Resumo: o tipo penal conhecido como “associação criminosa”, constante do art. 288, do Código Penal brasileiro é um delito de concurso necessário, ou seja, demanda a pluralidade de indivíduos para que se configure. Diante dessa realidade, despontam algumas celeumas jurídicas, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, acerca do impacto do comportamento de cada integrante sobre a o tipo penal, a exemplo da extinção de punibilidade em relação a apenas um dos membros, a inimputabilidade penal de um deles para a configuração do delito, a não identificação de um ou de alguns dos membros, a prática de delitos por alguns dos membros sem o conhecimento dos outros, e até mesmo se um dos integrantes pode alegar participação (e não autoria) na associação criminosa. A doutrina e a jurisprudência se debruçam sobre essas questões que permeiam o tipo penal em análise, a fim de ajustar os acontecimentos no mundo “de fato” para o mundo jurídico.

Palavras-chave: associação criminosa – art. 288, CP – menor e associação – extinção da punibilidade – agentes desconhecidos – participação – abandono da associação criminosa.

INTRODUÇÃO

O tipo penal descrito no art. 288, do Código Penal Brasileiro, denominado, pela Lei 12.850/2013, de Associação Criminosa, traz como conteúdo “associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

Nesse contexto, percebe-se que o tipo reclama um número mínimo de agentes para que se configure o crime em tela. Trata-se de crime de concurso necessário e não se confunde com o concurso de agentes.

Exige-se uma associação estável e permanente, dirigida especificamente à prática de crimes. Por essa razão, diante da complexidade dos acontecimentos no mundo fático, a doutrina e a jurisprudência têm que enfrentar algumas questões relativas ao comportamento ou circunstâncias relativas a um ou alguns dos integrantes de uma associação criminosa e seu impacto/reflexo na existência e na perduração do crime.

Algumas questões jurídicas merecem atenção especial, como por exemplo, como devemos interpretar a associação criminosa quando algum dos seus membros é menor de 18 anos de idade; se o crime deve manter-se inalterado mesmo que não se consiga, pelas investigações, chegar à identificação civil de todos os membros; o que ocorre com o tipo penal quando um dos agentes resolve abandonar a associação; como tipificar os delitos quando ocorre a prática de crimes na associação criminosa, sem o conhecimento de alguns dos integrantes; se o crime subsiste quando ocorre a extinção de punibilidade de alguns dos membros; se seria possível a figura do partícipe no tipo penal em tela e se o grupo inteiro deve responder por associação criminosa majorada pelo uso de armas quando alguns dos membros não tenham o conhecimento da utilização das mesmas.

Essas questões serão abordadas nesse artigo, para a elucidação e conhecimento de todos os operadores do Direito, com a finalidade de melhor abranger e aplicar ciência jurídica no mundo fático.
1. MENORES: INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA?

Situação corriqueira na realidade brasileira é a captação de adolescentes e jovens, pelos adultos, para a prática de delitos como roubos, furtos, ameaças, lesões corporais, etc.

Muitos desses jovens (até mesmo crianças) são inseridas no contexto dos crimes desde muito cedo, em sua comunidade, seja porque crescem em ambientes onde os adultos que lhes cercam estão totalmente inseridos em associações criminosas, seja pelo envolvimento no mundo das drogas.

Resta ao operador do Direito, observando essa realidade, perquirir acerca da imputabilidade do tipo penal denominado associação criminosa a tais jovens.

A doutrina majoritária entende que, para que se configure o tipo penal, basta que um dos integrantes seja imputável, de forma que se apenas um deles for maior de 18 anos de idade, a associação criminosa estará formada.

No entanto, segundo o jurista Cléber Masson,

“Com efeito, o menor inimputável deve apresentar um mínimo de discernimento mental para ser computado como integrante da associação ilícita. Sirva-se como ilustração a artimanha corriqueiramente utilizada nas grandes cidades: uma criança contando com quatro anos de idade é explorada por assaltantes na prática de roubos em semáforos instalados em vias públicas. No momento em que o infante pede ajuda ao motorista do automóvel, que abre o vidro para lhe entregar dinheiro ou comida, dois roubadores com armas em punho aproveitam-se da facilidade proporcionada pela vítima e anunciam o assalto. Nessa hipótese, evidentemente, não se pode considerar a criança como membro da associação criminosa, que na verdade não existe, em face da união de somente duas pessoas.”[1]

Dessa forma, entende-se que, a princípio, devemos analisar a capacidade do menor em entender e assimilar o fato de estar participando de um grupo unido para a finalidade de praticar crimes.

Deve-se levar em conta, por exemplo, a idade do menor, pois se tratarmos de crianças da mais tenra idade (entre 4 e 8 anos, por exemplo), há uma probabilidade quase inexistente de considera-las aptas a discernirem acerca da sua atuação dentro do grupo.

No caso dos adolescentes, principalmente os que beiram a maioridade, a realidade mostra que devemos considera-los integrantes da associação criminosa (juntamente com algum imputável), pois os mesmos, de fato, atuam com esse dolo e essa consciência.

