RESUMO: Busca-se com o presente trabalho obter meios concretos a fim de diferenciar o tratamento que existe acerca do entendimento entre o Direito Cível, no que diz respeito à necessidade de outorga conjugal para alienar imóveis pertencentes ao patrimônio conjugal, e o Direito Comercial, qual seja, a dispensa de tal autorização, como meio a preservar e garantir o princípio da preservação da empresa.

Palavras-chave: Alienação dos bens do empresário. Desnecessidade da outorga conjugal

ABSTRACT: The present work seeks to obtain concrete means to differentiate the treatment that exists about the understanding between the Civil Law, regarding the need of marital grant to alienate property belonging to the conjugal patrimony, and Commercial Law, which is , The exemption of such authorization, as a means to preserve and guarantee the principle of preservation of the company.

Keyword: Alienation of the entrepreneur's assets. Unnecessary marital allowance.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento do atual Código Civil houve a unificação (parcial) do direito privado, revogando expressamente a primeira parte do Código Comercial de 1850. Contudo, mantém-se o Direito Empresarial relevante autonomia com relação ao Direito Civil.

Inicialmente, convém destacar a percepção de que a pessoa natural e a pessoa jurídica surgiram com o direito. Dessa forma, a pessoa jurídica consiste na união ou não de indivíduos para um determinado fim. Ocorre que, para tal formação, o ordenamento jurídico solicita critérios que não se confundem com os necessários para criação da pessoa natural, estas são responsáveis por aquelas e essa responsabilidade pode ser limitada ou ilimitada.

Quanto ao significado de empresa, a legislação é omissa, restando tal definição a cargo da doutrina que a define como uma organização que se destina a circulação de mercadorias, bens ou serviços, sendo dirigidas por pessoas físicas (naturais) ou pessoas jurídicas. Desse modo, diferenciando-se consubstancialmente do conceito de empresário, este que é trazido expressamente no texto do artigo 966, caput, do Código Civil, consistindo naquele que de fato exerce profissionalmente atividade de caráter econômico, de forma organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, podendo tratar-se de pessoa física ou jurídica, desde que seja dotada de direitos e obrigações nos termos legais. Em suma, o empresário assumirá todos os riscos decorrentes da empresa e em decorrência desse fato, é a pessoa que está destinada a organizar a empresa e seu andamento.

Após tal análise introdutória, o foco do presente trabalho que dentre outros pontos de estudos a serem analisados ao decorrer da pesquisa, buscará obter meios concretos a fim de diferenciar o tratamento que existe acerca do entendimento entre o Direito Cível, no que diz respeito à necessidade de outorga conjugal para alienar imóveis pertencentes ao patrimônio conjugal, e o Direito Comercial, qual seja, a dispensa de tal autorização.

2. DA OUTORGA CONJUGAL E O DIREITO EMPRESARIAL

Inicialmente, é necessário compreender que o Direito de Família é um dos ramos mais ligados à própria vida, tendo em vista, conforme aduz Carlos Robertos Gonçalves (2008, p.1), que “as pessoas provêm de um organismo familiar.” E, sendo a família a base do estado, goza de uma proteção especial do mesmo (art. 226, caput, Constituição Federal de 1988).

Diante da grande proteção da família, existem inúmeros instrumentos de que o legislador se utiliza para proteger os filhos, os cônjuges, durante o casamento, bem como os casais que vivem em união estável. Pode-se citar, como medida apta a proteger os cônjuges, quando os mesmos estão inseridos em uma relação marital, a impossibilidade de alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, sem a autorização do outro, com a exceção do regime da separação absoluta (art. 1647, I, do Código Civil). Além disso, um cônjuge não poderá, sem anuência do outro, prestar fiança ou aval, bem como outras restrições do art. 1647, do Código Civil.

Ocorre que, as normas do Direito de Família exigem formalismo, indo de encontro ao Direito Empresarial. Desta forma, o legislador tentou conciliar os referidos ramos do direito, ao permitir que o cônjuge, que é empresário, possa alienar ou gravar de ônus real os bens que estão afetados ao exercício da atividade empresarial, sem a outorga conjugal (art. 978, do Código Civil). Embora, à primeira vista, o art. 978, do Código Civil, mostre-se como uma afronta aos postulados do Direito de Família, isso não ocorre, pois, como se verá, o legislador, ao dispensar a outorga conjugal, aplicou o princípio da preservação da empresa. 

