RESUMO: O presente trabalho busca estudar a figura da indenização punitiva e a possibilidade de aplicação da mesma ao sistema jurídico brasileiro. Para tanto, busca-se investigar as origens do instituto dos punitive damages e averiguar de que forma o mesmo é aplicado no direito comparado, bem como analisar a compatibilidade da função punitiva da responsabilidade civil com o ordenamento jurídico brasileiro, seus fundamentos e requisitos de aplicação, além de sua utilidade prática na prevenção de certos ilícitos.

Sumário: 1. Introdução.  2. Indenização punitiva: surgimento, contornos e aplicação no direito estrangeiro. 2.1. A origem da doutrina dos punitive damages: o Direito anglo-americano. 2.1.1. Conceito e finalidades do instituto. 2.1.2. Reino Unido, o berço dos punitive damages. 2.1.3. A experiência estadunidense. 2.2. A tradição romano-germânica. 3. Aplicabilidade da função punitiva ao direito brasileiro. 3.1. A função punitiva e seus fundamentos, pressupostos e áreas de aplicação. 3.1.1. A indenização punitiva como mecanismo de tutela de direitos fundamentais e de efetivação da solidariedade social. 3.1.2 Pressupostos. 3.1.3. As possíveis áreas de aplicação. 3.2 Críticas e contracríticas. 3.2.1. Direito Penal versus Direito Civil. 3.2.2. O mito das indenizações excessivas e a razão de ser da atribuição da parcela punitiva ao lesado. 3.2.3. O recurso à culpa como forma de concretização do princípio da isonomia. A necessidade de observância do princípio da motivação das decisões judiciais. 4. Conclusão.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Funções. Indenização Punitiva. Punitive Damages.

1. INTRODUÇÃO

Tradicionalmente, entende-se como cabível à responsabilidade civil o papel de reparar um dano sofrido, indenizando-o, o que ocorre com a restauração do status quo ante do lesado mediante o pagamento, em regra, de quantia em dinheiro[1], caso impossível prestação reparadora in natura.

Com efeito, o artigo 944 do Código Civil brasileiro prevê expressamente, na nomenclatura de J. De Aguiar Dias[2], o princípio da restituição, o qual impõe que a função precípua da responsabilidade civil é reparar o prejuízo, sendo o mesmo tão essencial à noção de responsabilidade que “a obrigação de ressarcir logicamente não pode concretizar-se onde não há nada que reparar” [3].

Dessarte, partindo-se de uma interpretação bastante literal do referido dispositivo, corroborada pelo entendimento clássico da doutrina, o valor da indenização seria medido tão somente pela extensão do dano, sem quaisquer considerações acerca do desvalor da conduta do ofensor.

Contudo, nota-se que parte da doutrina e jurisprudência, sobretudo a partir do advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, vem enxergando na responsabilidade civil, além da função reparatória, um viés punitivo[4].

Isso porque a responsabilidade civil, por ser um instituto que transborda as fronteiras jurídicas e se conecta em especial com o fenômeno social, tem caráter extremamente dinâmico, que impulsiona constantes transformações e adaptações às novas necessidades sociais. Nessa esteira, constata Maria Celina Bodin de Moraes que “a responsabilidade civil tem representado nos países ocidentais um papel verdadeiramente revolucionário configurando-se como uma das instâncias primárias de mediação entre as práticas sociais e tutela jurídica” [5].

A busca por um redimensionamento da responsabilidade civil encontra raízes já no início do século XX, quando o positivista Ihering, percebendo o afastamento do Direito em relação às questões sociais e problemas contemporâneos, defendeu que os conceitos jurídicos devem ser construídos em função da vida cotidiana, não podendo ser considerados fins em si mesmos. O diagnóstico do nobre jurista ainda mostra-se atual: o Direito, enquanto ciência destinada a regular a vida em sociedade, deve procurar estar em consonância com seus problemas e conflitos, atualizando-se de maneira a ajustar suas estruturas à vida concreta[6].

A almejada reformulação dos conceitos e funções da responsabilidade civil pode ser encarada, também, como produto de um ativismo judicial ou judicialização do Direito[7], com maior protagonismo dos órgãos do Poder Judiciário na regulamentação, integração e ajustamento da vida em sociedade.

Contudo, há quem veja nessa possibilidade de atuação mais proativa do Judiciário uma ameaça à segurança jurídica, eis que a mesma ensejaria um aumento exponencial do ajuizamento de demandas ressarcitórias, especialmente no que tange ao dano extrapatrimonial - cujas fronteiras ainda encontram-se sob formulação -, fenômeno que tem sido chamado pejorativamente de “indústria do dano moral”.

A “crise do paradigma reparatório”, portanto, conduziu juristas numa tentativa de adequar o Direito às rápidas mudanças da vida cotidiana e aos novos e complexos conflitos verificados na sociedade contemporânea, o que acreditam ser possível com a superação do modelo tradicional e ampliação das fronteiras da responsabilidade civil tal como conhecemos hoje para abranger outras funções, dentre as quais se inclui a punitiva.

O tema é tão polêmico que repercute para além do campo do Direito privado, irradiando-se para a esfera penal. Os penalistas, por sua vez, parecem ver com bons olhos a adição de um caráter punitivo à responsabilidade civil, o que reforçaria o recurso ao Direito penal como ultima ratio. Nessa (re)formulação, a prevenção buscada pela persecução penal seria passível de obtenção, em certos casos, pela reparação civil - cuja incidência na esfera individual do condenado é extremamente menor que a sentida pelo réu no crime -, sendo assim despicienda a invasiva e excepcional[8] ação penal.[9]

Nesse cenário de dúvidas e debates é que se insere a problemática da função punitiva da responsabilidade civil. O que se pretende com o presente trabalho é, longe de esgotar o tema, contextualiza-lo e apresentar os diversos posicionamentos existentes quanto ao mesmo nas doutrinas nacional e estrangeira para, ao final, analisar a compatibilidade da função punitiva com o nosso ordenamento.