2.  AGENTES NÃO IDENTIFICADOS E A CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL:

Outra situação que pode ocorrer em meio às investigações de um crime, mormente no âmbito do inquérito policial, é o de se chegar à conclusão, através das provas produzidas, de que várias pessoas perfazem uma associação criminosa, no entanto, a investigação não leva à pronta identificação de todos os integrantes da mesma.

Como é cediço, a associação criminosa reclama a participação de, no mínimo, três pessoas, para que possa existir.

Se, durante as investigações policiais, o delegado de polícia só conseguir chegar à identificação de dois dos indivíduos, mesmo tendo provas cabais de que existem outras pessoas envolvidas, poderá o Ministério Público, na ocasião da denúncia, ofertá-la, incluindo o tipo penal do art. 288, do CP?

Entende-se que sim, no entanto, deve-se ter provas que levem à certeza de que, de fato, outros indivíduos perfazem o crime.

Segundo Rogério Grego, “o fundamental nessa hipótese, frise-se, é a convicção, a certeza cabal de que outras pessoas faziam parte do grupo criminoso, perfazendo o total mínimo exigido pelo tipo penal em estudo, vale dizer, 3 (três) pessoas. Isso será suficiente para a incriminação dos agentes que foram descobertos e denunciados”[2].

3.  INTEGRANTE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE A ABANDONA DEPOIS DE FORMADA:

O crime de associação criminosa se consuma no momento que o número mínimo de agentes (três pessoas) se associam, conscientes e com a finalidade específica de cometer crimes, ainda que nenhum seja cometido até então. Trata-se de crime formal ou de resultado cortado: não há a necessidade de nenhum outro tipo penal consumado para que o art. 288, CP, esteja consumado.

O delito em estudo é classificado, ainda, como crime de perigo abstrato, de forma que a simples movimentação do grupo para se unirem com o propósito firme de cometer delitos (mesmo que futuramente) já representa um perigo para a sociedade, tutelável pelo direito penal.

Dessa forma, se estivermos diante de uma situação em que, formado um grupo de três pessoas que desejam praticar crimes, e mesmo que nenhum tenha sido efetivamente cometido, uma pessoa do grupo desejar se retirar, “desistindo” de sua atuação como integrante, surge a questão de aplicar ou não a desistência voluntária e considerarmos ou não a configuração efetiva da associação criminosa.

A resposta é no sentido de que, pela classificação do delito, mesmo que uma pessoa do grupo se retire posteriormente ao acordo do grupo, o crime do art. 288 estará consumado (para ela e para os demais), pois o crime se consumou no momento da formação do grupo para a finalidade específica exigida no tipo.

Segundo Rogério Sanches, “note-se que se trata de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com menos de três agentes, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já consumado para todos.[3]”

4. GRUPO QUE PRATICA UM DELITO, SEM O CONHECIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA:

Pode ocorrer de um determinado grupo de pessoas, entrarem em acordo e decidirem se unir, de forma estável, para o cometimento de determinado crime (exemplo: furtos). No entanto, como proceder quando alguns integrantes destoam do acordado anteriormente entre eles, e cometem outros delitos, sem o conhecimento dos demais? Devem todos responder pelos crimes cometidos, já que fazem parte da mesma associação criminosa?

Recordando que nosso direito penal veda a responsabilidade penal objetiva, devemos ter em mente que os integrantes de uma organização criminosa só devem responder (além do art. 288, CP), pelos crimes que tiveram conhecimento, consciência. Não devemos imputar a todos indiscriminadamente, todos os delitos cometidos pela associação, sem perquirir acerca da consciência de cada um em relação a cada crime.

Segundo Rogério Greco, suponha-se que uma associação criminosa tenha sido formada com o fim específico de praticar furtos em residências supostamente abandonadas. Em determinado dia, sem que um dos agentes integrantes do grupo criminoso tivesse conhecimento, a associação criminosa se reúne e resolve, somente naquele dia, “levantar algum capital”, praticando um roubo a banco. Durante a empreitada, o vigilante da agência bancária é morto, permitindo a configuração do latrocínio. Nesse caso, poderia o agente que não participou da ação criminosa ser também responsabilizado pelo latrocínio? A resposta, aqui, só pode ser negativa, sob pena de ser responsabilizado objetivamente.[4]”

5. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO A ALGUM DOS MEMBROS:

Se, após configurada a associação criminosa, houver a extinção da punibilidade de algum dos integrantes, restará mantido o crime para os demais?

Devemos lembrar da teoria do crime e da pena e recordar que a extinção atinge a punibilidade e não o crime em si, que permanece configurado, como fato típico e antijurídico.

Dessa forma, fácil concluir que a extinção da punibilidade de um dos membros não afasta o crime do art. 288, do Código Penal, para os demais, de forma que estes responderão normalmente por associação criminosa, mesmo que, por exemplo, tenha havido a morte de algum membro, ou que para algum deles o crime tenha restado prescrito.