Frisa-se que o próprio Código Civil de 2002 traz um privilégio ao Direito Empresarial, em detrimento do próprio Direito de Família. Entretanto, acaba retroagindo, ao exigir a anuência do cônjuge para prestar aval, prejudicando um dos ramos do Direito Empresarial, que é o Direito Cambiário. 

Desta forma, o presente trabalho, nesse momento, irá analisar o princípio da preservação da empresa, dentro das relações familiares, mostrando que o art. 978, do Código Civil de 2002, é uma exceção ao Direito de Família, mas cristaliza os ensinamentos do Direito Empresarial. Além disso, será abordada a própria contradição do legislador, quando exige a anuência do cônjuge, para prestar aval, ferindo uma das características da presente disciplina que é o informalismo e a agilidade das práticas comerciais.

2.1 Da outorga conjugal nas relações familiares

O casamento gera diversos efeitos patrimoniais, pois os cônjuges deverão seguir o regime de bens escolhido, bem como efeitos pessoais, pois, a partir do matrimônio, o casal assume o dever de fidelidade recíproca, bem como mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, devendo ter respeito e consideração na relação matrimonial (art. 1566, do Código Civil). Embora o casal assuma a direção da sociedade conjugal, figurando na condição de consortes e companheiros (art. 1565, caput, do Código Civil), o Código Civil de 2002 traz limitações ao poder de administração dos cônjuges, para praticarem certos atos de conteúdo patrimonial, necessitando da vênia conjugal, sob pena de o ato ser declarado nulo.

É necessário compreender, conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa (2006, p.145), que “a outorga conjugal é que confere legitimidade para o cônjuge praticar os atos previstos no art. 1647, do Código Civil”. Exceto no regime da separação absoluta (convencional ou obrigatório), devendo a mesma ser expressa, escrita, pois, o que o legislador quis proteger foi o patrimônio familiar. Desta forma, diante da ausência da vênia conjugal, o ato se tornará anulável, podendo o outro consorte, prejudicado, pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1649, caput, do Código Civil). Ressalta-se ainda que, somente o que o cônjuge prejudicado poderá pleitear é a invalidade dos atos praticados sem sua outorga, ou sem o suprimento do juiz, conforme legisla o art. 1650, do Código Civil.

Desta forma, não resta dúvida que, os cônjuges, durante o matrimônio, gozam de uma autonomia relativa, pois o legislador quis limitar o poder de administração dos mesmos. Diante dos referidos comentários, antes de analisar as hipóteses do art. 1647, do Código Civil, que elenca as limitações dos cônjuges, é necessário entender que as mesmas não são aplicadas ao regime da separação absoluta (convencional ou obrigatória). 

O cônjuge não poderá, sem a anuência do outro, alienar, onerosa ou gratuitamente, ou gravar de ônus real os bens imóveis (art. 1647, I, do Código Civil). Isso se dá porque os bens imóveis fornecem uma garantia para o núcleo familiar. Desta forma, caso o bem seja alienado, sem a outorga conjugal, esclarece Maria Helena Diniz (2011, p.226) que “a venda será anulável, não aplicando essa proibição para os bens móveis, que poderão ser alienados livremente” (art. 1651, do Código Civil).

Ressalta-se que, conforme se verá, a proibição do art. 1647, I, do Código Civil, não se aplica à venda de bens que estão destinados à atividade empresarial. Além disso, é necessária a outorga conjugal para pleitear, como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários (art. 1647, II, do Código Civil e CPC art. 10, §1º, §2º). Nesse caso, para propor a ação, é necessária a anuência do cônjuge, através de uma procuração, e, conforme esclarece Maria Helena Diniz (2011, p.227), “caso o cônjuge seja demandado sobre bens e direitos imobiliários, é necessária a citação de ambos os consortes”.

O cônjuge também não poderá, sem a outorga conjugal, prestar fiança ou aval. Nesse caso (art. 1647, III, do Código Civil), visa-se evitar que os bens do casal sejam comprometidos, em razão de garantia concedida a terceiros. A fiança é uma garantia contratual, já o aval é uma garantia cambial, firmada com o fito de garantir o pagamento do título de crédito. Ressalta-se que, conforme se verá no presente trabalho, a exigência da anuência do cônjuge para prestar aval é muito criticada, pois dificulta as práticas comerciais, fugindo do dinamismo do Direito Empresarial. Conforme esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.407), “o cônjuge prejudicado, que não concordou com a fiança ou o aval, poderá defender a sua meação, através de embargos de terceiro” (art. 1046, §3º, do Código de Processo Civil).