2. INDENIZAÇÃO PUNITIVA[10]: SURGIMENTO, CONTORNOS E APLICAÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO

2.1. A origem da doutrina dos punitive damages: o Direito anglo-americano

2.1.1 Conceito e finalidades do instituto

Pode-se dizer que os punitive damages englobam uma indenização de valor variável, adicional à compensatória, aplicável nos casos em que se verifique que o réu agiu de maneira negligente, maliciosa ou dolosa. Saliente-se a necessidade de um elemento subjetivo qualificado na conduta do ofensor, a qual deve ser especialmente reprovável, pois “estes danos deverão ser atribuídos apenas a condutas para as quais este remédio é apropriado, isto é, condutas que envolvam elementos de transgressão, similares aos encontrados no crime” [11].

O objetivo primordial dos punitive ou exemplary damages[12] é o de punir o ofensor por sua conduta ultrajante e dissuadir a prática de condutas semelhantes tanto por ele quanto por terceiros, motivo pelo qual “entende-se que, na realização desses propósitos, os punitive damages atuam em prol do interesse público e social” [13].

Em linhas gerais, atribui-se também à figura as finalidades de preencher lacunas da legislação criminal, “punindo condutas que, a despeito de sua atipicidade, merecem punição”, bem como de “atuar como mecanismo para a proteção de consumidores contra práticas comerciais fraudulentas ou ofensivas à boa-fé” [14] [15].

2.1.2. Reino Unido, o berço dos punitive damages

Embora já verificadas condenações civis com caráter punitivo na Inglaterra desde o século XIII[16], foi somente em 1763[17], no caso Wilkes v. Wood, que expressamente se atribuiu uma função punitiva à responsabilidade civil.

John Wilkes, opositor do Parlamento, externou em artigo de sua autoria descontentamento com a política do Rei George III, o que ensejou arrombamento e buscas ilegais em sua residência por parte de agentes do Rei, razão pela qual intentou uma action for trespass contra Mr. Wood, subsecretário de Estado e supervisor da ação ilegal[18]. A partir de então, em casos de abuso de autoridade, os Tribunais passaram a conferir punitive damages, que “ergueram-se assim como os estandartes do respeito pelo direito à reserva da vida privada e pela liberdade do indivíduo contra os abusos de poder”[19] [20] através da punição dos agentes e do exercício de “uma função dissuasória relativamente a futuros comportamentos por parte dos mesmos (prevenção especial), ou de terceiros (prevenção geral)”[21].

Cumpre salientar, entretanto, que o instituto dos punitive damages foi inicialmente pensado como meio de possibilitar a compensação dos danos imateriais, eis que nos séculos XVIII e XIX a jurisprudência inglesa ainda não admitia a atribuição ao lesado de indenização por danos extrapatrimoniais. Em sua origem, portanto, a figura surge em confusão com o atual dano moral, com o objetivo não só de punir e prevenir, mas também de reparar lesões ao patrimônio intangível[22].

A confusão entre as funções compensatória e reparatória perdurou até meados do século XX, quando, na Inglaterra, em 1964, no caso Rookes v. Barnard, foi delimitado o âmbito de aplicação da indenização punitiva, estabelecendo-se uma diferenciação entre esta e a indenização reparatória.

A referida modificação foi produto do reconhecimento da indenizabilidade do dano extrapatrimonial, o qual passou a ser enquadrado no cálculo dos actual damages (que, até então, abarcavam apenas os prejuízos de ordem material) e, portanto, passível de compensação. Por esse motivo, os tribunais, compelidos a analisar os exemplary damages[23] unicamente sob a perspectiva da punição e prevenção, estabeleceram a diferença entre estes, “cuja função seria tão só prevenir condutas graves e punir o agente”[24], e os aggravated damages, “resultantes do impacto da conduta do infractor na dignidade do lesado”[25].

Disso resulta um sistema de condenação em indenizações punitivas bastante controlado, no qual existe a figura do categorie test, que impõe uma análise casuística da presença ou não de uma das três situações ensejadoras de dano punitivo supracitadas.

A primeira categoria remete exatamente à já mencionada tutela da liberdade individual frente ao poder do Estado, buscando proteger os cidadãos de abusos provenientes de funcionários públicos, especialmente num país com herança monárquica centralizada em uma corte autoritária[26]. Os tribunais ingleses passaram então a impor punitive damages quando verificadas condutas abusivas (opressivas ou arbitrárias ou inconstitucionais; há aqui uma alternatividade) que causassem danos físicos, mentais ou financeiros aos jurisdicionados, sendo interessante ressaltar que a interpretação do conceito de “servidor público” era bastante ampla, abrangendo mesmo aqueles que não fossem efetivamente funcionários da Coroa, mas exercessem algum múnus público, o que se explica pelo fato de que “a finalidade dos puntive damages nesses casos [é] punir e coibir condutas abusivas derivadas de uma superioridade de poder cujo mote é a função pública exercida, quando esta deveria servir, ao contrário, para representar os interesses dos cidadãos”[27].

A segunda categoria ocasionadora de indenização punitiva envolve condutas orientadas por uma racionalidade econômica e que desprezam eventuais lesões a direitos de terceiros. Em outros termos, seriam investidas nas quais o ofensor calcula previamente que os benefícios pecuniários obtidos com seu ato serão superiores a uma possível indenização reparatória que venha a ser condenado a pagar à vítima[28]. Esse posicionamento foi bastante questionado pelos empresários, que nele enxergavam um óbice ao desenvolvimento industrial haja vista a constante ameaça de ter uma conduta enquadrada na hipótese sob comento, o que levou a jurisprudência a estipular dois requisitos de aplicação da mesma: a prova do conhecimento, pelo réu, da antijuridicidade de sua conduta, bem como a determinação de, ainda assim, perpetrar o ato danoso tendo em vista o horizonte lucrativo.

