RESUMO: O artigo tem por objetivo analisar e confrontar o Estatuto dos Militares e o Decreto 4346/2002 com a Constituição Federal de 1988 com enfoque nas punições disciplinares e a possibilidade de recepção pela atual Constituição.   Todas as interpretações pelos princípios constitucionais e penais ao lado das regras e peculiaridades da Administração Militar.

Palavras-chave: Direito Constitucional e Administrativo Militar. Estado democrático de Direito. Punição de disciplinar. Recepção. Regulamentos disciplinares das Forças Armadas.

ABSTRACT: The article has the objective of analyze and confront the Military’s Estatute and Decret 4346/2002 to Federal Constitution of 1988 with focus on disciplinary punishes and the possibility of reception of the law by the current Constitution. All interpretations by the constitutionals and penal principles beside rules of Military Administration Laws.

Keywords: Constitutional Law and Military Administrative Law. Democrative State of Law. Disciplinary punishment. Reception. Constitutionality of  Decret 4346/2002. Disciplinary regulations of Armed Forces.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O TRATAMENTO JURÍDICO DOS MILITARES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2. UMA SUCINTA EXPLICAÇÃO SOBRE O FENÔMENO DA RECEPÇÃO. 3. O ART. 47 DO ESTATUTO DOS MILITARES E A SUA (NÃO) RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . 4. E OS REGULAMENTOS DISCIPLINARES DAS FORÇAS ARMADAS? 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A Administração Pública é pautada por rigorosos princípios e regras, que não permitem uma total liberdade de conduta. A espécie de liberdade existente no serviço público é a positiva: só se pode fazer o que a lei permite.

No âmbito militar a relação de especial de sujeição é ainda mais forte que no serviço público em geral, por influência da rigidez hierárquica.

O poder hierárquico assume a base de toda a estrutura militar junto à disciplina. O acatamento às ordens dos superiores deve ser rigorosamente observado. Devido as peculiaridades, sobretudo a rigidez do regime, a Constituição de 1988 trouxe uma exceção à garantia constitucional contra a prisão sem ordem judicial prevista no art. 5º, LXI[1]. Mas qual seria o alcance da norma constitucional em relação aos militares? O Estatuto dos Militares elaborado durante o regime ditatorial guarda compatibilidade com o novo ordenamento jurídico, princípios, garantias e direitos constitucionais?

Os questionamentos ultrapassam o mero interesse acadêmico, pois o efetivo das Forças Armadas é de aproximadamente 300 mil em 2016[2], sendo o Estatuto e os respectivos regulamentos disciplinares aplicados a todos estes, inclusive aos inativos, ultrapassando enormemente o numerário citado.  

Desta forma, será revista e estudada a recepção do Estatuto e dos regulamentos disciplinares frente à Constituição de 1988.

1. O TRATAMENTO JURÍDICO DOS MILITARES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Desde a Constituição de 1891 (a primeira após a instauração da República) as Forças armadas são tratadas juridicamente como instituições nacionais e permanentes, com dever de preservar a lei, a ordem, defender a pátria, a soberania nacional e garantir o funcionamento pleno dos poderes constitucionais. Em última análise, as Forças armadas também são guardiãs da Constituição sob o comando supremo da presidência da república.

Sempre foram pautados pelos princípios da hierarquia e disciplina[3].

Na redação original do art. 42 da CF/88 os integrantes das Forças armadas e auxiliares eram denominados servidores públicos militares. Com a Emenda Constitucional 18/98 passaram a ser militares e os demais, servidores públicos, não mais “civis”.

Reina certa controvérsia acerca do enquadramento dos militares. José dos Santos Carvalho Filho entende que, “em última análise, todos são servidores públicos lato sensu, embora diversos os estatutos jurídicos reguladores e, isso porque, vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas, percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham”[4].  Para o autor os militares fazem parte do gênero “servidor público”, como anteriormente à emenda constitucional.

Outros autores defendem que a referida emenda criou uma nova categoria, ao lado dos servidores públicos, agentes políticos, particulares colaboradores com o Poder Público, sendo mais uma espécie do gênero “agente público”[5].

Não parece razoável, ademais, considerar que a emenda apenas trouxe uma mudança na denominação dos servidores públicos e militares sem ter alterado o tratamento constitucional conferido a estes. Houve uma ampliação do art. 142 com a inserção do §3º. E se não houvesse esta separação não haveria necessidade de norma expressa (art. 142, §3º, VIII da CF/88) mandando aplicar alguns direitos sociais e dos servidores públicos aos militares.

