RESUMO: Este artigo tentará abordar de uma forma diferenciada o instituto da legítima defesa penal. PALAVRAS-CHAVES: legítima defesa. Elemento Subjetivo. Regras. Princípios. Princípios. Regras. Diferenciação.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Uma noção sobre o elemento subjetivo. 3. A distinção entre regras e princípios: a visão de Robert Alexy. 4. Os princípios constitucionais penais: a intervenção mínima e a ofensividade. 5. Outras normas com caráter de “mandamentos de otimização”. 6. O sopesamento. 7. Um caso concreto. 8. (Juris)prudência do/com tema. 9. A regra da legalidade: explorando o artigo 25º do Código Penal. 10. Entendimentos doutrinários não-subjetivistas. 11. Conclusão.

1.     Introdução

 “Se subir aos céus, ali estareis; se descer a região dos mortos, lá vos encontrareis também.” (Salmo 138:8). O escrito bíblico refere-se à qualidade de onipresença que é, invariavelmente, atribuída a somente um ser: Deus. A finalidade desta afirmação não é religiosa, mas sim, excludente. À exceção do dito criador do Universo, nenhum ente possui a prerrogativa de ser onipresente. E o Estado é um exemplo. Não obstante seja uma forma de racionalização e generalização do político das sociedades modernas[1], não é capaz de encontrar-se presente em todos os momentos que é de seu interesse.

Desta feita, o Estado Democrático de Direito Brasileiro prevê como Direitos e Garantias Fundamentais no artigo 5º, cabeça, da Constituição Federal a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.[2] Como é cediço, vive-se hoje em sociedades de risco, principalmente nas grandes metrópoles. Assim, em hipóteses de perigo, se ausente a tutela estatal, ocorrer tal ofensa ao direito de um cidadão, este pode se socorrer de um direito sublime que afaste a injustiça, qual seja, a legítima defesa. Esta, com caráter imediato e ad hoc, nada mais é que um substitutivo da ação estatal mediata.

A excludente de ilicitude supracitada está prescrita no ordenamento jurídico brasileiro no Código Penal (Lei nº 2.848/40) em seu artigo 25º.[3] No entanto, há outras causas de justificação que afastam a antijuridicidade do ato, tais como, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular do direito, além das supralegais, esquecidas aqui devido ao fato de não ser objeto específico deste labor. Fato (quase que) incontroverso na doutrina pátria é quanto à necessidade de requisitos subjetivos nas excludentes, principalmente na legítima defesa[4]. Sem muito rigor metodológico, elenca-se como condição necessária subjetiva, para configurar uma hipótese que elimine a ilicitude, a finalidade de salvar o bem do perigo (estado de necessidade), o animus defendendi (legítima defesa), o conhecimento de que age no cumprimento do dever (estrito cumprimento do dever legal) e a consciência de agir com conhecimento de exercer direito (exercício regular do direito). Imperioso se faz tecer alguns comentários sobre o conteúdo do subjetivismo das ações.

2.     Uma noção sobre o elemento subjetivo

O elemento subjetivo, via de regra, é uma parte relevante de condutas humanas que são reguladas pelo direito, e, em particular, tipificadas pelo direito penal. Em sede civilística, compõe como requisito de configuração de responsabilidade civil, além de outros como o nexo de causalidade e o dano, a culpa, conforme artigo 186º do Código Civil.[5] No direito administrativo, a Constituição Federal no seu artigo 37º § 6º prevê expressamente hipótese de responsabilização de pessoas jurídicas de direito público e direito privado prestadoras de serviços públicos, conforme a adoção da teoria do risco administrativo, porém, com direito a regresso contra o responsável pelo dano, se comprovada a ocorrência de ânimo para tanto do mesmo.[6]

Nesse diapasão, percebe-se que o ordenamento jurídico valoriza a intenção do homem nas suas ações, a ponto de excluir uma responsabilidade jurídica se ausente o elemento subjetivo necessário. O direito penal é a parcela daquele que mais esmiúça a vontade do ser humano, configurando os mais variados delitos a moldação do ato ao tipo penal, objetivamente e subjetivamente. É o que se denomina de tipicidade. A parte especial do Código Penal prescreve crimes que não dispensam o objetivo fim do agente, e, neste sentido, são consagradas expressões latinas como animus necandi, animus furandi, animus laedendi animus difamandi, etc.

A problemática tem advento quando a discussão é trazida para o plano do ilícito. São imprescindíveis os elementos subjetivos para configurar as excludentes de ilicitude? Mesmo que a situação objetiva seja hipótese de legítima defesa, por exemplo? E na falta do requisito subjetivo, como se dá a punição? A título de quê? Que função da pena se coaduna com esta punição? O direito penal é legítimo para punir condutas objetivamente lícitas sob argumento de intenção contrária ao direito?