Por fim, a terceira categoria autorizadora da condenação em danos punitivos, a das hipóteses com previsão legal, vem sendo objeto de críticas e reformulações, seja por imprecisões terminológicas[29], seja por alegar-se a desnecessidade de previsão expressa, eis que bastaria o enquadramento em uma das outras duas categorias para permitir a concessão dos danos punitivos, devendo ser reguladas apenas as exceções[30] [31].

Não obstante terem aplicação restrita e sujeita a diversos filtros, a utilização punitive damages vem sendo alvo de críticas na Inglaterra, muitas das quais se repetem na doutrina brasileira e que, por isso, serão analisadas em momento oportuno[32]. Por ora, convém mencionar apenas a objeção ao recurso ao júri para julgamento dos casos que envolvam exemplary damages, que não se aplica à realidade brasileira. A crítica que se faz é que as decisões de um júri composto por leigos são baseadas em sentimentalismos e acabam se tornando atécnicas.

Como consequência, a imprevisibilidade das condenações, que por vezes são bastante elevadas, acabaria por causar desastrosos efeitos na contabilidade das empresas, que são os réus mais acionados pelo sistema.

Dessa breve análise do direito inglês pode-se extrair um panorama de aplicação controlada da indenização punitiva, sujeita a critérios previamente estabelecidos e com indenizações razoáveis, que prestigia a segurança jurídica através da importância conferida à fundamentação das decisões, que devem sempre remeter a uma das categorias tipificadas.

2.1.3. A experiência estadunidense

Na tort law[33], os punitive damages são definifidos como “damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct an deter him and other like him from similar conduct in the future”[34].

A inserção da figura no sistema jurídico americano se deu por influência da colonização inglesa, tendo, contudo, o tort system do país americano se desenvolvido de maneira bastante peculiar.

Inicialmente, pode-se constatar que os punitive damages eram atribuídos a casos em que a conduta do ofensor humilhava ou insultava a vítima, atentando contra sua honra e reputação[35], donde se extrai uma nítida confusão com o abalo moral ensejador do dano extrapatrimonial[36]. Nesse período de apego à honra, a humilhação da vítima refletia repugnância de toda a sociedade à conduta lesiva, razão pela qual a reação do ordenamento através dos danos punitivos representava a vingança de toda a coletividade.

Com o passar do tempo, o avanço tecnológico e a mecanização da sociedade vieram a produzir novos danos em relação aos quais não estava necessariamente atrelado um abalo moral, provenientes principalmente de abusos de poder econômico por parte das companhias (tanto quanto aos clientes como quanto aos trabalhadores). Para não deixar passar impunes lesões dessa espécie é que a jurisprudência alargou o âmbito de aplicação dos danos punitivos – que, até então, só eram impostos caso o ofendido comprovasse o atuar doloso do ofensor -, que passaram a abarcar comportamentos pautados por negligência grosseira em situações de acidentes de trabalho, acidentes de viação e negligência médica.

O atual estágio de desenvolvimento dos punitive damages norte-americanos se iniciou no pós-Segunda Guerra Mundial, período em que os Estados Unidos experimentaram uma explosão do consumo e da produção, com correspondente aumento dos danos causados pelos produtos colocados no mercado, ensejando o surgimento da doutrina da responsabilidade civil do produtor (products strict liability).

A responsabilidade do produtor era, inicialmente, baseada no atuar negligente, ou seja, na culpa, o que perdurou até 1963 quando, no caso Greenman v. Yuba Power Products, Inc., o Supremo Tribunal da Califórnia expressamente afirmou a responsabilidade objetiva pelo fato do produto. A partir de então, doutrina e jurisprudência passaram a questionar a imposição de indenização punitiva nos casos de products liability, haja vista que os punitive damages sempre tiveram por alicerce a análise da culpa do ofensor.

Dessarte, a dinâmica atual da tort law nos EUA permite a aplicação dos danos punitivos aos casos de condutas dolosas e gravemente negligentes, como assentado nas duas primeiras fases de desenvolvimento do instituto, aos quais adiciona-se a terceira e recente fase da responsabilização do produtor, que demonstra uma necessidade de prevenir condutas lesivas e também de regular o bom funcionamento da economia pela exclusão dos “maus jogadores”, “em uma visão estritamente socializante do dano e da indenização”[37].

O labor jurisprudencial americano, em regra, fundamenta a utilização dos punitive damages em três pilares: a compensação do ofendido, a punição do ofensor e a prevenção de novos danos[38].

A função compensatória é fruto da existência ainda incipiente de uma categoria autônoma de reparação do dano moral, o que leva os tribunais a inserirem no âmbito da indenização punitiva uma indenização reparadora da lesão extrapatrimonial, como ocorria nos primórdios da aplicação da figura no direito inglês, que, atualmente, já procedeu à separação das categorias, tendo forjado o conceito dos aggravated damages.

A função punitiva do instituto é prevista em boa parte dos estados americanos, divergindo as unidades federativas, entretanto, quanto ao propósito perseguido pela indenização punitiva: se consiste em mecanismo de vingança privada destinado a reconfortar o ofendido, ou em espécie de apaziguamento social com a aplicação da figura.

No tort system americano, via de regra, a fixação do quantum indenizatório cabe ao júri[39], que tem ampla liberdade para definir o montante a ser concedido ao autor. Dessa falta de critérios de quantificação resultaram algumas condenações esdrúxulas, o que ensejou um alarmismo quanto a abusos cometidos no âmbito de aplicação dos danos exemplares, que não são um retrato fiel da grande parte das decisões acerca dos punitive damages.

As maiores críticas que sofre o tort law norte-americano são aquelas relativas à imprevisibilidade das indenizações e ao elevado valor que estas podem atingir, sendo recorrentes discursos no sentido de que as indenizações estão fora de controle e que as altas quantias despendidas pelas empresas no pagamento de danos punitivos seriam repassadas ao consumidor através do aumento do preço dos produtos comercializados.

