Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise do instituto da legítima defesa e a possibilidade de sua configuração nos casos em que o agente se utilizar de um meio desnecessário para repelir a injusta agressão que vier a ser praticada contra a sua pessoa.

Palavras-chave: Direito penal. Legítima defesa. Uso moderado de um meio desnecessário.   

Sumário: Resumo. 1. Introdução. 2. Legítima defesa. 2.1. Conceito e finalidade. 2.2. Abrangência. 2.3. Elementos. 2.3.1. Agressão injusta; 2.3.2. Atual ou iminente; 2.3.3. A direito próprio ou de terceira pessoa; 2.3.4. Uso moderado dos meios necessários; 2.3.5. O conhecimento da situação justificante; 2.4. Excesso na legítima defesa. 3. Na legítima defesa, toda vez que o agente se utilizar de um meio desnecessário, este será também imoderado?4. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Trata-se o presente artigo de um estudo acerca dos aspectos gerais e específicos do instituto da legítima defesa, principalmente no que tange ao seu cabimento nos casos em que o agente se utilizar de um meio desnecessário para repelir a injusta agressão que vier a ser praticada contra a sua pessoa. Como restará demonstrado, embora a maioria da doutrina enfrente a questão dos meios necessários e a moderação no seu uso de maneira separada, iremos comprovar que a situação muda completamente de figura quando analisamos os requisitos da necessidade e moderação de forma conjunta, pois nem sempre aquele que se utilizar de um meio desnecessário atuará em excesso. Portanto, a questão que se coloca é: Na legítima defesa, toda vez que o agente se utilizar de um meio desnecessário, este será também imoderado? É esse o objeto de estudo deste artigo.  

2. LEGÍTIMA DEFESA

2.1. Conceito e finalidade

O conceito do instituto da legítima defesa é trazido pelo art. 25 do Código Penal, pelo qual: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

De acordo com os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 265), a legítima defesa “é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários”.

É do conhecimento de todos que o Estado não consegue se fazer presente em todos os lugares ao mesmo tempo para defender os bens jurídicos que venham a ser injustamente lesados. Justamente por esse motivo é que o Estado concede ao cidadão uma permissão para que ele próprio aja neste sentido, desde que, obviamente, sejam cumpridos os requisitos da legítima defesa. Por outras palavras, se o Estado não é capaz de socorrer a pessoa que esteja sendo agredida, a lei, excepcionalmente, a autoriza reagir.

No entanto, essa defesa levada a efeito pelo próprio cidadão não poderá ser exercida de forma absoluta, já que o mesmo não pode, como regra, fazer justiça pelas próprias mãos, sob pena de vir a responder pelo crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no artigo 345 do Código Penal. Neste sentido, pelo menos em regra, os eventuais conflitos de interesses não poderão ser resolvidos no âmbito estritamente pessoal, salvo quando a lei o permitir. Portanto, as pessoas deverão recorrer ao Estado para fazer valer os seus direitos.

No que tange a sua natureza jurídica, trata-se a legítima defesa de uma causa de exclusão da ilicitude.

2.2. Abrangência

Desde que presentes os requisitos do art. 25 do Código Penal, via de regra qualquer bem jurídico pode ser defendido através da legítima defesa. Destarte, através do instituto é possível que se defenda a vida, a integridade física, o patrimônio e até mesmo a honra da pessoa que injustamente vier a ser agredida por alguém.

2.3. Elementos  

Os requisitos da legítima defesa se encontram previstos no artigo 25 do Código Penal, sendo que na ausência de qualquer deles restará descaracterizada a excludente ora analisada. São eles: a) agressão injusta; b) atual ou iminente; c) a direito próprio ou de terceiro; d) Uso moderado dos meios necessários; e) conhecimento da situação justificante (requisito subjetivo).

2.3.1. Agressão injusta

Agressão é toda conduta humana que represente uma lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico. É necessário que se trate de uma ação humana, o que significa dizer que se a pessoa estiver sendo agredida por alguém que esteja sofrendo um ataque epiléptico, por exemplo, que é uma hipótese de exclusão da ação, não há falar que a mesma se defende em legítima defesa, mas em estado de necessidade.