Filia-se a ilustre doutrinadora Di Pietro. A mens legis foi de fato criar uma outra categoria de agentes públicos, retirando os militares do gênero “servidores públicos”. A própria exposição de motivos 152, de 25/03/1996, da PEC 338/1996 (que originou a EC 18/98) esclarece que a proposta “pretende dar aos membros das Forças Armadas, doravante denominados militares, por suas características próprias, um tratamento distinto no que concerne a deveres, direitos e outras prerrogativas que estarão mais adequadamente dispostos no Capítulo pertinente ao Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”.  (...) 7. Esta condição institucional (nacional e permanente) vincula primordialmente as Forças Armadas ao Estado e transcende o plano público, que está mais vinculado e identificado com as atividades e serviços prestados pela administração Pública. 8. A propósito, a Constituição não qualifica o serviço militar como serviço público. (...) a atividade militar transcende o serviço público, por imprescindível, insubstituível e peculiar. Deste modo, verifica-se que foi uma decisão equivocada qualificar os militares como servidores públicos militares no contexto constitucional. Seria mais apropriado e correto o termo militar”[6].

2. UMA SUCINTA EXPLICAÇÃO SOBRE O FENÔMENO DA RECEPÇÃO  

Com a ruptura material e formal da ordem jurídica pelo advento de nova Constituição surge um novo fundamento de validade para o ordenamento positivo e a constituição passada é revogada.

E a legislação infraconstitucional anterior? Sobre este ponto a doutrina pátria e estrangeira divergem, havendo pelo menos duas correntes expressiva e antagônicas: a) simples revogação (teoria do conflito cronológico); b) inconstitucionalidade superveniente; c) tese intermediária.

A questão não é meramente acadêmica. Se adotarmos a teoria da simples revogação/conflito cronológico, a revogação não deverá observar a cláusula de reserva de plenário (full bench) do artigo 97 da Constituição Federal e, igualmente, a lei não poderá ser combatida por ação direta de inconstitucionalidade. 

Para o Supremo Tribunal Federal e a doutrina majoritária brasileira a questão é apenas de direito intertemporal, ou seja, com a vigência de nova Constituição ocorre a revogação da legislação anterior incompatível com ela[7]. Trabalha-se com o plano de vigência das leis infraconstitucionais anteriores. A legislação anterior precisa preencher os seguintes requisitos para ser recepcionada pela novel Constituição: a) estar em vigor à data do advento da nova Constituição; b) ser compatível material e formalmente com a Constituição passada; c) ser compatível materialmente com a Constituição vigente.

Os autores que seguem a teoria da inconstitucionalidade superveniente sustentam que o critério cronológico de resolução de conflitos de normas serve para as que estão no mesmo plano hierárquico, o que não seria o caso. Assim, com a nova Constituição, as leis passam por um novo crivo e constitucional, uma nova aferição de compatibilidade, tornando-se inconstitucionais supervenientemente.

De acordo com a tese intermediária não uma relação de exclusão, sendo a revogação decorrente de uma situação de contrariedade da norma anterior com a Constituição atual.  Haveria um misto de revogação e nulidade na inconstitucionalidade superveniente: revogação pela sucessão de leis no tempo e nulidade pela diferente contrariedade de leis de hierarquias diferentes. A inconstitucionalidade (plano de validade) conduziria, num caso concreto, à revogação (plano de vigência)[8].

Portanto, no presente artigo trataremos a questão da (não) recepção de lei infraconstitucional anterior como conflito intertemporal, com consequência de simples revogação, conforme a teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

3. O ART. 47 DO ESTATUTO DOS MILITARES E A SUA (NÃO) RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) prevê em seu artigo 47 que: “os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares”. A recepção do art. 47 do Estatuto dos Militares pela Constituição Federal de 1988 tem sido alvo de acirrado debate. Duas correntes antagônicas disputam espaço no mundo jurídico.

Uma corrente prega a total recepção do art. 47, que delegou a competência de definir as transgressões disciplinares, penas e assuntos correlatos ao Poder Executivo.

A segunda corrente entende pela não recepção (e revogação) do referido artigo quando do advento da Constituição Federal de 1988. Assiste razão a esta corrente.

A Carta Magna de 1988 dispõe no rol de direitos e garantias individuais do art. 5º, em seu inciso LXI que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar militar[9] ou crime propriamente militar, definidos em lei”.  Há verdadeira garantia aos cidadãos contra o arbítrio do Estado. As prisões dos militares nos casos de transgressão disciplinar não fogem a regra.

É notória a sujeição ao princípio da reserva legal. A matéria deve ser regulamentada apenas por lei em sentido estrito de iniciativa do Poder Executivo, excluindo-se a possibilidade de edição de medida provisória, haja vista que as condutas tipificadas como transgressão disciplinar podem sujeitar o militar transgressor à restrição da liberdade de locomoção de até 30 dias e, por isso, a interpretação deve ser restrita, analogamente às leis penais militares. Isto porque substancialmente não há diferença. A violação de dever e obrigações militares pode caracterizar tanto o crime militar quanto a transgressão disciplinar (art. 42 da Lei 6.880/1980). A diferença reside apenas no grau de violação do bem jurídico tutelado. No caso de lesão corporal levíssima, por exemplo, pode ocorrer a desclassificação para transgressão disciplinar, (art. 209, § 6.º do CPM). Não há previsão neste sentido para servidor público civil[10]. E sobre matéria penal existe vedação expressa de edição de medida provisória (art.62, §1º, I, b da Constituição vigente[11]).