Por fim, o cônjuge necessita da outorga conjugal para fazer doação, não sendo a mesma remuneratória, de bens comuns (art. 1647, IV, do Código Civil), pois visa-se evitar atos de liberalidade em detrimento do patrimônio do casal. Já, se a doação for remuneratória, como a mesma funciona com uma contraprestação de serviços, não é necessária a anuência conjugal. Ultrapassados os referidos comentários, é necessário analisar, nesse momento, os atos que os cônjuges poderão, sem necessitar da outorga conjugal, realizar livremente.

O art. 1642, I, do Código Civil, determina que os cônjuges poderão praticar todos os atos de disposição e administração necessários para o desempenho de sua profissão. Conforme esclarece Maria Helena Diniz (2011, p.233), se a mulher for empresária, a mesma poderá requerer falência, contrair obrigações, não necessitando da vênia do seu marido. Ademais, o cônjuge possui liberdade para administrar os bens próprios (art. 1642, II, do Código Civil). Além disso, o cônjuge poderá desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados, sem a devida outorga conjugal (art. 1642, III, do Código Civil). O cônjuge prejudicado não necessita da outorga conjugal para demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração ao art. 1647, III e IV , do Código Civil.

Ressalta-se ainda que, o cônjuge poderá reivindicar os bens comuns, sejam eles móveis ou imóveis, que foram doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que prove que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, e o casal estiver separado de fato, por mais de 5 anos (art. 1642, V, do Código Civil). Por fim, o cônjuge poderá praticar todos os atos que não sejam expressamente vedados, como, por exemplo, dispor dos bens móveis que possuir, tendo em vista, que a vedação legal é para os bens imóveis (art. 1642, VI, do Código Civil).

Por fim, tem-se que o legislador quis restringir a autonomia do casal, na constância do casamento, com o intuito de proteger o patrimônio dos nubentes. Entretanto, conforme se verá, o cônjuge que é empresário, poderá alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis que são destinados a sua atividade empresarial. Em contrapartida, essa mesma liberdade não se aplica ao aval, que necessita da vênia do cônjuge, fugindo aos postulados da presente disciplina.

2.2 Sua dispensa para a alienação da empresa

 No Código Civil de 1916, era aplicada às relações empresariais a mesma regra do Direito de Família, qual seja: a necessidade da outorga conjugal, para alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, qualquer que fosse o regime de bens. Entretanto, o Código Civil de 2002 trouxe como sustentáculo principal o princípio da preservação e função social da empresa, visando, cada vez mais, facilitar o exercício da atividade empresarial, bem como sua administração.

 Diante disso, não seria razoável aplicar a regra do art. 1647, I, do Código Civil de 2002 ou os arts. 232 e 242 do Código Civil de 1916, qual seja a necessidade da outorga conjugal para alienar bens imóveis ou gravar de ônus real a atividade empresarial, pois iria dificultar o exercício de uma atividade econômica. Desta forma não resta dúvida que, fere o princípio do informalismo, bem como o da preservação e função social da empresa, condicionar a alienação e a oneração dos bens, que são destinados ao exercício da atividade empresarial, à outorga do cônjuge não empresário. Nesse sentido, Gladston Mamede (2010a, p. 110) destaca:

Com facilidade se percebe que tal norma, se aplicada ao Direito de Empresa, conduziria à necessidade que a empresa individual, sendo casado o empresário, fosse submetida a entreves em suas atividades, tornando-a uma instância do Direito de Família, designadamente da administração comum dos bens do casal.

Diante do empecilho que o art. 1647, I, do Código Civil, acarretaria ao ser aplicado ao Direito Empresarial, frisa-se também que, o Código Comercial, Lei nº 556, de Junho de 1850, não trazia nenhuma norma apta para facilitar o exercício da atividade empresarial, no tocante a alienação ou oneração dos bens afetados a atividade empresarial pelo o empresário casado. Desta forma, o Código Civil de 2002 trouxe, em seu corpo normativo, o art. 978, que possibilita ao empresário alienar ou gravar de ônus real, sem a outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, os imóveis que estão afetados ao exercício de sua atividade. Assim, antes de analisar os efeitos do art. 978, do Código Civil, bem como sua relação com o princípio da preservação da empresa, é necessário entender o campo de aplicação do referido dispositivo legal.

