RESUMO: O presente artigo trata do tema da conjugação de leis penais, que é alvo de discussões há décadas e ainda hoje os tribunais e estudiosos se dividem quanto a sua admissibilidade. O problema reside no fato de não existir uma previsão legal, ao contrário do nosso Código Penal Militar e Códigos Penais de outros países, o Código Penal Brasileiro de 1940, que ainda é o vigente nos dias atuais, não traz qualquer previsão a esse respeito. Fica a cargo daqueles que estudam o direito e dos magistrados a tarefa de analisar de acordo com os princípios e regras e decidir pela sua constitucionalidade. Ocorre que, em breve, poderá se completar um século de discussões sem uma posição concreta, resultando em pessoas sendo beneficiadas pela cumulação de leis, e outras não, ambas tendo praticado o mesmo delito. Há claramente uma grande insegurança jurídica. Além disso, mais problemas relacionados à sucessão de leis tratando do mesmo tema podem surgir e são também discutidos, e da mesma forma, nem todos estão pacificados, merecendo atenção, pois podem de forma idônea à conjugação de leis, beneficiar ou prejudicar agente.

Palavras-chave: Extra-atividade. Conjugação de leis. Lex Tertia. Retroatividade benéfica.

INTRODUÇÃO

 As leis estão em constante processo de alteração para se moldarem aos novos problemas e necessidades da sociedade, o que há cinquenta anos recebia um determinado tratamento, hoje pode não mais ser crime, ou merecer uma sanção ainda maior. Porém, não se pode admitir que o agente que cometa um crime venha a ser punido mais severamente, se no momento da prática da conduta criminosa a lei vigente era outra mais branda, o que configuraria abuso estatal e não ofereceria segurança jurídica aos indivíduos que ficariam a mercê da arbitrariedade dos que detém o poder.

Esse trabalho consiste em apresentar de que forma a lei penal pode se movimentar no tempo para beneficiar o réu, mas nunca lhe prejudicando e que problemas isso acarreta. É perfeitamente possível, que as duas leis, revogada e revogadora, tragam ao mesmo tempo, pontos que interessem ao agente e outros pontos que não, diante desse quadro, surge uma alternativa que pode de fato trazer o máximo beneficio possível ao réu, e que obedeceria à risca o princípio constitucional da extra-atividade da lei quando melhor, que é a fusão delas, o magistrado cumularia o que cada uma trouxer de mais benéfico para só depois tomar sua decisão.

É possível que uma lei revogada seja aplicada em parte, e uma lei nova em outra parte, ao mesmo tempo, para beneficiar o réu? Ou fazendo isso o juiz assume o papel de legislador e cria uma lei que nunca existiu?

Serão analisadas então ambas as opiniões do grupo de estudiosos que concordam e daqueles que discordam, além do que foi julgado nos últimos anos pelos tribunais brasileiros.

Também será contraposto as mais recentes alterações legislativas e jurisprudenciais sobre o tema, quais sejam, a edição do Novo Código Penal que por sua vez aparenta ser favorável à cumulação de leis penais, em contrapartida a recente Súmula 511 do STJ que expressamente não a permite, todavia, o faz de forma incompleta pois traz a vedação para um único caso que são as Leis de Drogas, ao invés de uma vedação total deixando claro a posição deste tribunal.

1. CONJUGAÇÃO DE LEIS PENAIS:  O termo combinação de leis é sinônimo de conjugação ou cumulação de leis, assim como de lex tertia ou terceira lei mas estes dois últimos são parciais, adotados pela corrente contrária a essa possibilidade, porém todos consistem no mesmo fenômeno que é buscando atender o princípio da extra-atividade benéfica, o magistrado extrair de duas leis, uma revogada e outra vigente, dispositivos que interessem ao agente e cumulá-los.

Que a lei pode-se movimentar no tempo em benefício do agente não resta duvidas, mas aqui duas leis, tratando do mesmo fato, uma sendo ultra-ativa e outra retroativa ao mesmo tempo, cada uma no que melhor for para o agente, é o que gera discussões e embates doutrinários. Clebber Masson:

A discussão reside na possibilidade ou não de o juiz, na determinação da lei penal mais branda, acolher os preceitos favoráveis da primitiva e, ao mesmo tempo, os da posterior, combinando-os para utilizá-los no caso concreto, de modo a extrair o máximo benefício resultante da aplicação conjunta dos aspectos mais interessantes ao réu. O cerne da discussão reside em definir se cabe ou não ao Poder Judiciário a formação de uma lex tertia, ou seja, de uma lei híbrida. [1]

O único exemplo prático que temos hoje na legislação pátria é o caso das leis nº 6.368/76 e nº 11.343/06, em que a pena mínima era de 3 (três) anos para o tráfico de drogas previsto no art. 12 da lei antiga, e com nova lei, que entrou em vigor em 2006, passou a ser previsto no art. 33, com pena mínima de 5 anos. No entanto, no mesmo art. 33, no § 4º, consta uma causa especial de redução da pena:

“os delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa”.

