Resumo: O presente artigo visa tratar da terceirização do serviço público, seus aspectos sob a ótica trabalhista e administrativa. A amplitude desta maneira de execução de serviços públicos remonta a importância do tema em análise na regular prestação dos serviços oferecidos pela administração pública. Com o aumento na gama de serviços prestados pelo o estado a terceirização tornou-se cada vez mais uma ferramenta útil e de fundamental importância na gestão dos serviços públicos. Com esse novo parâmetro se faz necessária uma análise sistemática a respeito da responsabilização do Estado na prestação do serviço público via terceirização, como também nas formas e legalidade desta materialização da delegação de serviços públicos realizadas pela Administração Estatal.

Palavras-chave: Administração Pública, Terceirização, Responsabilidade.

ABSTRACT: The present article aims to deal with the outsourcing of the public service, its aspects from the labor and administrative point of view. The breadth of this way of executing public services goes back to the importance of the subject under analysis in the regular provision of the services offered by the public administration. With the increase in the range of services provided by the state outsourcing has become increasingly a useful and fundamental tool in the management of public services. With this new parameter, a systematic analysis is required regarding State accountability in the provision of the public service through outsourcing, as well as in the forms and legality of this materialization of the delegation of public services performed by the State Administration

Keywords: Public Administration, Outsourcing, Responsibility.

1. Introdução

Antes de explanar acerca dos aspectos jurídicos da terceirização lícita com delimitação na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços e a formação da relação processual, faz-se imperioso expor todo o contexto geral que se enquadra esse fenômeno da terceirização.

Primeiramente, é preciso asseverar que a terceirização surge de um quadro crescente de competitividade econômica, onde novas formas de prestação de serviços urgem para atender a essa nova demanda mercadológica, com a combinação de boa qualidade no serviço prestado e redução nos custos empresariais. Esse fenômeno cria uma relação trabalhista trilateral, onde os seus sujeitos são: o obreiro, a empresa tomadora de serviços e a empresa terceirizante, a tomadora recebe a prestação dos serviços do trabalhador, mas não assume com esse o vínculo trabalhista clássico de empregador-empregado.

Ocorre que, existem muitos casos de terceirização fraudulenta, que visam tão somente à liberação do ônus da contratação direta de mão-de-obra pela empresa tomadora de serviços, donde a delega a execução de serviços para a outra empresa por meio de contrato.

Sob a ótica do Direito Trabalhista, (DELGADO, 2010, p. 414) define a terceirização como:

"fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.”

Para o ilustre doutrinador, (MARTINS, 2006, P. 171) a terceirização consiste:

“na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.”

A terceirização é um acontecimento novo no nosso país, ganhando espaço no direito juslaboralista apenas nos últimos trinta anos do século XX. Só nas últimas décadas, por volta dos anos de 1980 e 90, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas, a de nº. 256 e a de nº. 331, esta última veio produzir uma revisão da primeira súmula.

2. Diplomas legais

Alguns diplomas legais vieram a amparar o fenômeno da terceirização no âmbito da administração pública, propiciando à descentralização administrativa uma proteção, onde a contratação dos trabalhadores era feita por empresa interposta para realizar-se atividades de execução, esse era o desígnio do caput e § 7º do art. 10, do Decreto-Lei nº. 200/1967 e o parágrafo único do art. 3º, da Lei nº. 5.645/1970. Pois bem, como podemos observar, a terceirização no âmbito estatal é limitada a prestação de atividade-meio.

No mercado privado, o trabalho temporário foi tratado na Lei nº. 6.019/1974 e o trabalho de vigilância bancária na Lei nº. 7.102/1983, porém, essa última foi ampliada pelo legislador, pois com alterações propiciadas com a Lei nº. 8.863/1994 a hipótese de terceirização na área de vigilância foi ampliada para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física, além do transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga. Portanto, trabalho temporário e vigilância patrimonial são as duas hipóteses expressamente previstas em lei para a terceirização.

A Lei 8.949/94 introduziu um parágrafo único no art. 442, da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas. Deve-se ter em mente que a utilização de cooperativas de trabalho em atividade-meio é inteiramente viável, com o trabalho por conta própria dos cooperativados.

Conforme inteligência de Maurício Godinho Delgado, 2010:

“Do ponto de vista técnico-jurídico, o tomador de serviços terceirizados não constitui empregador do obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula à empresa terceirizante. Empregador corresponde apenas ao tipo legal da pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a outra pessoa física, empregaticiamente, sua prestação de serviços.”