Algumas dessas perguntas serão respondidas de forma coerente, porém, sem completude, tendo em vista a complexidade do tema e a dificuldade de resolver o problema em apertada síntese. A mesma terá fulcro em noções de princípios e regras divergentes das tradicionais estudadas no Brasil. Em solo tupiniquim, a idéia que se tem de princípios é que são “mandamentos nucleares”[7], ou que se dividem em princípios constitucionais fundamentais e princípios constitucionais gerais.[8]

3.     A distinção entre regras e princípios: a visão de Robert Alexy

Para a análise do tema, será standard de critério de distinção entre princípios e regras aquele proposto por Robert Alexy.[9] Segundo o autor, a diferença entre estas normas são qualitativas e não de grau, além de que, os princípios são normas que devem ser realizados em medida máxima alcançável, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, decorrendo tal característica do fato de serem mandamentos de otimização.[10]

Destarte, calha observar que nos casos de embate entre as normas (conflito de regra x regra e colisão de princípio x princípio) a resolução se dá de maneira diferente dos moldes tradicionais. Isto acontece devido ao fato que regras, no modelo proposto por Alexy, expressam direitos e deveres definitivos, sendo relevante analisar que se a regra é válida para o caso, deve ser aplicada integralmente para a hipótese – tudo ou nada –, enquanto que os princípios, que são normas que expressam direitos e deveres prima facie, deverão passar por um sopesamento com a finalidade de buscar uma solução ótima.[11]

4. Os princípios constitucionais penais: a intervenção mínima e a ofensividade

Visto isso, pode-se indagar qual a relevância/aplicabilidade da teoria para o tema? Obviamente, o esclarecimento do questionamento tem início no exame dos princípios constitucionais penais, assim como, das regras (in)válidas para um caso concreto envolvendo alguma excludente de antijuridicidade – não obstante se dará mais atenção a legítima defesa por ser a temática principal do presente trabalho.

O legislador brasileiro, quando tipifica condutas como criminosas, está adstrito aos princípios constitucionais penais, como a intervenção mínima e a ofensividade/lesividade. Em suma, o primeiro corresponde ao caráter de ultima ratio do direito penal, ou, como muito bem explica Muñoz Conde, “o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objetos de outros ramos do direito”[12](traduzi). Neste sentido, o conteúdo do princípio em tela permite caracterizar o direito penal em fragmentário e subsidiário.

Quanto ao princípio da ofensividade, é indispensável uma compreensão das suas funções, quais sejam, proibir a criminalização de atos internos; proibir a incriminação de atitude que não ultrapasse o âmbito do autor em si; proibir a criminalização de estados existenciais; proibir a criminalização de comportamentos desviados que não lesem bens jurídicos.[13]

Verificado o significado dos princípios, passa-se a analisar se o viés dos mesmos é compatível com qual tipo de norma na teoria de Robert Alexy. Não foi por imprudência que, desde o começo, foi denominado de princípios a norma que prescreve a intervenção mínima e a ofensividade. Como foi visto, princípios e regras não se distinguem com base em fundamentabilidade, embora um princípio possa ser fundamental, bem como uma regra, mas sim em sua estrutura, tendo os princípios caráter de mandamento de otimização, desembocando na efetivação máxima possível mesmo que haja colisão com outro princípio. Nesta medida, a norma da intervenção mínima e da ofensividade, por expressarem deveres prima facie e admitirem um sopesamento, e não serem julgadas inválidas quando não aplicadas, obedecendo uma variação de grau, são considerados princípios também na forma como demonstrada por Alexy. [14]

5.     Outras normas com caráter de “mandamentos de otimização”

De outra parte, o que se tem de norma, com cunho de mandamento de otimização, que fundamente a imprescindibilidade da exigência de elemento subjetivo – animus defendendi precipuamente – é encontrado na função do próprio direito penal, a proteção do bem jurídico, assim como a função da pena, ressocializar/evitar novos crimes por parte do réu/evitar novos crimes pelas outras pessoas, etc., em conformidade com o papel penalógico adotado pelo Estado Democrático de Direito. Sem adentrar no mérito de que tutela de bens jurídicos e finalidade da punição são princípios formais[15] ou materiais, percebe-se que é sim possível um sopesamento entre estes e os princípios da intervenção mínima e ofensividade, com objetivo de buscar a solução mais viável, dependendo das circunstâncias fáticas e jurídicas, na opção do legislador em determinar que algo seja tipificado como crime ou não, ou, no contexto deste trabalho, decidir quais os requisitos para configuração de uma excludente de ilicitude.[16]

6.     O sopesamento

Assim, reclamar o animus defendendi para amoldar hipótese de legítima defesa, além, óbvio, dos elementos objetivos – perigo atual ou iminente, defender direito próprio ou de outrem, uso de meios moderados, agressão injusta – com sustentáculo na inevitável defesa de um bem jurídico, tal qual a vida, por exemplo, pode parecer um exercício de pura retórica, já que na ação sem a intenção de defesa (respeitadas as demais condições), que provocou a morte de uma pessoa, um bem jurídico foi protegido da mesma forma como se o agente tivesse aquela intenção de se defender.