Todavia, todo esse denuncismo não corresponde à realidade do tort system, o que se pode concluir da análise de um conjunto de dados. Inicialmente, cumpre salientar o baixo percentual de condenações em punitive damages, que corresponde apenas a menos de 4% dos casos em que aquela indenização é demandada[40]. Outrossim, não há qualquer dado que demonstre um crescimento da quantidade de decisões que deferem os danos punitivos ou mesmo qualquer estudo que indique uma elevação exacerbada do montante das condenações[41].

Também é importante na tarefa de desfazer o mito das indenizações milionárias lembrar que, em treze Estados americanos[42], parte das somas impostas a título de dano exemplar é destinada a fundos públicos, fazendo ruir as acusações de enriquecimento ilícito da vítima. Nesses moldes, a responsabilidade civil faz relevar a figura do indivíduo como um ator social, que traz à Justiça o causador do dano. Assim é no sistema inglês, por exemplo, onde a quantia destinada à vítima a título de exemplary damages é encarada como uma recompensa ao cidadão que exerce esse múnus público.

Ainda quanto às supostas condenações exorbitantes, cabe ressaltar que a média das condenações em punitive damages é de US$ 38,000, valor bem inferior aos noticiados pela imprensa[43]. Outra consideração que se pode fazer no que tange ao quantum indenizatório é que sua fixação em patamares excessivos é, por vezes, resultado da atuação leiga do júri, problema que, em tese, não se verificaria em países de civil law, onde as causas de responsabilidade civil são submetidas ao crivo de juízes togados.

Adicione-se a isso o fato de que diversos Estados americanos impõem tetos indenizatórios ou exigem que os punitive damages sejam fixados em valor proporcional aos danos compensatórios[44].

Fica claro então que o recurso aos punitive damages surge nos EUA como resultado da ineficácia da função reparatória da responsabilidade civil, como única forma de assegurar que o comportamento dos agentes econômicos não comprometa a vida e a segurança dos cidadãos, porquanto nem a indenização compensatória nem as normas legais acerca da segurança dos produtos mostraram-se instrumentos eficazes para persuadi-los a atuar de acordo com o interesse público.

2.2.  A tradição romano-germânica

No âmbito dos ordenamentos filiados à civil law, mostram-se relevantes as experiências de Alemanha e França quanto a um viés punitivo da responsabilidade civil.

A recente jurisprudência alemã vem alicerçando suas decisões em argumentos que levam a concluir pela aceitação da indenização punitiva, ainda que de forma implícita. Com efeito, nos casos atinentes a violações de direitos da personalidade, que se manifestam mais frequentemente na utilização indevida da imagem de figuras públicas, os tribunais alemães têm condenado os ofensores a restituir à vítima todo o lucro obtido com a conduta ilícita, ainda que esse valor supere o dano efetivamente sofrido, do que se conclui que tudo aquilo que excede o prejuízo do lesado “corresponde a uma pena imposta ao autor da conduta como única forma de o dissuadir de voltar a adoptar esse comportamento”[45], posicionamento que, sem dúvidas, rompe com a função unicamente reparadora da responsabilidade civil outrora enunciada.

Por isso é que se diz que o Direito germânico tem reconhecido uma dupla função da responsabilidade civil, a qual busca conferir à vítima uma compensação adequada ao dano sofrido, sem deixar de levar em conta que o ofensor lhe deve satisfação pelo que fez. Nota-se aqui que o conceito de “satisfação” para a doutrina alemã é bastante amplo.

De fato, os juristas alemães indicam que três finalidades seriam buscadas pela função satisfatória inerente à indenização punitiva, quais sejam: “'apaziguar o senso de justiça ferido' do lesado, 'impor ao ofensor um sensível sacrifício patrimonial'; e 'atuar preventivamente no futuro'. Daí por que o conceito de 'satisfação' tem sido interpretado como 'sinônimo de pena privada'”, sendo que a quantia fixada a título de satisfação “'deve atuar em primeira linha sobre o ofensor; além disto e de modo preventivo, também sobre o público'”[46].

Desse cenário é que se pode concluir que o sistema jurídico da Alemanha vem cada vez mais incorporando nuances punitivas à sua doutrina de responsabilidade civil, também buscando prestigiar o caráter preventivo da indenização exemplar.

Na França, por sua vez, a jurisprudência tem elevado o montante dos danos concedidos a título de compensação de lesões extrapatrimoniais quando verificada especial reprovabilidade da conduta do ofensor. Exemplo disso é estudo que constatou que as indenizações concedidas nos casos de homicídio culposo eram em média maiores que aquelas atribuídas quando o réu era demandado em termos de responsabilidade objetiva[47], ficando clara a consideração da culpa do ofensor na fixação da indenização, característica dos danos punitivos.

Uma análise mais detida do labor jurisprudencial francês, portanto, demonstra o atuar velado dos tribunais na concessão de indenizações punitivas, donde se extrai um “desejo humano, quase natural, de sancionar os réus que causaram prejuízos decorrentes de sua conduta culposa” [48].

Dessa breve análise, o que se pode notar é que, por um apego ao princípio da reparação integral, bem como por uma negativa em repensar as funções tradicionalmente atribuídas à responsabilidade civil, a prática jurisprudencial francesa vem mascarando a punição sob o manto do dano moral, tendência que também se verifica no Brasil. Aliás, o panorama francês é, como um todo, bastante similar à realidade brasileira, motivo pelo qual abordar a experiência daquele país se mostra fundamental.

França e Alemanha tem em comum a reticência em aceitar expressamente a doutrina da indenização punitiva, aplicando, contudo, seus corolários de maneira velada, que inegavelmente mostram-se úteis na regulação da atual sociedade regida por uma dinâmica mercadológica.

Inegável também é a importância do princípio da reparação integral, que não pode ser olvidado, mas sim merece ser combinado com outras e novas ideias, já não podendo vigorar como um dogma. A tendência atual de uma responsabilidade civil socializante induz até mesmo os sistemas que mais valorizam a tradição da restitutio in integro, caso de Alemanha e França, a se renderem à ampliação de suas fronteiras.

