RESUMO: A referida pesquisa está associada à questão das lacunas jurídicas aplicada ao Direito Processual do Trabalho. Nesse sentido, destaca-se a importância dos pontos que envolvem o tema da filosofia do direito para a compreensão de questões dogmáticas, como, por exemplo, a polêmica do artigo 769 da CLT. Assim, o objeto do trabalho está centrado nas formas em que são possíveis a compreensão e interpretação do instituto das lacunas jurídicas em relação ao direito dogmaticamente organizado, mais especificamente, ao Direito Processual do Trabalho. Para tanto, utilizou-se a revisão bibliográfica de autores a respeito do assunto.

Palavras-chave: lacunas jurídicas, Direito Processual do Trabalho, filosofia do direito.

 1 Introdução

O tema a respeito das lacunas existentes no direito tem sido amplamente debatido no decurso da elaboração do que ficou consagrado enquanto direito dogmaticamente organizado.[1] Isso porque, diante das tentativas de organização sistemática do direito, resta de sobressalto um problema derivado da natureza prescritiva desse mesmo direito[2]: observa-se a impossibilidade de uma produção normativa que seja capaz de prever todos os atos da vida cotidiana. Diante disso, de forma argumentativa, teorias tentarão solucionar e/ou desenvolver métodos/técnicas que deem respaldo ao desenvolvimento de uma organização sistemática do direito, sem, ao mesmo tempo, negar a existência de lacunas jurídicas.

Nesse aspecto, o desenvolvimento de teorias filosóficas do direito virá a engrandecer o debate a respeito das questões que, no direito dogmático, apresentam-se enquanto problemas: o da existência de lacunas. É, portanto, a partir de tais premissas que, observando a questão das lacunas existentes no Processo do Trabalho, desenvolvem-se técnicas interpretativas para a supressão desses espaços jurídicos “vazios”: a utilização das normativas do Processo Civil enquanto subsidiárias e/ou suplementares nos casos de lacunas no Processo do Trabalho. É por meio desse recorte epistemológico que o problema das lacunas se dará na presente pesquisa.

Portanto, o exercício interpretativo desse instituto da lacuna jurídica diante de casos concretos envolvem questões que vão desde a necessidade de um direito processual trabalhista específico, frente a demandas especializadas em conteúdo laboral (afinal, a justiça do trabalho tem uma função bastante delimitada diante da justiça comum), até a funcionalidade de um sistema jurídico que priorize tanto a efetividade da tutela jurisdicional quanto a desburocratização de institutos dogmáticos.

Assim, a respectiva análise irá se estruturar primeiramente no debate entre o que se considera como lacuna no direito, realizando um aporte nas teorias normativas do positivismo jurídico, apesar de não desconsiderar teorias hermenêuticas sobre o assunto. Será importante pensar qual a abordagem que o direito dogmaticamente organizado dá às questões que envolvem as lacunas jurídicas a partir das teorias da filosofia do direito. Para tanto, serão utilizados autores como Norberto Bobbio, consagrado em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, bem como João Maurício Adeodato e Tércio Ferraz Jr.

O significado e a amplitude daquilo que se entende por lacuna será essencial no fomento do debate na doutrina e jurisprudência. O estudo ora em questão, então, mostra-se necessário, uma vez que os fundamentos utilizados por cada corrente interpretativa também revelam uma importante discussão da hermenêutica jurídica, que termina por influenciar gerações de intérpretes da lei.

2  A questão das lacunas e o seu local dentro do direito dogmaticamente organizado.

A existência das lacunas jurídicas enquanto admissão de uma questão presente no direito dogmaticamente organizado advém de um processo histórico dentro da própria construção do direito moderno e suas teorias. Assim, vale destacar, ainda que de forma sucinta, como esse discurso aparece na filosofia do direito.

Inicialmente, tem-se o direito moderno enquanto aquele que considera três premissas basilares para a sua existência[3]: primeiramente está a pretensão de monopólio do que é direito através do Estado, esse sendo a “instituição que se arvora competência para monopolizar o direito” (ADEODATO, 2006, p. 167). Esse monopólio é expresso pelo respeito processualístico que transforma a seleção estatal de fatos sociais em casos juridicamente relevantes, ou seja, é direito aquilo que o Estado diz/considera como tal dentro de um rito procedimental. Em segundo lugar, estaria a característica da sobrepujante importância das fontes estatais de produção do direito em detrimento de outras fontes, tal qual o costume, a religião ou a moral. E, como terceiro pressuposto, estaria a “relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas, a auto-referência do sistema jurídico”. (ADEODATO, 2006, p. 168).