Sabe-se que o empresário individual é a pessoa física que exerce a atividade empresarial em nome próprio, embora faça o seu registro (art. 967, do Código Civil), adquirindo, nesse momento, um CNPJ, exigido pela Receita Federal, para facilitar a arrecadação de tributos. Mesmo assim, ele não deixará de ser pessoa física, não adquire, portanto, personalidade jurídica. Diferentemente da firma individual, as sociedades empresárias, ao realizarem o registro do seu ato constitutivo, irão adquirir uma personalidade jurídica (art. 985, do Código Civil), criando uma pessoa diferente da figura dos sócios.

Além do exposto, é necessário compreender que os sócios, conforme aduz Gladston Mamede (2010a, p.38), não são empresários, pois os mesmos possuem apenas quotas ou ações de uma sociedade empresária. Devido a isso, não poderão ser chamados propriamente de empresários, pois quem é empresária, é a sociedade. Já o empresário individual, que é a pessoa física, é considerado empresário, pois exerce a atividade empresarial em nome próprio, circulando produtos e prestando serviços. Diante dos referidos comentários, como o art. 978, do Código Civil, refere-se ao empresário, entende-se que esse dispositivo está se referindo ao empresário individual, pois apenas a pessoa física poderia contrair matrimônio. Não aplica-se às sociedades empresárias, pois as mesmas é que são empresariais e não os sócios, sendo inviável uma pessoa jurídica casar.

Ocorre que, existe quem discorde do referido entendimento. Como Gladston Mamede (2010a, p. 112), “que entende ser perfeitamente viável a aplicação do art. 978, do Código Civil, às sociedade empresárias, pois o cônjuge seria titular de quotas ou ações da pessoa jurídica, possuindo, portanto, o seu próprio patrimônio” Assim, como as sociedades possuem personalidade jurídica, haveria total distinção patrimonial dos bens da sociedade e dos sócios, diferentemente do empresário individual, cuja empresa é uma parte do seu patrimônio pessoal.   Entretanto, esse entendimento não deve prosperar, conforme já exposto no presente trabalho, pois apenas o empresário individual, que é empresário, poderá casar, diferentemente dos sócios, que não são empresários, mas mero investidores, sendo empresária a sociedade.

Nesse momento, é necessário compreender como funciona a aplicação do art. 978, do Código Civil. O mencionado dispositivo aduz que, o empresário poderá alienar ou gravar de ônus real, sem a outorga conjugal, em qualquer regime de bens, os imóveis destinados à atividade empresarial. O referido dispositivo é objetivo ao indicar que, apenas os bens que o empresário afeta para sua atividade, estão livres da vênia do outro consorte. Significa que, o empresário individual, como pessoa física, poderá ter bens que não constem do patrimônio empresarial, estando livre para alienar apenas os imóveis que o mesmo adquirir no seu CNPJ, pois esses bens estão individualizados como patrimônio especial, não estando compreendidos dentro do patrimônio conjugal. Nesse sentido, Ricardo Fiúza (2008, p.973) ensina:

No que se refere às firmas individuais, que não adquirem personalidade jurídica própria, a norma em referência estabelece que, relativamente ao patrimônio imobiliário destinado pelo empresário para o exercício de sua atividade, tais bens poderão ser alienados ou gravados de ônus reais sem a necessidade de consentimento do respectivo cônjuge, uma vez que os bens imóveis diretamente afetados à atividade empresarial não estão compreendidos no patrimônio empresarial.

Infere-se, portanto, que o art. 978 é uma exceção ao art. 1647, I, do Código Civil, pois o legislador quis privilegiar o Direito Empresarial, em detrimento do Direito de Família. Se fosse aplicado o art. 1647, I, do Código Civil, as relações empresariais, tornar-se-iam burocráticas, indo contra o princípio do informalismo e celeridade que caracteriza a presente disciplina. Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2009, p.846) confirmam: “Se nessa qualidade estiverem registrados, ainda que imóveis, podem ser gravados de ônus real ou alienados sem outorga marital ou uxória. Trata-se de exceção à regra do CC 1647 I”.