3. APLICABILIDADE DA FUNÇÃO PUNITIVA AO DIREITO BRASILEIRO

As reflexões acerca do papel da responsabilidade civil são produto de sensíveis mudanças experimentadas pela sociedade desde o século passado, quando as relações sociais deixaram de ser atinentes apenas à esfera individual e tornaram-se “de massa”, como, por exemplo, em casos de danos ao consumidor ou ao meio ambiente.

Em um contexto de busca pelo lucro, lastreado em uma lógica capitalista liberal, o uso da tecnologia em constante sofisticação expôs toda a sociedade a riscos antes impensáveis, tornando todo e qualquer membro de um grupo humano vítima potencial de um produto ou serviço defeituoso.

Assim é que as alterações da vida material tornaram indispensável a reformulação das normas jurídicas, não podendo o campo da responsabilidade civil fugir a essa lógica. A referida reformulação atingiu o próprio papel do instituto, avultando a ideia de uma responsabilidade civil que possa também prevenir os danos consequentes da nova configuração da sociedade, através de uma punição àqueles que os ocasionarem.

            Adicione-se ainda a tendência de retração do Direito Penal, que deve cingir-se às hipóteses de ofensas que atingem com maior gravidade a ordem social ou bens jurídicos de maior relevância, abrindo alas para a retomada do escopo sancionador da responsabilidade civil.

Daí é que se questiona se a indenização punitiva seria compatível com o sistema jurídico brasileiro, quais seriam os fundamentos e finalidades do instituto, suas hipóteses de cabimento e pressupostos.

3.1. A função punitiva e seus fundamentos, pressupostos e áreas de aplicação

3.1.1. A indenização punitiva como mecanismo de tutela de direitos fundamentais e de efetivação da solidariedade social

Judith Martins-Costa, ao analisar o sistema de responsabilidade civil brasileiro por dano moral, concluiu ser plenamente possível o recurso à função exemplar nos termos da legislação vigente, sem que seja necessária qualquer inovação no ordenamento. Isto porque, indica a autora, no Brasil, é amplíssima a possibilidade de satisfação do dano extrapatrimonial, que é regulada por uma série de cláusulas gerais, as quais combinadas formam um sistema bastante flexível[49], permitindo a utilização do critério punitivo.

Acrescenta que a regra de simetria entre indenização e dano contida no artigo 944 do Código Civil aplica-se apenas ao dano patrimonial, “pois não há como mensurar monetariamente a extensão do dano extrapatrimonial: nesse caso, o que cabe é uma ponderação axiológica, traduzida em valores monetários” [50] [51].

Busca, como fundamento da indenização punitiva, elemento externo ao Código Civil: o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, do qual decorre o reconhecimento constitucional da tutela dos direitos da personalidade, que tem previsão no artigo 5º, incisos V e X.

Essa doutrina é produto da consolidação de um Estado constitucional de Direito, que se opõe ao modelo de Estado legislativo de Direito de outrora. Com a referida mudança de paradigma, a axiologia constitucional passou a irradiar-se por todo o ordenamento, acarretando, no que toca ao âmbito desse trabalho, duas transformações dignas de destaque.

A primeira delas foi a elevação da dignidade da pessoa humana ao status de fundamento da República (art. 1º, III, CFRB), promovendo uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito privado, que passou a enfatizar valores existenciais.

De outro lado, temos a doutrina da aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, que prega a incidência das normas constitucionais às relações entre particulares.

Daí é que os órgãos judiciais passaram a não apenas interpretar a Constituição, mas também a aplicá-la diretamente, adotando uma postura mais ativa na implementação dos valores e fins constitucionais.

Assim, partindo-se da ideia de que o texto constitucional tem força normativa[52], prescindindo da atuação do legislador infraconstitucional para sua aplicação, incabível a recusa em aplicar a lógica punitiva à responsabilidade civil por ausência de previsão no Código Civil ou em outra lei ordinária. Sendo a indenização punitiva um eficaz mecanismo de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e seus corolários, seu emprego encontra-se autorizado por norma constitucional.

3.1.2. Pressupostos

A indenização punitiva está sujeita ao atendimento dos requisitos gerais do nascimento do dever de indenizar, quais sejam a conduta, o dano e o nexo causal. Entretanto, a doutrina cunhou pressupostos específicos para que se possa aplicar o instituto na realidade brasileira, do que se extrai que a indenização punitiva não será cabível em todas as hipóteses de responsabilidade civil, mas apenas naquelas em que verificados, além dos pressupostos genéricos, os requisitos específicos que autorizem a sua cominação como medida excepcional destinada às ofensas particularmente mais reprováveis.

Estipulou-se, como requisito inicial, a ocorrência de um dano moral[53] como condição sine qua non para a aplicação da indenização punitiva independentemente de previsão legal infraconstitucional. Isto porque o instituto só pode ser utilizado com fundamento direto nas normas constitucionais naquelas hipóteses em que objetivar a tutela de um atributo inerente à pessoa humana – que é o caso da indenização por dano moral -, constituindo, pois, uma forma de implementar um mandado constitucional, nos termos supracitados.

Um segundo requisito é qualificação subjetiva da conduta do ofensor. Assim, é fundamental que se estabeleça o grau de culpa do autor, diferenciando-se da responsabilidade civil em geral, na qual não se considera o grau de culpa do agente.

A sanção civil deve ser destinada, portanto, apenas aos casos de dolo ou culpa grave, nos quais o comportamento do agente mostra-se especialmente censurável. Desta feita, a indenização com caráter punitivo teria lugar quando manifesta a intenção lesiva do ofensor ou sua indiferença pelo direito do lesado, exigindo uma especial gravidade no atuar do ofensor de forma a justificar sua intervenção excepcional.

