão, o vício da ilicitude originária, quando atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes, da magnitude da ilegalidade funcional ou da colaboração voluntária de um dos envolvido, faz desaparecer o nexo causal entre a prova ilícita e originária e prova subsequente, não sendo viável falar-se em prova ilícita por derivação[9]”.

Não se tem conhecimento da adoção desta teoria pelo STF ou pelo STJ.

5.     Teoria da Fonte Independente

O § 1º do art. 157 também ressalva a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada com a adoção da Teoria da Fonte Independente. No § 2º do mesmo artigo o legislador explica:

§ 2^o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Ocorre que, neste ponto houve um erro do legislador em conceituar fonte independente como aquele que por si só seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Tal descrição refere-se ao conceito da Teoria da Descoberta Inevitável.

A teoria da fonte independente prega que “se existirem provas outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, em não havendo vinculação de dependência, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais[10]”. Boa parte da doutrina advoga no sentido de que seria desnecessária a previsão na lei da Teoria da Fonte Independente, pois se a prova é independente da prova ilícita, entre elas não há vínculo, não há nexo, logo não há contaminação.

“Como esclarece Grinover, era perfeitamente desnecessária a previsão normativa, na medida em que o conceito de prova derivada supõe, por si só, a existência de uma relação de causalidade entre a ilicitude da primeira prova e a obtenção da segunda. Se o vínculo não estiver evidenciado, é intuitivo que não se trata de prova derivada. Mas, apesar de redundante, essa parte do texto legal não parece trazer inconvenientes na sua aplicação[11]”.

6.     Teoria da Descoberta Inevitável

Embora haja uma atecnia do legislador ao conceituar fonte independente com os fundamentos da descoberta inevitável, é inegável que o legislador adotou esta teoria no ordenamento brasileiro.

§ 2^o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Assim sendo, caso reste comprovado que embora a prova tenha sido produzida por meio ilícitos, é inegável que essa mesma prova seria produzida posteriormente, ou seja, mais cedo ou mais tarde se conseguiria alcançar a referida prova, era apenas uma questão de tempo. Logo, é razoável que se extirpe a ilicitude da prova, considerando que essa prova seria produzida de qualquer maneira, seguindo-se os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação.

Assim ensina Nestor e Rosmar: “Se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal. A prova ilícita, que deu ensejo à descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existência da ilicitude, não terá o condão de contaminá-la[12].”

Os referidos professores trazem um bom exemplo: “exemplo da aplicação desta teoria ocorre com as declarações prestadas por uma testemunha obtidas por interceptação telefônica sem autorização judicial, sendo que tal testemunha inevitavelmente seria ouvida ao longo das investigações, pois várias outras testemunhas a indicaram como testemunha presencial dos fatos[13]”.

7.     Teoria da Proporcionalidade

A teoria da proporcionalidade é de origem alemã e prega que ao se considerar uma prova ilícita e consequentemente expurgá-la do ordenamento jurídico é necessário que se faça um juízo de ponderação, a fim de se averiguar se no caso concreto é mais importante privilegiar o princípio da vedação da prova ilícita em prol do princípio da verdade real e vice e versa.

A questão que se impõe é que muitas vezes a vedação à prova ilícita acaba por engessar a produção probatória, quando no caso concreto seria mais relevante que a verdade fosse, de fato, descoberta, para que com isso, relevantes direitos fossem preservados.

É o caso clássico da permissão da utilização da prova ilícita quando esta é único meio de se provar a inocência do réu. “Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua essência para preservar os interesses do acusado. Nesse sentido não há discrepância doutrinária ou jurisprudencial[14].”

No Brasil, o princípio da proporcionalidade vem sendo admitido em casos raros, mas apenas quando for para beneficiar o réu, ou seja, pro reo. A concepção é a de que quando o acusado utiliza uma prova ilícita para provar sua inocência ele estaria na verdade agindo em legítima defesa, estado de necessidade ou mesmo por lhe ser inexigível conduta diversa. Em qualquer dessas situações um eventual crime na produção dessa prova ilícita estaria afastado.