Já no caso da essencial punição do agente que age nos moldes da legítima defesa objetiva, justificável pela reprovabilidade da sua ação contrária ao direito e da indispensável correção do agente, ou ressocialização do mesmo, ou até, a influência para com os demais cidadãos da sociedade em que se deu a conduta “criminosa”, a solução se passa por uma questão político-criminal, pendendo o sopesamento para o lado dos princípios constitucionais penais da intervenção mínima (a pena é mesmo necessária? haverá uma ressocialização? a prevenção geral positiva ou negativa será concretizada?), pois o direito penal tem muito mais a se preocupar do que um “crime sem resultado”, e da ofensividade, já que não pode o direito penal punir cogitações criminosas, sob pena de ser taxado como um direito penal do autor, e não do fato.[17]

Não é diferente o entendimento do Ministro da Suprema Corte argentina e um dos maiores penalistas da América Latina, Eugênio Raúl Zaffaroni, quando afirma categoricamente “quem se imagina está cometendo um injusto quando na realidade está exercendo um direito, só pratica o delito na sua imaginação, porque não existirá nunca o delito no mundo real.”[18](traduzi).

No contrabalanceamento prévio (efetuado pelo legislador, embora seja legítima a averiguação pelo judiciário, por óbvio) observar-se-á em que medida é proporcional[19] exigir o elemento subjetivo da legítima defesa para um exercício de um direito (fundamental), pois se encerra na proteção de um bem jurídico (próprio ou de outrem), em detrimento de princípios caros para a seara penal.

7.     Um caso concreto

Um caso concreto faz-se útil para clarear os argumentos. Imagine-se que um sujeito ‘A’ trafega por uma avenida e ao avistar seu desafeto ‘B’, encostado em um veículo parado na rua, decide atropelá-lo, o que vem a acontecer, ocasionando lesões no mesmo. Após o ato supostamente criminoso, percebe-se que ‘B’ encontrava-se próximo ao veículo pelo fato que praticava naquele momento uma extorsão contra ‘C’, que se sentia em pânico e imóvel. É flagrante que se trata de legítima defesa, ao menos na forma objetiva, sendo desproporcional – infelizmente não há espaço para explicar o porquê disso utilizando das três sub-regras – a indispensabilidade de intenção de defesa.

8.     (Juris)prudência do/com tema

Os processos criminais que envolvem situação de legítima defesa são sempre julgados decompondo a excludente em seus requisitos e, no rol destes, constantemente encontra-se o animus defendendi. O que faz levar a crer que quando um caso concreto acontecer, nos moldes acima mencionados, valer-se-á o órgão julgador dessa suposta exigência. A excessiva cautela quanto a explicação minuciosa do porquê da necessidade do elemento subjetivo preocupa.  Alguns exemplos são cabíveis a título de ilustração:

“A única maneira de saber a intenção dos Srs. Jurados é submetendo à sua apreciação todos os quesitos, aferindo-se se o acusado agiu, ou não, com animus defendendi”(Ap. Crim. 2740563000/ Rel.: Luiz Pantaleão/ Órgão julgador: 3ª Câmara Crim./ 25/03/2002). E fundamentando em reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, que, da mesma forma, não dispensa o elemento subjetivo nesses casos.

“Não há prova da excludente de ilicitude e não se esclareceu de forma satisfatória o elemento subjetivo que animou a ação do acusado” (Rec. em Sentido Estrito/ Des.: Cairo Italo Franca David/ Órgão julgador: 5ª Câmara Crim./ 10/06/2009).

9.     A regra da legalidade: explorando o artigo 25º do Código Penal

Grosso modo, esse é o bojo da idéia defendida nesta mini-obra, pelo menos no que tange a solução a priori do problema. Ultrapassada esta noção, faz-se mister avaliar as causas de exclusão de ilicitude após serem consideradas (i)legítimas na porção que toca a exigência dos elementos subjetivos.