3.1.3. As possíveis áreas de aplicação

É certo que a principal finalidade da indenização punitiva é assegurar uma tutela eficaz dos direitos da personalidade, tornando-se o Direito Civil um importante mecanismo a serviço dos valores constitucionalmente consagrados. Com efeito, em uma sociedade na qual a busca incessante pelo lucro se sobrepõe ao respeito pela pessoa humana, e na qual o Direito Penal não se mostra apto a oferecer uma resposta suficientemente eficaz no sentido de prevenir tais condutas, avulta a responsabilidade civil como meio de proteção dos valores citados.

É nesse momento de crise de valores que se mostra necessária uma contraofensiva do ordenamento jurídico, sendo a opção pelos danos punitivos uma sólida barreira a condutas incondizentes com os padrões éticos da sociedade.

Assim é que, ao mesmo tempo em que a utilização da indenização punitiva pune violadores de direitos da personalidade e, outrossim, previne a adoção de comportamentos semelhantes pelo próprio agente (prevenção especial) ou por terceiros (prevenção geral), possibilita a defesa dos valores subjacentes a tais direitos, tarefa que o Direito Penal parece incapaz de cumprir.

Sob um prisma econômico, outro papel que pode desempenhar o dano punitivo é o de eliminação do lucro ilícito do ofensor, que não é necessariamente combatido pela função meramente compensatória da responsabilidade civil, o que faz com que, por vezes, a prática de certos atos lesivos torne-se economicamente vantajosa.

Por fim, a indenização punitiva pode atuar como instrumento de tutela da liberdade contratual, evitando o chamado curto-circuito do contrato (contractual by-pass).

Trata-se de casos em que a responsabilidade civil constituiria espécie de atalho que evitaria o caminho contratual, permitindo a invasão da esfera jurídica do titular do bem usurpado sem que este consinta, retirando-lhe a possibilidade de decidir acerca da realização ou não da alienação, bem sobre as condições de efetivação da mesma.

Os ofensores, certos de que a condenação reparatória configura preço satisfatório para a obtenção unilateral de um bem que deveria depender de manifestação de vontade bilateral, desrespeitam a liberdade contratual (liberdade de não contratar e de negociar as bases do contrato) e se apropriam do bem alheio.

Ilustra essa problemática o processo movido pela cantora Bette Midler contra a montadora Ford, que, não concordando com o cachê cobrado pela cantora para participar de campanha publicitária da marca, propôs, por um valor bem menor, a outra cantora da banda de Bette que imitasse sua voz, o que aconteceu de forma quase perfeita, fazendo com que grande parte do público realmente acreditasse que a própria Bette participara do anúncio. Ao julgar o caso, o tribunal entendeu que a Ford atuou de forma semelhante à de um ladrão, guiada pela lógica de que “if we can't buy it, we'll take it”, justificando a imposição de danos punitivos porque a ré apropriou-se da imagem de Bette, o que mostrou-se mais vantajoso economicamente que obter o consenso da titular o bem.

Esse tipo de comportamento é incentivado em um contexto em que o dano moral é subestimado e o lucro cessante deve ser provado pelo lesado, tornando-se, portanto, uma alternativa muito mais viável, a partir de uma lógica matemática, a opção por uma indenização puramente ressarcitória do que a obtenção do consentimento da outra parte. Nesse cenário, apenas a imposição da indenização punitiva poderá persuadir o ofensor a celebrar o contrato.

3.2. Críticas e contracríticas

3.2.1. Direito Penal versus Direito Civil

Com a doutrina da indenização punitiva, caracteres de punição e prevenção foram adicionados ao Direito Civil, que passou a ter escopos em parte coincidentes com os do Direito Penal, o que suscita a maioria das críticas destinadas aos danos punitivos. A mais recorrente delas é no sentido de que a utilização da função punitiva violaria o princípio da legalidade - que veda a imposição de uma pena sem que haja uma lei anterior que a preveja -, eis que inexistente dispositivo legal no ordenamento brasileiro que estipule a indenização punitiva.

Primeiramente, é salutar sublinhar que a prática jurídica contemporânea exige cada vez mais um olhar menos sistematizador dos ramos do Direito, com uma consequente “relativização do caráter hermético dos microssistemas” [54] - tendência que já se verifica na doutrina do direito civil-constitucional[55] -, que devem influenciar-se mutuamente, formando um todo harmonioso e coerente.  

O cenário atual de crescente menosprezo pelos direitos da personalidade quando confrontados com interesses econômicos exige uma resposta à altura do ordenamento jurídico, o qual não pode contar apenas com a lei penal e o Direito Público para tutelá-los.

 Isto porque a legislação penal, com seus tipos estritamente fechados, não prevê todas as condutas ensejadoras de danos - em especial em uma sociedade dinâmica, em rápida e constante mudança -, motivo pelo qual diversos atentados à dignidade humana e aos direitos da personalidade configuram indiferentes penais e, pela lógica apenas reparatória, ficariam imunes a qualquer sanção jurídica.

Por outro lado, nem sempre o Direito Penal se mostrará apto a prevenir ilícitos da maneira mais eficaz, eis que construído em torno de conceitos tradicionais e que não abrangem os novos danos criados pela sociedade de risco. Tome-se como exemplo o fato de o Direito Penal clássico ter sido concebido para lidar com crimes cometidos por pessoas físicas enquanto que, nos casos de indenização punitiva, verifica-se que grande parte dos ilícitos são perpetrados por pessoas jurídicas.

É sabido que o Direito Penal se destina à regulação de tensões sociais particularmente graves, do que, consequentemente, decorre que as penalidades impostas nessa seara são indubitavelmente mais severas que as cominadas no âmbito cível, diferenciando-se as espécies de sanções, portanto, não por sua substância, mas sim pelo grau de invasão da esfera privada que cada uma enseja. Essa diferença é que justifica a “existência de regras distintas de competência e de procedimento entre as duas jurisdições”, bem como “a aplicação em sede exclusivamente penal do princípio da legalidade” [56].