Como já exposto anteriormente, para tentar preencher a lacuna legal, a jurisprudência trabalhista em 1986 publicou o Enunciado nº. 256, do TST:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”

Extremamente restritivo, o entendimento sumulado acirrou uma forte polêmica judicial, e o TST revisou o Enunciado 256, publicando o Enunciado 331 em fins de 1994:

“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)”.

Como se percebe, a súmula 331 trouxe várias respostas ao texto da súmula 256, incorporando as hipóteses de conservação e limpeza e atividade-meio trazidas pelo Decreto-Lei nº. 200/1967 e a Lei nº. 5.645/70, além de ter acolhido a vedação constitucional de contratação de servidores sem prévio concurso público. Outro ponto importante dessa súmula de revisão foi procurar elucidar a diferença entre terceirização lícita da ilícita.

3. Terceirização na Administração Pública

No que tange a especificidade da administração pública quanto à terceirização, a Constituição Federal de 1988, deixa expresso o obstáculo ao reconhecimento de vínculo empregatício com esses entes, quando da inexistência de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ainda que esteja configurada a ilicitude dessa terceirização. Conforme dispõe (DELGADO, 2011):

“Nesse quadro constitucional, torna-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais mesmo em situações de terceirização ilícita, já que, nesse caso, o requisito formal do concurso público não terá sido cumprido (art. 37, II, e § 2º, da CF/88)”.

Pois bem, tal vedação constitucional foi absorvida pela súmula 331, II, do TST: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).”

Grande parte dos Tribunais tem seguido a orientação tomada pelo Enunciado do TST:

SERVIDOR PÚBLICO. ADMISSÃO POSTERIOR À CF/88. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO. NULIDADE CONTRATUAL.

A admissão de servidor público sem submissão prévia a concurso público, impõe que seja declarada a nulidade do contrato, em face da inobservância do contido no art. 37, inc. II e § 2º, da CF/88. No caso em tela, deve ser mantida a sentença que deferiu à obreira os valores referentes ao FGTS do período trabalhado, por estar em consonância com o disposto na Súmula 363 do c. TST, No entanto, merece reforma a decisão de origem para deferir à obreira o benefício da Justiça Gratuita, a teor do disposto no art. 790, § 3º da CLT e da Lei nº 1.060/50. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido.

(TRT 16ª Reg. - 00498-2009-019-16-00-4-ROS – Relator Américo Bedê Freire – Data da Publicação: 28/03/2011).

CONTRATO NULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 

O Contrato de Trabalho firmado após a promulgação da Constituição da República de 1988, sem a observância do contido no inciso II, do art. 37, da Magna Carta, gera direito tão somente ao salário em sentido estrito e às contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, referentes ao período laboral, por força do disposto no art. 19-A da Lei 8.036/90, introduzido pela MP n. 2164-41. Em que pese entendimentos diversos, tenho para mim que não faz jus o Reclamante nem mesmo à insalubridade pleiteada, pois o salário devido ao empregado em hipóteses como a que se apresenta é, sem dúvida, o salário base contratado, livre dos adicionais previstos na legislação trabalhista que, em face da nulidade declarada, sequer é aplicada ao caso.

(TRT 23ª Reg. - RO 253200506123000 – Relatora Juíza Leila Calvo – Data da Publicação: 26/06/2006).

4. Terceirização e trabalho temporário

Outro modo de terceirização se dá através da Lei nº. 6.019/74, na figura do trabalhador temporário, que define-se como "aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços" (art. 2º, Lei nº. 6.019/74).

Assim sendo, é exigido que a contratação temporária se dê em razão da necessidade imperiosa de mão-de-obra pela empresa cliente nas duas situações acima descritas. Ademais, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços, em relação a um empregado não pode ultrapassar o período de três meses, salvo se houver autorização do Ministério do Trabalho.

5. Efeitos Jurídicos da Terceirização

Dentre os efeitos jurídicos da terceirização, podemos destacar o vínculo que se adquire com o tomador de serviços e o salário equitativo. Quanto ao vínculo, esse só se passa nas situações de terceirização ilícita, nos casos de terceirização regular, mantém-se intocado o vínculo do obreiro com a empresa terceirizante.