Vale ressaltar o sentido que é dado sobre as normas jurídicas neste trabalho. Para a regra, é válida a adoção da, outra regra, do “tudo ou nada”. É questionável, então, se o princípio da legalidade, expressado na fórmula proposta por Feuerbach, é verdadeiramente um princípio. Para evitar ser repetitivo, é saudável socorrer-se de voz honesta e inteligente no direito constitucional atual, que explica que “falar em princípio do nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios.”[20]

O exame da regra da legalidade é axial devido ao fato de haver uma discrepância, no texto legal do Código Penal, no que concerne às necessidades subjetivas de cada causa de justificação.[21] É notório que enquanto para a realização de um tipo penal a dispensa de requisitos é desfavorável ao réu, já que amplia a esfera incriminadora, nas causas de justificação ocorre o revés, pois quanto mais exigências para configuração de uma excludente, maior o setor de ilícito punível. Destarte, é facilmente perceptível que no artigo 24º é taxativa a exigência da finalidade de atuação (“para salvar perigo atual”), conquanto que no artigo 25º não parece tão claro assim (do “moderadamente” pode-se extrair uma qualidade de evitar excessos, porém, sem qualquer menção ao propósito desta, sendo possíveis condutas lícitas, apesar de típicas, que não sejam planejadas).

A hermenêutica jurídica é composta por cinco métodos de interpretação quanto aos meios, quais sejam, gramatical, lógico, sistemático, histórico e sociológico. Não são exclusivos, mas se acoplam e possibilitam entender a norma jurídica do modo mais correto. Utilizando-os é possível concluir que o artigo 25º não prescinde do animus defendendi? Em virtude da delimitação da produção, somente será dada mais atenção ao meio sistemático, por ser mais importante no momento. De imediato, exclui-se a noção errônea de que o Código Penal adotou o finalismo.[22] Como se um sistema teórico pudesse ser “alma” de um código! No máximo, premissa.[23] Outra questão controvertida é a da analogia in malam partem.[24]

10.  Entendimentos doutrinários não-subjetivistas

Ademais, traça-se algumas posições de renomados autores que fogem da linha puramente subjetiva, tais como, Magalhães Noronha que ensinava sobre a legítima defesa objetiva “o que está no psiquismo do agente não pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido. A convicção errônea de praticar um delito não impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito”[25]; Nelson Hungria, aduzia que “é uma causa objetiva de exclusão de injuricidade, só pode existir objetivamente, isto é, quando ocorrem, efetivamente, os seus pressupostos objetivos”[26]; Delmanto, “para a doutrina finalista, inspiradora da reforma de 84, a legítima defesa não prescinde da vontade de defender-se. Todavia, ao contrário do que se dá no artigo 24, esse requisito subjetivo não vem expresso nas demais descriminantes”[27]; Roxin sustenta que “para a justificação é em princípio suficiente que o sujeito atue objetivamente no contexto do justificável e subjetivamente com conhecimento da situação justificante”[28](traduzi).

Por derradeiro, mister trazer à baila o entendimento de Juarez Tavares, que trata de explicar qualquer controvérsia do artigo. Primeiro, o autor aduz que são princípios inerentes a legítima defesa a proteção individual e a confirmação do direito. Segundo, entende que somente é necessário que o agente tenha tomado como possível a situação justificante.[29]

A partir disso, dos princípios da ora excludente, é razoável concluir que quando o Estado (pouco importa em que função) exige para exercício de direito de se proteger e manter o direito um elemento subjetivo não expresso em lei, ferindo a regra da legalidade, a qual vale a regra do tudo ou nada, está considerando esta inválida, o que é um absurdo completo. Nesse sentido, não são os princípios de intenções que definem o que é justificado (embora participem do sopesamento), mas sim o conteúdo dos princípios taxados por Tavares, o que, somado ao fato de haver uma norma permissiva aberta no artigo 25º do Código Penal Brasileiro, considera-se uma situação insustentável. E mais, jamais o desvalor subjetivo da ação pode se transformar em desvalor do resultado, sob pena se perpetuar um direito penal do autor. Sem falar na incongruência dos argumentos dos finalistas, quando afirma ser preciso haver uma perfeita harmonia entre tipo e causa de justificação. Ora, sabe-se que isso é retomar a teoria dos elementos negativos do tipo, que não é bem apreciada pelos partidários do finalismo.

11.  Conclusão

Neste trabalho foi tentado demonstrar como o animus defendendi não é outra coisa senão algo que marcha para o seu próprio enterro, sem socorrer-se ou apelar-se, nas argumentações, tão só para as justificativas clássicas do causalismo.[30] De prontidão, foi discutido como dispensar a supramencionada exigência – intervenção – a priori, pacificando o conflito, se valendo de princípios, que acima de tudo, decorrem da máxima dignidade da pessoa humana. Em segundo plano, questionando se o artigo que trata da legítima defesa, no ordenamento pátrio, exige o elemento subjetivo, o que não parece ser razoável concluir desta forma.