A ideia de agressão se refere, em princípio, as ações humanas. A doutrina, entretanto, admite que também as omissões impróprias sejam tidas como agressão. Isto porque apenas as omissões impróprias são equiparadas as ações pelo artigo 13, §2º do Código Penal.

Por outro lado, injusta é aquela agressão não amparada por uma causa de exclusão da ilicitude.

2.3.2. Atual ou iminente

Atual é a agressão presente, ou seja, aquela agressão que está ocorrendo, ao passo que iminente é aquela que está prestes a acontecer. Evidentemente, não há falar em legítima defesa quando houver mero receio ou probabilidade que de uma agressão ilícita ser praticada, ou seja, não cabe a excludente contra agressão futura ou uma simples promessa ou ameaça de agressão. Neste sentido, não poderia, por exemplo, o agente se valer da legítima defesa diante de uma simples ameaça de morte. Assim sendo, o mero temor de agressão, por si só, não autoriza uma pessoa a agir em legítima defesa. Por outras palavras, o Direito Penal não ampara a legítima defesa antecipada, mas somente a atual ou iminente. Do mesmo modo, também não há falar em legítima defesa contra uma agressão que ocorrera no passado, a qual já tenha transcorrido um tempo juridicamente relevante, caso contrário estaríamos falando de vingança, e não de legítima defesa.

2.3.3. A direito próprio ou de terceiro 

             Ao agente é permitido que defenda não só a si mesmo, como também de agir na defesa de terceira pessoa, ainda esta última não lhe seja uma pessoa próxima, pertencente ao seu círculo familiar ou de amizade. Fala-se, por isso, em legítima defesa própria e legítima defesa de terceiros. 

2.3.4. Uso moderado dos meios necessários

Meio necessário é aquele que o agredido dispõe no momento da agressão e que seja apto a neutraliza-la. Essa é a ideia de meio necessário. Obviamente que a pessoa deverá optar, caso disponha de mais de um, pelo meio menos lesivo. No entanto, se a mesma dispuser de um único meio, o mesmo deverá ser usado moderadamente, conforme será visto.

Portanto, necessário é aquele meio menos lesivo dentre os que a pessoa dispõe e que seja apto a neutralizar a agressão. A ideia é sempre a de neutralizar a agressão. Por outras palavras, necessários são os meios de que dispõe o agente naquele momento para conter a agressão. Se o único meio do qual o agente dispõe for completamente desproporcional para conter a agressão, não se pode invocar a excludente. Assim, a princípio, se alguém é vítima de agressões, e a vítima dispõe unicamente de uma arma de fogo, até poderá apontá-la, mas não poderá atirar. Anote-se que, havendo mais de uma forma para afastar a situação de perigo, o meio necessário deve ser o menos lesivo, usando-se para tanto o critério do homem médio.

Moderação significa o emprego do meio menos lesivo, de maneira suficiente para neutralizar a agressão. Caso o agente utilize o meio de forma imoderada, ultrapassando aquilo que se considera razoável para conter a agressão, estaremos diante da figura do excesso, que nada mais é do que uma intensificação desnecessária. Caso o excesso seja doloso, restará afastada o instituto da legítima defesa.

2.3.5. O conhecimento da situação justificante

Este é o elemento subjetivo do instituto. Para que o agente possa se valer do instituto da legítima defesa não basta somente a presença de seus elementos objetivos, vistos nos tópicos acima, e que se encontram elencados no artigo 25 do Código Penal. É necessário também que o agente saiba estar agindo nessa condição, ou, pelo menos, acreditar que está agindo assim, caso contrário não se poderá se valer desta causa de exclusão da ilicitude, pois sua conduta será ilícita.

2.4. Excesso na legítima defesa

Inicialmente, é oportuno ressaltar que a ideia do excesso é aplicável a todas as causas de exclusão da ilicitude, sendo, porém, mais utilizada na legítima defesa.