Assim, não obstante a natureza de pena privada, a indenização punitiva não se submete ao princípio da legalidade penal, que foi cunhado para balizar a aplicação apenas das sanções penais, notadamente mais graves e que configuram constrição a valores muito mais sensíveis, como a liberdade ou, em certos países, a vida e a integridade física.

Ademais, argumenta-se que a condenação cível punitiva daria azo à aplicação de uma dupla pena, que existiria tanto no juízo cível como no juízo criminal, violando-se assim o princípio do non bis in idem, bem como possibilitaria a imposição de uma pena sem a observância das garantias que permeiam o processo penal, com a mitigação de princípios como o da presunção de inocência, da busca pela verdade real, dentre outros.

Contudo, como já assentado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias, mostra-se plenamente possível a aplicação de penalidades cíveis e criminais a um mesmo fato sem que haja transgressão da garantia do bis in idem[57], haja vista a independência entre as instâncias cível e criminal.

O importante é notar que a função de punir não pode ser delegada apenas ao Direito Penal, ramo que se mostra fragmentário e lacunoso, e que nem sempre goza dos meios punitivos mais adequados e proporcionais para sancionar certas condutas, as quais, não obstante consubstanciarem graves ofensas a bens jurídicos, não serão coibidas da melhor maneira por penas restritivas de direito, que são a grande maioria no direito criminal.

O acolhimento do caráter punitivo da responsabilidade civil vem exatamente para preencher esse vácuo que não é e nem deve ser preenchido pela ingerência penal, atendendo aos anseios de um “Direito Penal mínimo” [58]; assim é que “a defesa das alternativas civilistas de tutela, mormente a pena privada, coaduna-se com o princípio da subsidiariedade do Direito Penal, numa época em que vão aumentando as práticas de ilícitos por pessoas coletivas, e surgindo formas mistas de ilícito” [59].

3.2.2. O mito das indenizações excessivas e a razão de ser da atribuição da parcela punitiva ao   lesado

Crítica recorrente na doutrina brasileira é a que concerne ao elevado valor do quantum indenizatório, noticiado como milionário, desproporcional em relação ao dano sofrido, levando até mesmo a se falar em “loteria forense”.

Soma-se a isso a desconfiança gerada pela destinação da quantia paga a título de punição à vítima, no que se enxerga uma frontal violação ao princípio do enriquecimento sem causa, havendo quem entenda que essa possibilidade de aumento patrimonial incentivaria comportamentos negligentes por parte das vítimas, que prefeririam deixar a situação lesiva acontecer a evitá-la, com o objetivo de receber a indenização punitiva[60].

Inicialmente, cumpre ressaltar que, no Brasil, as chances de condenações excessivas são bastante reduzidas devido a dois fatores: o julgamento das questões de responsabilidade civil é de competência de um juiz togado (diversamente do que ocorre nos EUA, onde a questão cabe a um júri leigo) e há a garantia do duplo grau de jurisdição.

O conhecimento técnico e a experiência jurídica profissional de um juiz togado são elementos que, na maior parte das situações, diminuem o risco de indenizações exageradas. Caso, ainda assim, haja condenação desproporcional, o ordenamento jurídico brasileiro conta com um amplo sistema recursal, o qual submete as decisões do juízo de primeira instância a diversos juízos revisores, o que, por si só, já consubstancia garantia consistente contra eventuais abusos[61], sendo raras as hipóteses em que indenizações fixadas em valor excessivo chegam a formar coisa julgada; esses casos pontuais de desvirtuamento, todavia, não desmerecem a indenização punitiva, que, bem aplicada, é instrumento valioso para a tutela dos direitos da personalidade[62].

De outro lado, avulta o discurso de que a indenização punitiva, por não guardar correlação com o dano efetivamente experimentado - mas sim com a reprovabilidade da conduta do ofensor -, representaria incremento patrimonial injustificado da vítima, o qual não se coadunaria com a vedação ao enriquecimento sem causa que permeia nosso ordenamento.

A destinação da quantia punitiva ao ofendido é justificada a partir de uma visão contratualista da sociedade, segundo a qual o homem tem direitos naturais e cede apenas uma parte deles ao príncipe, somente naquilo que for imprescindível ao convívio social, mantendo para si uma parcela que permite uma espécie de legítima defesa ou autotutela[63] [64]. Logo, o lesado não renunciaria ao seu espaço de autodecisão em favor do Estado, justificando que seja a própria vítima a destinatária da quantia imposta a título punitivo, “o que não só a incentiva a intentar o processo judicial, mas também permite o julgamento de infractores que não haviam cometido nenhum ilícito penal” [65].

De outra sorte, não merece prosperar a alegação de suposta ausência de causa do montante patrimonial incorporado pela vítima, pois, na lição da professora Maria Celina Bodin, “a sentença de um juiz, arbitrando o dano moral, é razão jurídica mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado” [66].

Ressalte-se neste particular que a indenização punitiva não seria o primeiro instituto do Direito Civil a destinar ao lesado quantia que excede o dano por este experimentado; basta lembrarmos, por exemplo, das astreintes[67].

Cabe aqui, portanto - embora feita sob uma perspectiva da responsabilidade civil meramente compensatória -, a sábia ponderação da professora Maria Celina Bodin, no sentido de que “o enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de lesão à dignidade humana, é mais do que justificado: é devido”[68].

3.2.3. O recurso à culpa como forma de concretização do princípio da isonomia

A evolução histórica da responsabilidade civil descortina um progressivo abandono da culpa como filtro da responsabilização, com um aumento de casos de responsabilidade objetiva e de presunções de culpa, bem como de uma objetivação do próprio conceito de culpa.

Todas essas mudanças tem buscado dissociar a responsabilidade civil de noções subjetivistas, ao que vai de encontro a doutrina da indenização punitiva, uma vez que funda-se “no grau de culpabilidade do agente e radica-se fundo na ideia de reprovação moral e castigo do ofensor”, opondo-se, assim, “a toda a marcha que a responsabilidade civil vem desenvolvendo nos últimos dois séculos”[69].