No mesmo sentido penso que sequer caberia o uso de lei delegada para regular a matéria de transgressões disciplinares (art. 68 da CF/88) porque inserida no rol de direitos e garantias individuais.

Além de o indigitado artigo não atender à exigência do inciso LXI do art. 5º, é totalmente contrário ao artigo 25 do ADCT[12], pois transfere totalmente a competência para tipificar as condutas caracterizadoras de transgressão disciplinar e as cominações de penas (inclusive restritiva de liberdade) ao Poder Executivo.  

Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região que o artigo 25 do ADCT torna patente a não recepção do art. 47 da Lei 6.880/80 e, desta forma, exclui do Poder Executivo qualquer poder normativo sobre matérias de competência do Congresso Nacional, ainda que eventualmente delegado por lei".[13]  

O STF reconheceu a repercussão geral do assunto no julgamento do RE 603.116, realizado em 06/03/2014.  

Portanto, filia-se ao entendimento de que o referido artigo do Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988.

4. E OS REGULAMENTOS DISCIPLINARES DAS FORÇAS ARMADAS?

Conforme exposto os Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas foram elaborados por atos normativos infralegais. São eles: o decreto 88545/1983 (RDMa - Marinha), decreto 4346/2002 (RDE - Exército) e decreto 76322/1975 (RDAr - Aeronáutica).

Para os que creem na recepção do aludido artigo do Estatuto dos Militares os regulamentos estão preservados, tendo sido os anteriores à Constituição igualmente recepcionados e o RDE constitucional (porque posterior).

Quanto ao tema há uma terceira posição (intermediária). Os referidos regulamentos teriam sido recepcionados com status de lei ordinária, e as alterações posteriores à Constituição só podem ser realizadas por lei, tendo em vista a nova roupagem deles[14]. Permissa vênia, para considera-los recepcionados como lei ordinária seria necessário considerar como recepcionado o citado artigo, pois não seria cabível que os decretos editados com fundamento de validade neste artigo pudessem dele se desvencilhar e ser recepcionados autonomamente, porque há uma relação de dependência entre eles.

Filia-se à corrente que prega a revogação do mencionado artigo e dos regulamentos disciplinares anteriores à Constituição Federal quanto as matérias sujeitas à reserva de lei, como tipificação das condutas e cominação de penas. Especificamente quanto Decreto 4346/2002 (RDE), editado após a vigência da Constituição, creio que, por invadir matéria específica de lei, padecem de inconstitucionalidade formal os artigos 26, 28 e 29 e anexo I que tratam respectivamente das penas de impedimento, detenção, prisão disciplinar e as condutas caracterizadoras de transgressões disciplinares. Corroborando o entendimento exposto, recentemente entendeu o TRF da 5ª Região que “não se tem por recepcionada pela CF/1988 a possibilidade de cominação de prisão disciplinar por transgressões militares em decreto. No ponto em que admitiu a prisão disciplinar para as transgressões militares que especificou autonomamente, o Decreto tratou de matéria afeta à lei, do que decorre sua inconstitucionalidade”[15].

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As análises doutrinária e jurisprudencial demonstram que a norma do artigo 47 do Estatuto dos Militares é incompatível com a Constituição Federal vigente na parte em que delega ao Poder Executivo a função de definir transgressões disciplinares e penas restritivas de liberdade dos militares. Com o advento da Lei Maior foi houve sua revogação, do mesmo modo os regulamentos disciplinares anteriores a ela. Em relação ao Regulamento disciplinar do Exército (decreto 4346/2002) entendo estar eivado de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).

Espera-se, de lege ferenda, que haja o tratamento adequado da tipificação das condutas caracterizadoras de transgressão disciplinar, com a respectiva cominação, amplitude e aplicação das penas disciplinares, temas que hoje estão delegados totalmente aos regulamentos disciplinares das três Forças.

Os regulamentos disciplinares, por sua vez, devem se limitar às formas e locais de cumprimento das penas, classificação do comportamento, recursos administrativos, e explicitar os preceitos dentro dos parâmetros constitucionais e legais.

Conforme explicitado a repercussão geral do tema foi reconhecida pelo STF no ano de 2014 e até a presente data não houve o julgamento do recurso extraordinário. Caso haja o acatamento da tese de não recepção pelo STF, que a matéria não sofra da mora do Poder Executivo, porque seria extremamente prejudicial às Forças Armadas, eis que pautadas pelo rigorismo disciplinar e hierárquico.

REFERÊNCIAS

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