Logo após anunciar as causas de exclusão da ilicitude, o legislador, no parágrafo único do artigo 23 do Código Penal, já deixa expressa a sua preocupação no que diz respeito aos limites da reação do agente a agir em legítima defesa. Senão vejamos: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo". Destarte, o excesso, decorrente de dolo ou culpa, será punível.

O excesso pressupõe que a causa de exclusão da ilicitude tenha se iniciado corretamente, mas que a partir de um determinado momento acabou havendo uma extrapolação por parte do agente. Sendo assim, se a causa já se inicia incorretamente, não há fala em excesso, pois inexiste a legítima defesa. Segundo Rogério Greco (2016, p. 461), “quando falamos em excesso, o primeiro raciocínio que devemos ter, uma vez que lógico, é que o agente, inicialmente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei”.

A responsabilidade do agente ocorrerá pelos resultados obtidos no excesso, ou seja, deverá o agente responder somente pelo que foi além desnecessariamente. Se, por exemplo, o sujeito cometer lesão corporal em legítima defesa, mas acabar matando o agressor numa situação de excesso, responderá por homicídio doloso consumado.

A doutrina costuma classificar o excesso em doloso, culposo ou exculpante.

O excesso doloso ocorre quando o agente acaba ultrapassando os limites da causa justificante, ou seja, quando o agente inicialmente e de forma moderada utiliza o meio necessário, mas, após neutralizar a injusta agressão, passa a figurar na condição de agressor.

Suponhamos que o agente venha a ser atacado por seu inimigo que está desarmado e atue no sentido de neutralizar a injusta agressão. Ocorre que, após se defender, ele se apodera de uma arma e decide matar seu inimigo. Em que pese aquela ação inicial estar acobertada pela legítima defesa, houve um excesso proposital por parte dele, ensejando, assim, a sua responsabilização pelo resultado na forma de dolo.

Já o excesso culposo ocorre quando o agente avalia a situação de forma equivocada, supondo que a sua atuação ainda se faz necessária, sendo que a injusta agressão já havia neutralizada. Neste caso, se esse erro no qual incidiu a pessoa era um erro evitável, ou seja, vencível por um homem médio, ela irá responder a título de culpa, desde que haja previsão do delito na forma culposa.

O excesso exculpante é aquele que deriva de medo, susto, pânico decorrente da situação inusitada de se ver agredido em agressão séria. Como sabemos, a mais importante avaliação dentro da exigibilidade de conduta diversa é a ideia de anormalidade das circunstâncias e nesses casos de excesso exculpante a culpabilidade será excluída justamente porque existe uma influência no ânimo do agente. Assim, apesar de cometer um fato típico e ilícito, o agente poderá ter a sua culpabilidade afastada por inexigibilidade de conduta diversa.

Feitas as digressões necessárias, entraremos agora no tema objeto do presente estudo.

3. Na legítima defesa, toda vez que o agente se utilizar de um meio desnecessário, este será também imoderado?

De acordo com a doutrina, o excesso na legítima defesa pode ocorrer em duas hipóteses, quais sejam: emprego de meio desnecessário ou emprego de meio imoderado. Note que ao enfrentar a questão da moderação na utilização dos meios necessários, a doutrina acaba tratando das duas hipóteses de forma estanque, ou seja, de maneira separada, porém, neste caso, abordaremos as hipóteses de maneira conjunta. Sendo assim, para nós, ocorrerá o excesso na seguinte hipótese: emprego de meio desnecessário, desde que usado de maneira imoderada.

Neste sentido, pergunta-se: Na legítima defesa, toda vez que o agente se utilizar de um meio desnecessário, este será também imoderado?

A resposta é não! Inicialmente, é oportuno ressaltar que a medida da defesa necessária segue padrões objetivos e examináveis ex ante, segundo um observador sensato. Imagine que um indivíduo aponte uma arma para outro. Este último, supondo que vai ser agredido, saca o seu revólver e o mata. Ocorre que a arma do primeiro indivíduo não estava carregada. Trata-se de uma legítima defesa real, pois a avaliação do meio necessário e da existência de agressão é feita ex ante, isto é, antes da agressão ocorrer, momento em que já era possível enxergar a existência de uma agressão.