Essas críticas são rebatidas com lastro no argumento de que a condenação punitiva constitui meio de materializar o princípio constitucional da igualdade.

Nesse sentido, a máxima de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais parece ser melhor identificada na prática quando impostas sanções mais severas aos casos em que verificada maior reprovabilidade da conduta do ofensor. Com efeito, a imposição de penalidades idênticas para danos iguais, porém ocasionados por condutas enquadradas em diferentes níveis de reprovabilidade, afronta não apenas ao referido princípio, mas também ao senso comum de justiça[70].

Neste sentido, “tratar pessoas diferentes de forma igual em algumas situações pode ser absolutamente injusto” [71].

3.2.4. A necessidade de observância do princípio da motivação das decisões judiciais

Cumpre ainda listar uma última objeção feita à indenização punitiva: a de que sua utilização geraria uma “mercantilização das relações existenciais” [72]. Alega-se que a fixação do montante indenizatório com caráter punitivo é arbitrária e não segue quaisquer critérios ou parâmetros, incentivando assim a denominada loteria forense e uma tendência de mercantilizar o dano extrapatrimonial, que tem viés existencial.

A fixação da indenização punitiva, não obstante a carga de subjetividade que lhe é inerente - e que também se verifica nos casos de mera reparação do dano moral -, não deve ser arbitrária; assim é que o juiz, ao exercer seu mister, deve esclarecer os critérios utilizados na fixação da mesma, até para atender ao mandamento constitucional da motivação das decisões judiciais[73] e possibilitar eventual pedido de reforma do julgado.

O fato é que a referida motivação é regularmente verificada na experiência brasileira, recorrendo os magistrados, com maior frequência, aos critérios de grau de culpa do agente, situação econômica do ofensor, o lucro obtido com o ato ilícito e a gravidade do dano  para embasar suas decisões.

Em uma perspectiva meramente ressarcitória, o grau de culpa não deveria relevar, pois que a medida da condenação seria o exato valor do prejuízo causado, nem mais, nem menos. Contudo, a consideração do grau de culpa torna-se impositiva quando se busca a aplicação de uma sanção, “pois nesse caso está em jogo a inflição de um mal ao autor do ilícito, em resposta à sua conduta reprovável (tanto mais reprovável quanto maior a culpa)”[74]. Aqui, há a clara influência das teorias retributivistas da pena, que exigem uma relação de proporcionalidade entre a pena e o nível de culpabilidade do autor.

Ao se valer da capacidade econômica do ofensor como parâmetro de fixação da indenização punitiva, o juiz mostra-se comprometido com a função retributivo-dissuasória da mesma. Isto porque o dano punitivo somente desempenhará, de forma eficaz, seu papel de prevenção de novos ilícitos se estipulado em valor suficientemente incômodo para o ofensor; caso a condenação represente pouco em relação ao patrimônio do réu, torna-se relativamente vantajoso para este voltar a praticar a conduta ilícita.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao critério do lucro obtido pelo agente com a conduta ilícita: a prática do ato ilícito deve ser, após julgada a lide, considerada um mau negócio pelo ofensor, o que apenas ocorrerá caso este não logre guardar nenhum proveito da prática ofensiva. Assim é que, na fixação da indenização punitiva, o julgador deve levar em conta o montante obtido a título de lucro ilícito[75].

Por fim, deve-se considerar a gravidade do dano causado na fixação do dano punitivo, pois os fatores subjetivos supracitados devem ser conjugados com um elemento objetivo a fim de que se chegue a uma adequada estimativa indenizatória.

Assim é que, em não havendo critérios objetivos expressos na nossa legislação, cabe ao juiz, com a maior objetividade possível, justificar o valor punitivo estabelecido, sublinhando as circunstâncias que o levaram a estimar o quantum indenizatório no patamar da condenação, da mesma forma que faz quando quantifica o dano moral.

Desta feita, se observado o princípio da motivação das decisões judiciais, com os magistrados destacando as razões que os levaram a concluir pelo valor em que fixada a indenização punitiva, não se pode mais levantar a objeção da loteria forense ou da mercantilização, eis que a estipulação de balizas de aplicação do instituto constituiria barreira à malícia dos aproveitadores.

3. CONCLUSÃO

A sociedade contemporânea, que convive com o surgimento de novas e complexas lesões, bem como com sua produção em massa, demanda um redimensionamento da responsabilidade civil, podendo o reconhecimento de uma função punitiva desempenhar um importante papel na repressão e prevenção de danos.

O materialismo extremado conduz a situações de desprezo pelos direitos mais caros ao homem, bem como a um atropelamento da autonomia da vontade. Em ambos os casos, um ordenamento jurídico baseado na mera reparação sinaliza que é indiferente (e até conivente) a violações de direitos e ao respeito pela liberdade contratual e um sistema nesses moldes ensina o desrespeito pelo direito alheio.

Assim é que a adoção da indenização punitiva pode, no fim das contas, assegurar tanto a defesa dos direitos atinentes aos aspectos existenciais mais sensíveis do ser humano, como também contribuir para a observância da autonomia da vontade, desencorajando condutas ilícitas em geral. Ademais, nesses casos, que são, em sua esmagadora maioria, decorrentes de ações de pessoas jurídicas, parece mais efetiva a incidência de uma penalidade civil para a persecução dos objetivos preventivo e punitivo, eis que a ingerência penal, além de não se justificar, pois que regida pela ideia de ultima ratio, não se adequa à persecução dos entes coletivos.

Por essas razões é que se acredita na assunção das vertentes preventiva e retributiva pela responsabilidade civil, as quais devem ser agregadas à finalidade reparadora, de forma a garantir a primazia do ser sobre o ter a partir de um prisma da axiologia constitucional, especialmente quanto aos danos extrapatrimoniais, que tem forte carga existencial e, portanto, não podem ter sua aplicação condicionada a fórmulas fechadas e herméticas[76].

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