É necessário compreender que, a diferença de tratamento entre o Direito Empresarial e o Direito de Família possui como principal fundamento o princípio da preservação da empresa, pois, conforme visto no presente trabalho, o referido mandamento visa a facilitar a atividade empresarial, preservando aquela que exerce a sua função social, porque gera mão de obra, circula produtos e prestação de serviços, dentre outros benefícios. Logo, o art. 978, do Código Civil, é outra inovação que surgiu consubstanciando o princípio da preservação da empresa, mostrando, também, que o Código Civil de 2002 realmente tem como base a teoria da empresa e a busca da perpetuação das atividades empresariais na sociedade.

O art. 978, do Código Civil, não poderá prejudicar a meação do cônjuge que não é empresário, pois o empresário individual só está autorizado a alienar, sem a outorga conjugal, os bens que estão direcionados para sua atividade empresarial. Conforme esclarece Gladston Mamede (2010a, p.110), “é necessário que esses bens estejam devidamente escriturados, pois é uma exigência do art. 967, III, do Código Civil, e art. 1179, devendo a empresa ter uma expressão contábil do seu patrimônio”, que irá se diferenciar do patrimônio pessoal do empresário individual. É muito importante que o empresário individual se registre na Junta Comercial e, posteriormente, faça o arquivamento de uma declaração patrimonial, especificando quais bens estão destinados à atividade empresarial, pois irá evitar fraudes contra o cônjuge que não é empresário.  

Frisa-se também, conforme esclarece Mônica Gusmão (2011, p.52), que há a possibilidade de o empresário individual explorar a sua atividade em casa. Nesse caso, a outorga conjugal é exigida, pois a mesma só é dispensada, quando o bem imóvel estiver diretamente ligado à atividade empresarial, ou seja, à empresa.  Logo, a dispensa da outorga conjugal jamais poderá prejudicar a meação do cônjuge que não é empresário. Nesse sentido, Mônica Gusmão (2011, p. 52) pondera: “Apesar disso, a meação do cônjuge que não é empresário deve ser preservada, pois a intenção da regra é facilitar o exercício e a preservação da empresa sem desguarnecer o cônjuge não empresário”. Ainda pensando na proteção do patrimônio do cônjuge que não é empresário, a I Jornada de Direito Comercial trouxe o seguinte enunciado 06:

O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis.

O referido enunciado da I Jornada de Direito Comercial é incompatível com os postulados do Direito Empresarial, pois o Código Civil foi objetivo e claro, ao criar uma exceção ao Direito de Família, permitindo que o cônjuge aliene o bem ou grave de ônus real, sem a outorga conjugal. É certo que, o legislador não criou nenhum requisito a ser cumprido, apenas que o bem esteja afetado ao exercício da empresa. No caso do empresário individual, o mesmo deverá estar no seu CNPJ. Desta forma, não seria razoável aplicar o entendimento da I Jornada de Direito Comercial, qual seja: haver prévio registro de autorização conjugal no Registro de Imóveis para permitir a alienação dos bens da empresa. 

Assim, se o legislador quisesse aplicar as relações empresariais a necessidade da outorga conjugal para alienar os bens imóveis ou gravar de ônus real, não teria criado o art. 978, do Código Civil. Logo, não resta dúvida de que, o entendimento da I Jornada de Direito Comercial deve ser feito como uma forma alternativa de dar mais proteção ao cônjuge que não é empresário e, não, como um requisito a ser cumprido. Assim, caso o empresário individual queira, se for o caso, registrar a autorização do seu cônjuge no Cartório de Imóveis, isso irá ajudar a preservar ainda mais a meação do seu consorte, entretanto, é algo facultativo, pois em nenhum momento, o legislador criou essa exigência. 

Ressalta-se que, no caso do empresário de fato, que não possui registro e, por consequência, CNPJ, como não há a formação de um patrimônio especial, que esteja afetado à atividade empresarial, ocorre uma verdadeira confusão entre bens pessoais e os destinados a sua atividade. Nesse caso, o enunciado 06 da I Jornada de Direito Comercial é perfeitamente aplicável, pois, quando o empresário é irregular, torna-se muito fácil fraudar a meação do seu cônjuge, porque não existe uma distinção patrimonial, o que não acontece com o empresário, individual registrado.