No que diz respeito ao salário equitativo, este provoca um debate acerca do tratamento isonômico do obreiro terceirizado frente aos empregados da tomadora de serviços, mesmo quando a terceirização é lícita. No caso de trabalhador temporário, fica garantido a este a remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria na empresa tomadora.

Mas a questão da equidade salarial não é pacífica para as demais hipóteses de terceirização. Goldinho, critica tal compreensão jurídica dizendo que:

“a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Reduzir a terceirização a simples mecanismo de tangenciamento da aplicação da legislação trabalhista é suprimir o que pode haver tecnologicamente válido em tal fórmula de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurídico finalisticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações  de trabalho na sociedade contemporânea.”

6. Terceirização Lícita e Ilícita

Depois de toda essa colocação acerca dos aspectos gerais da terceirização, faz-se relevante demonstrar os contrapontos da terceirização lícita e ilícita.

Quanto a terceirização ilícita, essa se enquadra na exclusão de quatro situações tipo apresentadas claramente no texto da Súmula 331, do TST, e que logo mais serão apresentadas. Isto posto, não há preceito na ordem jurídica que dê validade a contratos em que uma pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e subordinados, sem que o tomador desses serviços responda pela relação trabalhista constituída.

No que tange a terceirização lícita, como já foi dito anteriormente, essa está enquadrada nas circunstâncias expostas no Enunciado da Súmula 331, do TST, são essas quatro seguintes:

Primeiramente, as situações especificadas na Lei nº. 6.019/74, as que autorizam contratação de trabalho temporário, tratando-se de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.

Depois, as atividades de vigilância genericamente (Súmula 331, III), tal súmula abriu o tipo legal que continha na anterior revisada, hoje em dia, não apenas o segmento bancário, mas qualquer parte do mercado de trabalho pode terceirizar, como por exemplo, pessoas físicas que contratem os serviços de vigilância de uma empresa especializada no assunto. Cabe salientar que, o vigilante difere de vigia, aquele submete-se a regras próprias de estrutura e dinâmica da entidade empresarial, além de passar por uma determinada formação e treinamento.

Em terceiro lugar, se apresenta as atividades de conservação e limpeza (súmula 331, III), esse foi um dos primeiros a ensejar o exercício terceirizante no mercado de trabalho.

E finalmente, no quarto grupo, se enquadram os serviços terceirizados especializados ligados à atividade-meio do tomador, tal grupo abarca atividades não discriminadas expressamente, mas que se assentam por serem atividades que não condizem com às atividades-fim do tomador de serviços. São exemplos de atividades-meio, o transporte, a conservação, operação de elevadores, limpeza, serviço de alimentação dos empregados do estabelecimento, entre outros.

O entendimento da súmula 331 ainda teve o cuidado de esclarecer o que se tratava de uma terceirização lícita, ou seja, as situações anteriormente apresentadas, exceto no trabalho temporário, quando não há a pessoalidade e a subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de serviços.

Portanto, o trabalho temporário é a única situação de terceirização lícita que se permite a pessoalidade e subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de serviços.

Salienta-se que não precisam estar presentes os dois elementos para manchar a licitude da terceirização, satisfaz haver um deles para deflagrar-se a falha. A subordinação e a pessoalidade devem ser mantidas perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.

7. Responsabilidade Subsidiária do Tomador de Serviços e Formação da Relação Processual

A responsabilidade do tomador de serviços quanto ao obreiro terceirizante quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador foi tratada na Súmula 331, IV, do TST, trazendo a implicação da responsabilidade subsidiária do primeiro quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. E não há qualquer dúvida que a interpretação da aludida súmula, no tocante a responsabilidade da tomadora de serviços abrange todas as hipóteses tratadas na camada sociojurídica do nosso país.

Ainda nesse sentido, da análise mais específica da Súmula 331 e seus incisos, pode-se inferir como principal consequência a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, o qual deverá arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal, ante ao entendimento de configuração das chamadas culpa in eligendo (má escolha da empresa contratada) e culpa in vigilando (ausência de fiscalização quanto ao cumprimento por parte desta em relação a suas obrigações para com os empregados que atuaram junto à tomadora de serviços).

Note-se também que o inciso IV, em seu componente derradeiro, atém a probabilidade de responsabilização do ente do Estado que figure como tomador de serviços, de forma subsidiária, quanto às obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho. Para que isso se configure exige-se tão somente que o ente tenha participado da relação processual, bem como o título executivo judicial.