A partir de tal construção, tem-se que a questão das lacunas está associada à tentativa/crença na completude do ordenamento jurídico. Sobre o conceito de ordenamento jurídico, Norberto Bobbio afirma:

“(...) as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto de normas costuma ser chamado de ‘ordenamento’” (BOBBIO, 1995, p.19).

Nesses termos, a primeira questão gira em torno de saber se essas normas, que formam o ordenamento jurídico, constituem uma unidade, e de que modo a constituem. O problema estaria, então, no da hierarquia das normas. Norberto Bobbio considera a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Hans Kelsen. Assim, as normas de um ordenamento jurídico não estão todas no mesmo plano (BOBBIO, 1995, p. 49), e o que concede unidade a todas as outras normas é a norma fundamental:

“(...) a norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. (...) a ela [norma fundamental] nos referimos como fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema.” (BOBBIO, 1995, p. 59-60)

Acontece que todo ordenamento jurídico unitário e tendencialmente (se não efetivamente) sistemático, pretende também ser completo, quando “por ‘completude’ entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso” (BOBBIO, 1995, p. 115). Dessa forma, um ordenamento se apresenta como completo nas situações em que existe a possibilidade do juiz encontrar no próprio ordenamento normas que regulem qualquer situação em questão, “(...) ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.” (BOBBIO, 1995, p. 115). É quando se apresenta o problema fundamental das lacunas do Direito.

Tercio Sampaio Ferraz Jr., observando o direito como teoria da norma, considera que a respeito das lacunas existem dois aspectos: o primeiro estaria associado ao debate da (in)existência de lacunas no sistema jurídico, como condição fática ou fictícia[4]; o segundo é que, uma vez considerada a incompletude (seja de fato ou como ficção), deve-se dizer como o intérprete deverá proceder frente às lacunas. (FERRAZ JR, 2008, p. 186).

Sobre a (in)existência de lacunas no sistema jurídico, a priori, tem-se o dogma da completude:

O dogma da completude [isto] é o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade, foi dominante, e o é em parte até agora, na teoria jurídica europeia de origem romana. Por alguns é considerado como um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. (BOBBIO, 1995, p. 119).

Trata-se, para Norberto Bobbio de um fetichismo legislativo oriundo das primeiras escolas do direito moderno, a exemplo da expoente Escola da Exegese francesa. Isso muito pelo próprio contexto histórico pós-revolucionário de 1789: a consideração de que o ordenamento jurídico estatal seria incapaz de estabelecer todas as soluções jurídicas para as situações da vida significaria admitir a possibilidade de arbitrariedades, além da consideração de algum direito concorrente, quebrando a base fundamental do monopólio do direito pelo Estado. Seria um discurso que provavelmente enfraqueceria a tão sonhada segurança jurídica conquistada imaginariamente nas revoluções liberais, “(...) é por isso que a afirmação do dogma da completude caminha no mesmo passo que a monopolização do Direito por parte do Estado” (BOBBIO, 1995, p. 121). Nesses termos,

A miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. O código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode afastar-se. (BOBBIO, 1995, p. 121).

Esse modelo não passou ileso às provas práticas que as demandas sociais o exigiram. Até porque, assim como o mito grego da cama de Procusto[5], referenciada pelo professor João Maurício Adeodato em aula, a crença na completude do ordenamento não necessariamente tem por resultado a efetivação da segurança jurídica: em determinadas situações, com o intuito de encontrar a qualquer custo uma interpretação estritamente legalista ao caso concreto, há nesse movimento a amputação de direitos existentes, porém, não referenciados objetivamente pelo texto legal, assim como os membros das pessoas colocadas na cama do ladrão mitológico.

Ao dogma da completude surgem críticas como forma de reagir a tal modelo jurídico legalista, começando de forma exponencial com o jurista Eugen Ehrlich em “A lógica dos juristas”, pertencente à Escola do Direito Livre (BOBBIO, 1995, p.121). Abre-se, então, um processo dialético em que juristas se propõem a pensar a respeito da existência (ou não) das lacunas (ou espaços vazios) no direito através das formulações teóricas. As críticas giram em torno primeiramente da incapacidade do ordenamento jurídico em prever todos os atos da vida cotidiana e, em segundo plano, da possibilidade do legislador em optar por conceder determinada abertura textual para o poder criativo do juiz diante dessa primeira incapacidade.

Desse modo, lacunas jurídicas existem a partir da inadmissão do dogma da completude. A respeito da conceituação de lacuna jurídica:

[esclarece-se] em que sentido se pode falar de lacunas no ordenamento jurídico ou de incompletude do ordenamento jurídico: não no sentido, repetimos, de falta de uma norma a ser aplicada, mas de falta de critérios válidos para decidir qual norma deve ser aplicada. (BOBBIO, 1995, p. 139).