Meio necessário é aquele que o agente dispõe para impedir a injusta agressão no momento em que esta é praticada, ou seja, aquele que é apto a neutralizar a agressão, sendo o menos lesivo dentre outros que estejam à disposição do agredido. Perceba, portanto, que existe uma parcela de proporcionalidade na legítima defesa, tendo em vista a mesma sempre demandar a defesa menos lesiva para neutralizar a agressão, ainda que haja alguma desproporção nesta. Assim, meio necessário é a apropriada proteção do bem jurídico mediante o menor dano possível ao agressor. Afasta-se a desproporcionalidade extrema entre o bem jurídico violado e a lesão ao ofensor.

Já a moderação no seu uso refere-se à necessidade de tão somente fazer cessar a agressão de forma menos lesiva possível, ou seja, com menor dano indispensável à defesa do direito. O uso moderado do meio necessário significa o uso até que se consiga repelir a agressão.

De acordo com a melhor doutrina, o meio necessário e a questão do uso moderado devem ser analisados em conjunto, pois o meio, inicialmente, pode não ser necessário, mas em razão do uso moderado o meio se torna necessário, afastando assim a ideia do excesso. Por exemplo, se alguém invade a propriedade de outro sujeito para roubar frutas, o uso de arma de fogo para afastá-lo é aparentemente desnecessário. Todavia, se o proprietário usa a arma para efetuar disparos para o alto, como forma de assustar, o uso moderado acaba tornando aquele meio necessário. Portanto, a necessidade dos meios deve ser entendida em sua com­binação com a moderação com que a pessoa que se defendeu os utilizou­. Neste sentido, um meio de defesa que, a princípio, é qualitativamente desnecessário, pode, quando uti­li­za­do de maneira adequada, ser considerado necessário para o caso concreto.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 343):

Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único meio disponível (ainda que superior aos meios do agressor), mas, nessa hipótese, a análise da moderação do uso deverá ser mais exigente, mais criteriosa, mais ajustada às circunstâncias. Aliás, além de o meio utilizado dever ser o necessário para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado, especialmente quando se tratar do único meio disponível e apresentar-se visivelmente superior ao que seria necessário. (grifamos)

É, portanto, fundamental que, na análise do caso concreto, procure-se aplicar o princípio da proporcionalidade, analisando a natureza e a relação entre a injusta agressão e o meio utilizado pelo agente para neutraliza-la. Sobre a questão, inclusive, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (RE 104292/PR. 06/08/1985), em voto que transcreveu as lições de Francisco de Assis Toledo da seguinte maneira:

O modo de repelir a agressão também pode influir decisivamente na caracterização da necessidade dos meios de defesa. Assim, o emprego de arma, não para matar mas para ferir ou para amedrontar, pode ser conside­rado, em certas circunstâncias, o meio disponível menos lesivo, eficaz e, por­tanto, necessário (...). Nessas circunstâncias, um meio inicialmente reputado desnecessário pode, pelo modo de seu emprego, transformar­-se em meio necessário, porque moderado, e portanto apto à exclusão da ilicitude da defesa que se tem por indispensável.

4. CONCLUSÃO

Verificamos que o instituto da legítima defesa consagra a possibilidade de que a conduta típica seja lícita, na neutralização de uma agressão injusta, desde que observados os requisitos previstos no artigo 25 do Código Penal. Contudo, existem situações de excesso nas quais ocorre o uso de um meio desnecessário ou então que o ofendido proceda de forma imoderada na utilização do meio escolhido. Todavia, por tudo que fora exposto, concluímos que o meio necessário e a questão da moderação no seu uso devem ser analisados em conjunto, pois um meio, inicialmente reputado como sendo desnecessário, pode, pelo modo que o agente o emprega, transmudar-se em meio necessário, porque seu uso foi exercido de maneira moderada, afastando assim a alegação de excesso na legítima defesa.

REFERÊNCIAS  

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm, acesso em 07 de dezembro de 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 104.292 – Paraná. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=196376, acesso em 02 dezembro de 2016.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1: parte geral. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 18. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Parte Especial. 7. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.