Discute-se se o magistrado tem o poder de extrair partes de cada uma e cumulá-las.  

Diante desse quadro, um indivíduo que comete o crime de tráfico de drogas em 2005, por exemplo, e é condenado no mesmo ano a 3 anos de prisão, se admitida a cumulação de leis penais, poderia em 2006, quando vigente a nova lei, ter sua pena reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), chegando a apenas 1 ano e 8 meses de prisão na melhor das possibilidades.

O Código Penal não aborda esse tema, restou à doutrina e aos tribunais apontar a melhor solução. Não há posição dominante, tendo inclusive a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça julgado contra e a favor no mesmo mês. Já o Código Penal Militar prevê, expressamente, em seu art. 2º, § 2º, que não é admitida a cumulação, mas isso só com relação aos crimes militares, previstos no próprio.

Temos, dessa forma, duas grandes correntes de respeitáveis doutrinadores, uma a favor que defende ser possível, em obediência ao princípio constitucional da extra-atividade benéfica; e outra, desfavorável, que advoga pela inconstitucionalidade desse tipo de raciocínio, por estar o juiz assumindo o papel de legislador e criando uma terceira lei.

1.2. CORRENTE DESFAVORÁVEL

Essa corrente é tida como a mais tradicional, pois era a posição predominante defendida por Nelson Hungria, e outros doutrinadores mais antigos como Anibal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. O argumento principal é que não se aceita, pois estaria o juiz criando uma terceira lei, que nunca existiu. Hungria:

[...] cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com a lei antiga, pois de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio relevante para a doutrina: não pode haver aplicação combinada de duas leis. Há casos em que é intuitiva a maior benignidade da lei nova (abolitio criminis, mera redução simultânea do minimum e maximum da pena cominados in abstracto, exclusão de responsabilidade, simples abreviação de prazo prescricional, etc.) Outros, há, porém, em que a verificação do minus de rigor somente poderá ser reconhecido após o exame do complexo de dispositivos (especiais e gerais) da lei nova, em confronto com os da lei anterior. Tem-se de apurar o resultado da aplicação hipotética dos critérios do novo sistema jurídico e cortejá-lo com o alcançado ou alcançável, no mesmo caso, dentro do sistema antigo. As duas leis devem ser consideradas incindíveis em si mesmas e distintamente, em relação ao caso de quo agitur. [2]

Nucci também compartilha da mesma opinião, que se o magistrado extrai apenas preceitos benéficos de uma e outra, está assumindo papel de legislador:

Realmente, se houvesse permissão para combinação de leis coloca-se-ia em risco a própria legalidade, pois o magistrado estaria criando norma inexistente, por mais que se queria dizer tratar-se de mera integração de leis. Ora, a referida integração não passa do processo de criador de uma outra lei, diferente das que lhe serviam de fonte. E, quando se diz no art. 2º, parágrafo único, do CP, autoriza a aplicação da lei posterior benéfica que “de qualquer modo favorecer o agente” não esta legitimando o magistrado a recortar pedaços da norma e aplicá-la em formação de uma outra totalmente inédita. Quer dizer simplesmente que uma lei penal mais benéfica, em qualquer ponto que seja, merece retroagir para favorecer o réu. A previsão do mencionado parágrafo único é uma cautela positiva, para que não se deixe de aplicar a lei penal benéfica sob a assertiva de que não se cuida da pena propriamente dita ou da descrição da conduta típica. Há detalhes secundários que podem ser alterados na lei penal, merecedores de aplicação imediata. Exemplificando: se uma nova lei permite o sursis sem cumprimento de qualquer condição, embora não diga respeito ao tipo penal incriminador e ainda que o condenado esteja em liberdade, é um modo de favorecê-lo, logo, deve ser aplicada, eliminando-se as condições anteriormente fixadas. [3]

Peluso citando a criação de Taipa de Carvalho, doutrinador português, aduz que esse posicionamento é resultado do método de ponderação unitária (ou global), em que a lei deve ser levada em consideração como um todo, um bloco indivisível, que não fica a mercê do juiz escolher entre dispositivos de uma e outra, mas somente uma delas por completo.

Nos tribunais brasileiros, o STJ ao longo dos anos divergiu, não existindo uma corrente predominante, mas sim, vários julgamentos a favor e contra, é o que se observa no Habeas Corpus 111306 favorável e Habeas Corpus 220589 e 179915, ambos contra.