Admitindo essa vertente, portanto, passa-se à questão de como o intérprete deverá proceder às lacunas. Para tanto, Norberto Bobbio a fim de sistematizar tais técnicas, organiza as lacunas em tipologias. Adota-se no presente estudo aquelas apresentadas através da Teoria do Ordenamento Jurídico, necessárias para a análise da utilização do processo civil de forma subsidiária e/ou suplementar no processo do trabalho, conforme os dispositivos 769 da CLT e 15 do CPC/15.

Destaca-se, então, as classificações entre lacuna própria e imprópria e, entre lacuna subjetiva voluntária/involuntária e lacuna objetiva (BOBBIO, 1995, p. 142-144) a serem explanadas a seguir.

Conforme Bobbio, a distinção entre lacuna própria e lacuna imprópria está em que “(...) a lacuna própria é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema.” (BOBBIO, 1995, p.142) enquanto que “(...) a lacuna imprópria deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal”. (BOBBIO, 1995, p.142). Ou seja, a diferenciação entre ambas está no método utilizado para a solução do caso, pois a lacuna imprópria só poderá ser sanada por meio da elaboração de novas normas enquanto que a lacuna própria terá a sua solução encontrada dentro do próprio sistema jurídico e suas normas vigentes. É importante destacar que a forma de referência ao termo lacuna jurídica está associada objetivamente ao que se considera por lacuna própria, uma vez que a consideração tem relação com as demandas do próprio sistema jurídico. Nesse sentido, explica-se:

As lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são completáveis por obra do intérprete. Mas quando se diz que um sistema está incompleto, diz-se em relação às lacunas próprias, e não às impróprias. O problema da completude do ordenamento jurídico é se há e como podem ser eliminadas as lacunas próprias. (BOBBIO, 1995, p. 142-143).

Já em relação às distinções entre lacunas subjetivas e lacunas objetivas, têm-se que as primeiras estão relacionadas ao exercício do legislador enquanto que as segundas se associam ao envelhecimento das legislações ou melhor, à complexificação das relações sociais que ultrapassam as previsões legislativas:

Subjetivas são aquelas que dependem de algum motivo imputável ao legislador, objetivas são aquelas que dependem do desenvolvimento das relações sociais, das novas invenções, de todas aquelas causas que provocam um envelhecimento dos textos legislativos e que, portanto, são independentes da vontade do legislador. (BOBBIO, 1995, p. 143).

As lacunas subjetivas poderão ainda se subdividir em voluntárias e involuntárias. Lacunas subjetivas voluntárias são aqueles espaços vazios previstos pelo legislador como forma de dar maior amplitude à discricionariedade do intérprete. Já as involuntárias são aquelas que, uma vez não elaboradas pelo legislador, são encontradas pelo intérprete no momento da aplicação do direito quando da falta da previsão legal que se aplique à questão casuística objetivamente.

Apesar da variedade de caracterizações e teorias a disposição sobre a temática das lacunas jurídicas, no presente trabalho, e, a partir da fundamentação teórica adotada, restringe-se o assunto a respeito das lacunas jurídicas classificadas por Norberto Bobbio como lacunas próprias e subjetivas (sejam essas voluntárias e/ou involuntárias). Faz-se necessário ainda destacar que a análise adotada no presente estudo está associada a uma ótica que tem por consideração o direito enquanto teoria da norma.

Essa é apenas uma opção metodológica de apresentação do caso, não sendo esse recorte epistemológico colocado como a única forma de compreensão do direito, mas apenas aquela que pragmaticamente, para a abordagem do assunto, aparece como apropriada a uma análise da dogmática jurídica. Desse modo, a título de demonstração, têm-se teorias que consideram o direito como uma estrutura linguística argumentativa e que, a partir de tais premissas, coloca-se a questão das lacunas sob um ângulo hermenêutico[6]. Esse não vem a ser o caso.

3 Conclusões

Compreender a afastabilidade do dogma da completude, e admitir a existência de lacunas possibilita a criação de soluções para casos polêmicos específicos: a segurança jurídica está, então, na estabilização dos critérios para a solução do “vazio” existente no sistema jurídico. A questão é que os dispositivos dogmáticos não são suficientes. Isso porque até mesmo o exercício de interpretá-los traz diversas dúvidas a respeito da aplicação dos critérios de supressão das lacunas. Nesse sentido, conclui-se que para além de um estudo atrelado à harmonização dos institutos dogmáticos é necessário ter uma base principiologica associada à filosofia do direito.

Referências

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2006.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 6ª Ed., 1995.

FERRAZ JR. Tércio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão,dominação. São Paulo: Atlas, 6ª Ed., 2008.