“É o exemplo de um agente que, injustamente acusado, vem a invadir domicílio alheio (crime do art. 150 do CP) para apreender prova essencial à sua absolvição[15]”.

Fundamenta-se também que a “Lex Major garante o direito de defesa no processo penal de forma primordial, abrangendo o princípio do favor rei. Desse modo, se for possível ao acusado demonstrar sua inocência por meio de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual[16]”.

O tema se torna tormentoso quando da aplicação do princípio da proporcionalidade em favor da sociedade (pro societate). Prevalece na doutrina e jurisprudência que não seria cabível sua utilização, pois o Estado já dispõe de todo um aparato para a produção de provas, seja a interceptação telefônica, busca e apreensão, infiltração de agentes, logo não haveria margem para o cometimento de ilegalidades. Entende-se também que o Estado brasileiro com seus atuais contornos de proteção à dignidade da pessoa humana, configurando-se como um Estado Democrático de Direito, é ainda muito novo, imaturo, não sendo razoável que neste momento já se dê margem ao cometimento de ilegalidade por parte do próprio Estado. Entretanto, com o amadurecimento da sociedade, das instituições, a exemplo de países como Estados Unidos e Alemanha, e a depender do caso concreto, será possível a relativização do princípio da vedação da prova ilícita a fim de proteger os interesses da sociedade.

Esse é o entendimento da Suprema Corte:

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90,ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO.INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º,LVI).- A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.- A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica.- Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado,em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir por juridicamente ineficazes quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709),mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. (STF - RE: 251445 GO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 21/06/2000, Data de Publicação: DJ 03/08/2000 PP-00068)

Interessa acrescentar que “o Direito norte-americano, exatamente a fonte de nossa vedação das provas ilícitas, segundo OLIVEIRA, aceita, sem maiores problemas, a prova obtida ilicitamente por particulares. O fundamento, conforme a conhecida doutrina de GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, é que a norma da vedação da prova ilícita dirige-se ao Estado, produtor da prova, e não ao particular[17]”.

CONCLUSÃO

Do exposto neste artigo resta claro que o Brasil, Estado Democrático de Direito que é, assenta o entendimento de que é vedada produção de provas de forma ilícita, ou seja, devem-se observar todos os requisitos preconizados na Constituição e na legislação ordinária.

A ideia é proteger os direitos e garantias dos indivíduos contra os abusos e ilegalidades perpetrados pelo Estado, que agora deve observar todo o ritual na produção das provas. Os particulares também, quando da produção probatória, devem observar os preceitos legais e constitucionais, por exemplo, no caso de ação penal privada, em que afigura-se como autor da ação a própria vítima, que deve fornecer ao estado-juiz as provas necessárias para fundamentar a condenação do querelado.

Conforme evidenciado o legislador brasileiro positivou as Teorias dos Frutos da Árvore Envenenada, da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável. Já a Teoria da Mancha Purgada não foi expressamente adotada, embora haja forte doutrina no sentido de que a partir de uma interpretação sistemática, é possível a aplicação dessa teoria ao direito brasileiro.

Por fim, no tocante à Teoria da Proporcionalidade restou claro que, a teoria de origem alemã, é adotada no Brasil, mas tão-somente em favor do réu, como forma de provar sua inocência, pois o direito à liberdade se sobrepõe sobre a vedação da prova ilícita. No entanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência concorda que tal princípio não se aplica em favor da sociedade, embora haja bons e fortes argumentos em sentido contrário.

Portanto, a temática das provas ilícitas é bastante atual e abrangente, sobretudo diante das diversas teorias existentes, bem como do intercâmbio com as teorias estrangeiras que ajudam a aguçar o debate, bem como a instigar a reanálise do tema sobre diversos aspectos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal – Parte Geral. Ed. Jus Podivm, 2014.

DE LIMA, Renato Brasileiro. Curso de Processo Penal. Ed. Jus Podivm, 2013.
TÁVORA, Nestor e ALENCAR Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. Ed. Jus Podivm. 2014.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 03/12/2016.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em 03/12/2016.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5601/O-mito-da-proibicao-de-provas-ilicitas-pro-societate-no-processo-penal. Acesso em 03/12/2016.