Importante ressalvar que a possibilidade de responsabilização subsidiária é bastante palpável, bastando que exista o descumprimento das obrigações por parte do empregador terceirizante, devendo-se, sempre observar a participação da empresa tomadora de serviços na relação processual, fazendo parte ainda no título executivo judicial, conforme ressaltado na súmula em questão, visando, sempre garantir a utilização dos princípios do contraditório e da ampla defesa por parte desta.

Em outras palavras, a responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas não quitadas pela empresa terceirizante ao seu obreiro e cujo labor teve como beneficiário a empresa tomadora de serviços, será atribuído a esta, ainda que inexistentes a subordinação e a pessoalidade.

Na esteira desta linha de raciocínio, manifesta-se a jurisprudência:

“TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

No âmbito da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não basta a regularidade da terceirização, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato de trabalho. O tomador de serviços, ainda que Ente da Administração Pública, é responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas do empregado adquiridos diante do trabalho que para ele é executado em cumprimento de contrato estabelecido com terceiro, sendo-lhe atribuída a culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Se o real empregador for inadimplente nas suas obrigações trabalhistas, deve o beneficiário dos serviços prestados responder subsidiariamente quanto a estas obrigações, conforme determina o inciso IV, do Enunciado 331, do TST”.

(TRT 16ª Reg. – RO 00184-2008-008-16-00-7 – Relator Des. Luiz Cosmo da Silva Júnior – DJe 22.09.2009 – p. 9) (BRASIL, 2011)

Ainda no que diz respeito à responsabilidade subsidiária, esta aplica-se aos créditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirização pactuados por entidades estatais. Como bem assevera GOLDINHO, 2010, p. 441:

Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva tercerização (inciso IV da Súmula 331, TST).

Imperioso ressaltar que, a jurisprudência pátria já firmou entendimento de que o tomador de serviço, nos casos de terceirização, só terá sua responsabilidade subsidiária declarada se o mesmo compuser a lide trabalhista no pólo passivo.

8. Considerações Finais

Por todo o exposto, conclui-se que há a grande necessidade de um ordenamento jurídico para tratar completamente do fenômeno da terceirização. Este vem crescendo e tomando proporções gigantescas nas relações laborais e o direito tem por obrigação acompanhar esse desenvolvimento.

Sendo a terceirização de serviços um fato indiscutível nas relações de trabalho contemporânea, cominada pelo fomento econômico e pela demanda social frente ao desemprego alarmante.

Além disso, urge a previsão expressa de responsabilidade subsidiária da empresas tomadora dos serviços da terceirização, para afastar qualquer obstáculo do processo de execução trabalhista.

Nessa questão, o Judiciário Trabalhista, procura suprir a omissão legislativa através do Enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, amparada por dispositivos legais e guiada ainda nos ditames Constitucionais.

Busca-se ampliar as possibilidades de combate as irregularidades da terceirização, reprimindo-se seus abusos e escassas condições de trabalho.

Isto posto, espera-se que, com a conjugação de medidas preventivas e com a maior atuação legislativa, se afaste qualquer dúvida ou ilegalidade que ronda esse fenômeno juslaboralista, para que seja possível, a redução do desvio do objetivo da terceirização de serviços.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 18 de mai. 2011.

______. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Decreto-Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Lei nº. 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5645.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Lei nº. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Lei nº. 7.102, de 20 de junho de 1983. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7102.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Lei nº. 8.863, de 28 de março de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8863.htm>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

_______. Tribunal Superior do Trabalho: Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em: 18 de mai. 2011.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo: Editora LTr, 2010.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

TRT 16ª REGIÃO. Processo nº. 00498-2009-019-16-00-4 ROS. Relator: Desembargador Américo Bedê Freire. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18499808/498200901916004-ma-00498-2009-019-16-00-4-trt->. Acesso em: 17 mai. 2011.

_______. Processo nº. 00184-2008-008-16-00-7 RO. Relator: Desembargador Luiz Cosmo da Silva Júnior. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-jan-26/regulamentacao-terceirizacao-evitar-litigios-trabalhistas?pagina=5>. Acesso em: 19 de mai. 2011.

TRT 23ª REGIÃO. Processo nº. 00253-2005-061-23-00-0 RO. Relator: Desembargadora Leila Calvo. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7607474/recurso-ordinario-ro 253200506123000-mt-0025320050612300-0-trt-23>. Acesso em: 18 de mai. 2011.