Portanto, tem-se que o art. 978, do Código Civil, é uma clara aplicação do princípio da preservação da empresa, pois visa a facilitar a administração de uma atividade empresarial, evitando a burocracia do Direito de Família. Em que pese, no primeiro momento, haver a possibilidade de prejudicar a meação do cônjuge que não é empresário, isso não ocorrerá, pois os bens que o empresário individual vier a alienar ou gravar de ônus real, sem a outorga conjugal, são apenas o que ele adquiriu no seu CNPJ. 

No caso do empresário de fato, a situação fica complicada, pois o mesmo não tem CNPJ. Nesse caso, a I Jornada de Direito Comercial trouxe uma boa solução para preservar a meação do cônjuge. Lembra que, no caso do empresário individual registrado, o entendimento da I Jornada de Direito Comercial, qual seja, exigir a autorização conjugal no registro do imóvel que será objeto de alienação, não deve ser entendido como um requisito, mas como uma forma de garantir uma maior proteção ao patrimônio familiar. 

Por fim, tem-se que não há um conflito normativo entre o Direito Empresarial e o Direito de Família. No caso concreto, é necessário analisar se o bem estar inserido no patrimônio da família. Nesse caso, não é possível alienar ou gravar de ônus real, exceto no regime da separação absoluta de bens, sem a outorga conjugal. Repetindo: se o bem é destinado ao exercício da atividade empresarial, o mesmo poderá ser alienado sem autorização do consorte.

2.3 Sua necessidade para a validade do aval

O Direito Empresarial possui como ramos o Direito das Empresas, o Direito Cambiário e o Direito Falimentar. No tocante ao Direito Cambiário, tem-se a figura do aval, que é uma declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral, pela qual a pessoa, seja ela física ou jurídica, assume a condição cambiária autônoma de garantir, no vencimento, o pagamento do título de crédito nas condições nele estabelecidas. Nesse sentido, André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p. 290) expõe: “Outro instituto importante do regime jurídico cambial é o aval, ato através do qual um terceiro (o avalista) se responsabiliza pelo pagamento constante do título”. 

O aval está previsto no art. 897, caput, do Código Civil, bem como no art. 30, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n.57.663, de 24 de janeiro de 1996). O avalista é aquele que garante o pagamento do título pelo avalizado, é o garantidor. O aval poderá ser em preto, quando ocorre a identificação do avalizado, ou poderá ser em branco, quando não se identifica o avalizado.  Além disso, o aval poderá ser parcial, conforme o art. 30, do Decreto n.57.663, de 24 de janeiro de 1996.

Ressalta-se ainda que, o aval possui um instituto muito similar do Direito Civil, qual seja, a fiança. Entretanto, o aval só pode ser dado em título de crédito, já a fiança é uma garantia contratual. O aval possui como maior característica a sua autonomia, pois mesmo em caso de morte ou incapacidade do avalizado, o avalista continua respondendo. Em contrapartida, a fiança é uma obrigação acessória, que segue a obrigação principal. Outra diferença entre o aval e a fiança é que, no aval, não existe o chamado benefício de ordem, razão pela qual, conforme esclarece André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p.292), “o avalista poderá ser acionado juntamente com o avalizado”. Entretanto, na fiança, o fiador somente será acionado após o afiançado.

Ultrapassados os referidos comentários, é necessário compreender que o Código Civil de 2002 inovou, ao exigir a autorização do cônjuge, exceto no regime da separação absoluta, a prestação do aval (art. 1647, III, do Código Civil). É certo que essa exigência do Código Civil de 2002 visa a evitar o comprometimento dos bens do casal, em razão de garantia concedida em relação a débito de terceiros. Ocorre que, quando o Código Civil determina que o cônjuge não poderá avalizar títulos de crédito, sem a anuência do consorte, conforme esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.208), “acaba comprometendo o dinamismo das relações comerciais, pois a livre circulação é uma característica inerente dos títulos de crédito”.

É certo que o título de crédito, seja ele um cheque, duplicata, letra de câmbio ou até mesmo uma nota promissória, nasceu para circular ao portador ou nominativo. Desta forma, não é razoável exigir a outorga conjugal para prestar o aval, pois fere os princípios da rapidez e segurança dos títulos de crédito. Diante da referida exigência, não resta dúvida que o Código Civil de 2002 retroagiu, agindo de forma controversa, pois, no tocante ao Direito das Empresas, o Código Civil de 2002 permitiu que o empresário aliene ou grave de ônus real os bens imóveis afetados à atividade empresarial, sem a outorga conjugal. Entretanto, no tocante ao Direito Cambiário, que também é um ramo do Direito Empresarial, o legislador privilegiou o Direito de Família em detrimento da presente disciplina.