Porém no ano passado foi editada a Súmula 501 em que o STJ finalmente firma sua posição contra:

“É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Já o Supremo Tribunal Federal, apesar de divergir, historicamente foi adepto da teoria da ponderação unitária, como se observa no Habeas Corpus 94687, porém nos últimos anos passou a admitir a conjugação de leis no Habeas Corpus 95435 e outros julgados, mas, retornou à antiga corrente, sob o fundamento de afronta aos princípios da reserva legal e da separação dos Poderes, nos Habeas Corpus 103833 e 104193. Só em 2011 o assunto foi submetido ao pleno, e após caloroso debate, houve empate na votação em 5 a 5, sendo então admitida a conjugação em favor do réu já que no Regimento Interno, nos casos de empate, deverá se optar pela decisão que mais beneficie o agente.

 Contudo, em 2013, no Recurso Extraordinário 600817 ao Supremo Tribunal Federal, o ministro relator Ricardo Lewandowski, negou a conjugação de leis sob o argumento de que “embora a retroação da lei penal para favorecer o réu seja uma garantia constitucional, a Lei Magna não autorizou que partes de diversas leis sejam aplicas separadamente em seu benefício”. Sendo essa a última decisão a respeito do tema pelo tribunal.

1.2 CORRENTE FAVORÁVEL

A segunda corrente doutrinária, advoga pela possibilidade da cumulação de leis, conjugando apenas os aspectos benéficos da lei nova e da lei antiga, dentre seus defensores: Alberto Silva Franco, José Frederico Marques, Álvaro da Costa, Juarez Cirino dos Santos, Júlio Fabbrini Mirabete, René Ariel Dotti, Paulo Queiroz, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bittercourt, Rogerio Greco, etc.

Essa corrente defende que dizer que o juiz está alvoraçando-se no papel de legislador é um argumento sem consistência, pois estaria apenas se movimentando dentro dos quadros legais para criar uma integração legítima que visa apenas obedecer a princípios constitucionais. O material é fornecido pelo legislador, o juiz nada novo cria, apenas aplica ao caso concreto o que já foi criado.

Mirabete também defensor, aduz:

Apesar das críticas que não é permitido ao legislador aplicação de uma “terceira lei” (formada por duas partes), essa orientação figura-se mais aceitável, considerando-se que o sentido da Constituição é que se aplique sempre a norma mais favorável. Se lhe é afeto escolher o “todo” para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos da Lógica Formal. [4]

Tem-se aqui um posicionamento decorrente da aplicação do método de ponderação diferenciada (ou discriminada) criação também de Taipa de Carvalho, onde os aspectos de cada lei são autônomos, devendo-se comparar cada um deles entre sí, e não a lei toda como um bloco único, sendo assim o juiz estaria apenas integrando as normas. Da mesma opinião compartilha Damásio:

[...] objeta-se que o juiz não está criando uma nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional de aplicação da lex mitior, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. Não obstante ser mais comum a tese da impossibilidade da combinação, há razões ponderáveis no sentido de que se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o “todo” de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando-se o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis. [5]

Luiz Flavio Gomes fundamenta ainda, de forma isolada, que se é admitida a conjugação de leis vigentes, como ocorre na Lei dos Crimes Hediondos e Lei de Drogas para prejudicar o réu, então seria admissível a conjugação para beneficiar, mesmo que entre lei revogada e revogadora.

Além do crime de tráfico de drogas, já houve divergência quando da entrada em vigor da Lei 9.271/96, em que era previsto a suspensão da prescrição e suspensão do processo (normas de direito penal processual material) ao réu que citado por edital não comparecesse, advogando parte da doutrina por cumular as leis de modo que só fosse aplicado aos julgamentos em andamento a suspensão do processo, devendo a prescrição correr normalmente. Delmanto:

A doutrina tradicional, em sua maior parte, não admite a combinação de normas para favorecer o agente, acreditando que dessa integração resultaria uma terceira lei. Quanto ao novo art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei n 9.271/96, que institui a suspensão do processo e da prescrição para o acusado que, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido da irretroatividade por inteiro do referido dispositivo (vide jurisprudência abaixo sob o mesmo título). Com a devida vênia, entendemos que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível, devendo, no caso do art. 366 do CPP, ser aplicada retroativamente a suspensão do processo; quanto á suspensão da prescrição, ela é inviável, por força do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Estando o juiz obrigado a aplicar a lei que mais favoreça, de qualquer modo, o agente, e podendo escolher entre uma norma e outra não há razão para impedir-se a combinação das duas, como forma de integração necessária à obrigatória aplicação da lei mais favorável. [6]

Por fim, Peluso (2013), também partidário dessa corrente, defende que a retroatividade é regra constitucional material de direito fundamental, devendo-se aplicar a qualquer caso de forma absoluta, só podendo ser contestada quando houver outro princípio constitucional que fundamente, trata-se de um procedimento hermenêutico constitucional que deve buscar sempre a máxima eficácia dos direitos fundamentais. Para o referido doutrinar há necessária visão absoluta do princípio, de modo que sempre que sua aplicação for possível sem contrariar outro princípio, deverá ser aplicado.