6. PARTICIPAÇÃO NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA:

Por ser o crime em tela um delito de concurso necessário, a doutrina diverge no sentido da possibilidade de termos a figura do partícipe na associação criminosa.  

Cléber Masson alerta para as duas correntes doutrinárias a respeito do tema: “Há duas posições sobre o assunto. A 1ª posição é a de que não é possível a figura do partícipe, pois, em face do caráter plurissubjetivo do crime, aquele que, de qualquer modo concorre para sua prática, deve ser considerado autor. E, de outro lado, a 2ª posição é a de que é possível a figura do partícipe, que é aquele que concorre para a associação criminosa, sem praticar qualquer ato executório do delito. (...) Exemplo: “A”, conhecedor da existência de uma associação criminosa voltada à prática de furtos, empresta uma única vez seu veículo aos integrantes desta, ciente de que o automóvel será utilizado no cometimento de somente um crime patrimonial. Nessa hipótese, “A” auxiliou na atuação da associação criminosa, agindo como partícipe, mas sem integrá-la, pois não há efetiva associação voltada à prática de diversos crimes (...)”[5].

7.  NECESSIDADE DE TODOS OS INTEGRANTES ESTAREM ARMADOS PARA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, CP.

O parágrafo único do art. 288 do Código Penal traz uma causa de aumento de pena relativa à associação criminosa armada.

No entanto, resta a dúvida no sentido de imputar a majorante a todos os membros do grupo, mesmo se apenas alguns dos integrantes estiverem efetivamente armados no momento do cometimento do crime.

O direito penal brasileiro veda a responsabilidade penal objetiva, de forma que só poderá ser imputada a referida majorante a quem, pelo menos, tinha consciência da presença da arma no âmbito da associação criminosa.

Segundo a doutrina de Rogério Greco, “não há a necessidade, ainda, de que todos os elementos que integram a associação criminosa estejam armados para a aplicação da majorante, bastando que apenas um deles se encontre nessa condição para que todos tenham sua pena especialmente agravada. O importante é que todos que compõem a quadrilha ou bando conheçam a existência da arma, pois, caso contrário, não se poderá imputar aos membros que não sabiam da sua existência a majorante em estudo, sob pena de ser aplicado o raciocínio relativo à responsabilidade penal objetiva[6]”.

Segundo o STF, no âmbito do HC 72.992/SP, “A utilização de arma por qualquer membro da quadrilha constitui elemento evidenciador da maior periculosidade do bando, expondo todos que o integram à causa especial de aumento de pena prevista no art. 288, parágrafo único, do Código Penal. Para efeito de configuração do delito de quadrilha armada, basta que um só de seus integrantes esteja a portar armas”[7].

Dessa forma, para a doutrina majoritária, não há a necessidade de que todos portem armas para que cada um tenha sua pena majorada, mas apenas que todos saibam da existência das armas no âmbito da associação criminosa.

No entanto Rogério Sanches alerta para a divergência doutrinária: “a doutrina diverge acerca quantidade de membros que devem estar armados para que incida a majorante. Para uns (Hungria e Noronha) basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento; para outros (Bento de Faria), exige-se que a maioria dos membros esteja armada”[8].

CONCLUSÃO

Com o presente estudo, podemos ter em vista algumas conclusões.

Em um primeiro viés, destacamos a proibição da responsabilidade penal objetiva, como uma viga mestra do nosso direito penal.

Dessa forma, não podemos imputar a prática de um delito cometido pela associação criminosa a seus integrantes que não tiverem conhecimento/consciência do mesmo. Da mesma forma que, se o agente não tem conhecimento da existência de armas no âmbito da associação, não poderá responder pela forma majorada do crime.

Quanto à admissibilidade da figura do partícipe em associação criminosa, a doutrina diverge, de forma que devemos esperar pronunciamento dos tribunais superiores acerca do tema.

De outro lado, note-se que o menor de idade, se dotado de consciência e discernimento, pode ser considerado integrante para fins da quantidade mínima de pessoas exigidas no tipo penal.

Ademais, a denúncia pode ser oferecida quanto ao crime de associação criminosa, mesmo que não haja identificação de alguns dos integrantes, mas as provas e investigações conduzam a uma certeza de que, havia a participação desses agentes não identificados.

Note-se, outrossim, que o abandono da associação criminosa por um dos integrantes não desconfigura o crime, pois se trata de crime autônomo e formal, da mesma forma que a extinção de punibilidade em relação a um dos integrantes não leva a extinção do crime em relação aos demais agentes membros da associação criminosa, pois o fato continua típico e antijurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, vol. 3: parte especial, arts. 213 a 359-H. 5ª Edição, rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 4ª Edição. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, Parte Especial. 7ª Edição – Salvador, Bahia: Editora Jus Podium, 2015.

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 10ª edição – Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

______.Decreto-Lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940. Institui o código penal de 1940. Disponível em Acesso em: 20/12/2016.

______. Superior Tribunal Federal. Relator Ministro Celso de Mello. Habeas Corpus nº 72992/SP. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+72992%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+72992%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cnl8f57> Acesso em: 20/12/2016.