Diante do grande retrocesso do Código Civil de 2002, em relação ao Direito Cambiário, a I Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 114: “O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III, do art. 1647, apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”. Esse entendimento da I Jornada de Direito Civil merece prosperar, porque, conforme já tratado, se o cônjuge prestar o aval, sem a outorga conjugal, o ato é anulável pelo cônjuge prejudicado (art. 1649, caput, do Código Civil). Entretanto, conforme o enunciado 114, o negócio jurídico terá validade, apenas não poderá ser oposto ao consorte que não assentiu, pois bem se sabe, apenas as dívidas do art. 1643, do Código Civil, obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

Além do referido entendimento, o enunciado 132, da I Jornada de Direito Civil, trouxe uma crítica, ressaltando a necessidade de suprimir o aval do art. 1647, III, do Código Civil de 2002, pois condicionar a validade do aval, à outorga conjugal, é ferir os princípios da celeridade e circulação dos títulos de créditos. Nesse sentido, o referido enunciado da I Jornada de Direito Civil mostra:

Preposição sobre o art. 1647,III, do novo CC:  outorga conjugal em aval. Suprimir as expressões “ou aval” do inciso III do art.1647 do novo CC. Justificativa: Exigir anuência do cônjuge para a outorga do aval é afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensável para a circulação dos títulos de crédito é incompatível com essa exigência, pois não se pode esperar que, na celebração de um negócio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessário, para a obtenção de um aval, ir à busca do cônjuge e da certidão de seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens.

Ressalta-se que, ao exigir a outorga conjugal, para a validade do aval, dificultará a transmissão do título. Insta salientar, conforme esclarece Maria Helena Diniz (2011, p.229), ao analisar o entendimento de Iacomini, que, no caso, será gerado um novo aval, aumentando os riscos para o credor, que, para garantir o seu crédito irá buscar alternativas, como elevação da taxa de juros. Frisa-se que o projeto de Lei nº 7.312/2002 pretende excluir do inciso III, o aval, pois conforme aduz Maria Helena Diniz (2011, p.229), “o referido projeto entende que não é necessário o consenso do cônjuge para o aval ser prestado”.

Portanto, o Código Civil de 2002 evoluiu, ao permitir que o cônjuge aliene ou grave de ônus real, em qualquer regime de bens, os imóveis destinados a sua atividade empresarial (art. 978, do Código Civil). Entretanto, retroagiu, ao condicionar a validade do aval a outorga conjugal, ferindo os postulados do Direito Cambiário, tendo em vista que, esse ramo do Direito Empresarial tem como principal característica a celeridade e a livre circulação do título de crédito. 

3. CONCLUSÃO

Tem-se que o artigo 978, do Código Civil de 2002, é uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, visando a facilitar a administração da empresa, fugindo do caráter burocrático do Direito de Família. Desta forma, o legislador privilegiou o Direito Empresarial em detrimento do Direito de Família, evitando condicionar o exercício de uma atividade, à deliberação conjugal. É certo que, o próprio Código Civil de 2002 retroagiu, ao condicionar a validade do aval à anuência conjugal, ferindo diversos princípios. Entretanto, pode-se concluir que o artigo 978, do Código Civil de 2002, já é um grande avanço.

Desta forma, acredita-se que, essa diferença de tratamento existente entre o Direito de Família e o Direito Empresarial, no que diz respeito à outorga conjugal, para alienar ou gravar de ônus real os imóveis que pertencem ao núcleo conjugal, é devido ao princípio da preservação das atividades empresariais. É certo que, é necessário salvaguardar os interesses da coletividade, porque se uma empresa deixar de prestar os seus serviços, toda a sociedade sofrerá.

Todavia, apesar de o artigo 978, do Código Civil, ser uma vantagem para o empresário, pois facilita a administração da sua empresa, o referido dispositivo merece ser analisado com cautela. No que tange ao seu campo de incidência, o artigo 978, do Código Civil, só é aplicado ao empresário individual, porque o mesmo é pessoa física, diferentemente, das sociedades empresárias. Frisa-se que, na sociedade entre cônjuges, os nubentes poderão

4. BIBLIOGRAFIA

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