CONCLUSÃO: A doutrina e tribunais discutem se o juiz estaria ou não assumindo o papel de legislador e deixa de lado outros aspectos, que não são levados em consideração, podendo resultar em grande insegurança jurídica e politica, que é o caso da lex tertia e as leis intermediarias e a vinculação do poder legislativo à antigas leis.

No Brasil,       o único exemplo prático discutido atualmente sobre a cumulação de leis é o caso do trafico de drogas, onde se cumulado o que interessa ao agente, pode-se chegar a uma pena de um ano e oito meses de prisão. Entretanto fica a pergunta, será mesmo que o poder legislativo, a quem incumbe criar as leis, desejou que o traficante fosse punido apenas com um ano e oito meses?

Aparentemente não. Admitindo-se a cumulação de leis, o poder judiciário não só assume o papel de legislativo, aplicando uma lei que nunca existiu, mas também fará com que no momento da criação de uma nova lei, a antiga seja observada obrigatoriamente, pois a depender da situação poderá um criminoso ter a pena muito reduzida ou até extinta, jamais podemos admitir que essa seria a vontade do legislador.

 Assim, o judiciário estará limitando a liberdade de criação das leis: o poder legislativo criará uma lei não só de acordo com as necessidades e adequação da nova realidade, mas também de acordo com a revogada para que não beneficie quem não deva ser beneficiado. Parece uma afronta à divisão dos poderes.

Além disso, temos o caso das leis intermediárias, ou seja, admitindo-se a conjugação de leis, será ela constitucional e poderá ser aplicada em qualquer caso e até então falou-se apenas de duas leis, mas se tivermos leis intermediarias o juiz então poderá cumular entre três ou quatro leis, ou até mais, e o criminoso poderá ter sua pena drasticamente reduzida ou extinta, e essa não foi a vontade do legislador.

A cumulação de leis, entre todos os temas, é o que mais gera divergência e poderá ser declarado constitucional nos próximos anos, mesmo com a Súmula recente do STJ, pois os tribunais sempre divergiram e é matéria do STF decidir pela constitucionalidade. O que não se percebe é o quão arriscado é torná-lo constitucional, vários outros problemas surgiriam como a lei intermediária que poderia resultar na cumulação de 3 leis ou mais, e o Poder Judiciário usurpando a função de legislador.

Não se tem hoje outros casos além da Lei de Drogas, mas se eventualmente surgirem poderíamos imaginar situações em que dentro do ordenamento jurídico teríamos dezenas de hipóteses de “leis cumuladas” de modo que será preciso não analisar apenas a legislação vigente, mas também a já revogada e todas as possibilidades em que se poderia cumular leis, o que geraria grave insegurança jurídica e certamente uma afronta à Constituição.

REFERÊNCIAS:

[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral vol. 1 / Cleber Rogério Masson. 4ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo : Método, 2011. Pg. 120

[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I: arts 1 a 10 /por/ Nelson Hungria /e/ Heleno Cláudio Fragoso. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976. Pg. 156

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral : parte especial  / Guilherme de Souza Nucci – 4 ed. rev. atual. e ampl. 3 tir. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. Pg. 141

[4] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001. Pg. 98  

[5] PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. Retroatividade penal benéfica: uma visão constitucional / Vinicius de Toledo Piza. – São Paulo : Saraiva, 2013. Pg. 154

[6] DAMÁSIO, de Jesus. Direito Penal: parte geral / Damásio de Jesus. 1 vol. 21ª edição, revista e atualizada. 1998. Editora: Saraiva. Pg. 122

BITECOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 17ª ed. rev. amp. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550 de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral : (arts. 1º a 120) / Fernando Capez. — 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2011.

DELMANTO, Celso. Código penal comentado / Celso Delmanto... [et al]. — 6. ed. atual. e ampl. — Rio deJaneiro: Renovar, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

ESTAFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte Geral. 6. Ed. São Paulo: RT, 1997. Tomo I, v.1, p. 78.

GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal: Parte Geral – 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal / Rogério Greco. – 14. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal / José Frederico Marques. Campinas: Bookseller, 1997. v. 2.

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15ª ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.

SANCHES, Rogério Cunha. Manual de Direito Penal Parte Geral. 3ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Ed. Jus Podivm, 2015.