Resumo: O presente artigo vem a traçar uma análise técnico-jurídica acerca das possibilidades de prisão de parlamentar, realizando uma abordagem dogmática a partir das imunidades que os congressistas fazem jus, prerrogativas estas previstas no texto constitucional de 1988.

Palavras-chave: Prisão. Imunidade Parlamentar. Possibilidade.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil vem sofrendo diariamente com escândalos e notícias de corrupção por parte de parlamentares envolvidos nos mais variados tipos de crimes como: participação em organização criminosa, lavagem de capitais, corrupção passiva, entre outros. Diante desta realidade nefasta, abordaremos uma das principais implicações legais quando do cometimento de uma infração penal: a possibilidade de prisão.

Será demonstrada de forma simples, clara e precisa a natureza jurídica das imunidades parlamentares, abordando também os tipos de prisão a que os Deputados e Senadores estão submetidos, tendo em vista a vigente ordem jurídica constitucional.

Concluiremos o presente trabalho evidenciando se há a possibilidade de prisão de deputados e senadores, e em que cenário isto seria possível, tendo em vista as garantias constitucionais que eles possuem, levando-se em conta, ainda, os recentes entendimentos da Corte Constitucional sobre o tema.

2 DESENVOLVIMENTO

A nova ordem constitucional consagra em seu texto diversas imunidades funcionais para mais diversas autoridades do país. Essas imunidades são tratadas não como “blindagem pessoal” ou “impunidade”, mas como prerrogativas funcionais que têm a finalidade de proteger o mandato de ingerências que possam turbar o exercício.

Sobre o tema, afirma Pedro Lenza:

“Imunidades parlamentares são prerrogativas inerentes à função parlamentar, garantidoras do exercício do mandato parlamentar, com plena liberdade” (2013, p. 564)

Como dito, as mais diversas autoridades estatais possuem prerrogativas funcionais previstas na Constituição Federal como, por exemplo, o Presidente da República (art. 86, §3º, CF), Governadores de Estado (art. 102, I, a, CF), membros do Poder Judiciário e Ministério Público (art. 96, III, CF), entre outros.

Neste artigo, cuidaremos das imunidades parlamentares em relação à prisão, que estão previstas no art. 53 da Constituição Federal.

Os deputados e senadores gozam de imunidades parlamentares, que são divididas em imunidade formal e material, ambas previstas no art. 53, caput, e §2º, da CF.

As imunidades materiais, também chamadas de “indenidade parlamentar” ou “freedom of speech”, tem suporte legal no art. 53, caput, CF, que dispõe: “art. 53. Os deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Essa imunidade é em relação ao cometimento de crimes ou ilícitos civis e administrativo por meio de palavras, opiniões e votos, nada tendo a ver com o processamento ou prisão de parlamentar. De acordo com o STF, as indenidades parlamentares possuem natureza jurídica de CAUSA DE ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA, neutralizando qualquer responsabilidade penal e civil pelo uso de suas palavras, desde que in officio ou em razão dele (propter officium).

Já as imunidades formais, subdividem-se em duas:

a)    Imunidade formal em relação ao processo:

As regras específicas em relação ao processamento de parlamentares estão previstas no art. 53, §1º e ss. da CF, estabelecendo que, desde a expedição do diploma, Deputados Federais e Senadores serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. A referida imunidade parlamentar foi sensivelmente modificada pela EC nº 35/2001, que introduziu importantes alterações, mitigando a verdadeira impunidade que esta imunidade estava ocasionando.

Em relação ao tema, Nathalia Masson, aduz:

“A doutrina aponta ter havido a substituição do princípio da improcessabilidade, previsto no texto originário da Constituição, pelo princípio da processabilidade (ou condição de prosseguibilidade)” (2016, p. 713)

O referido artigo ainda traz outras especificidades em relação ao procedimento de processamento de deputados e senadores, porém, como não é o objeto deste trabalho, não discorreremos sobre o tema.

b)    Imunidade formal em relação a prisão:

Esta é a imunidade que goza o congressista em relação a possibilidade (ou não) de ser preso, sendo também conhecida por “incoercibilidade pessoal relativa” ou “freedom from arrest”. Encontra-se prevista no art. 53, §2º, da CF, que dispõe “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.

Sobre o termo inicial da referida imunidade parlamentar, ensina Pedro Lenza:

“Os parlamentares passam a ter imunidade formal para prisão a partir do momento em que são diplomados pela Justiça Eleitoral, portanto, ates de tomarem posse (que seria o ato público e oficial mediante o qual o Senador ou Deputado se investiria no mandato parlamentar). A diplomação nada mais é do que um atestado garantindo a regular eleição do candidato. Ela ocorre antes da posse, configurando o termo inicial para atribuição da imunidade formal para prisão.” (2013, p. 567)

No ordenamento jurídico são admitidas as seguintes prisões ao cidadão comum: I) Prisão cautelar ou processual; II) Prisão decorrente de sentença judicial transitada em julgado; III) Prisão civil por dívida, decorrente do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Como visto, em regra, deputados e senadores não poderão ser presos, salvo, excepcionalmente, em uma das espécies de prisão cautelar, qual seja, a prisão em flagrante delito. Ainda assim, apenas quando se tratar de crime inafiançável. Sendo assim, salvo a hipótese acima delineada, não é cabível qualquer das demais prisões cautelares aos parlamentares, quais sejam: prisão preventiva, prisão temporária e prisão em flagrante de crime afiançável.

Apesar do texto bastante restritivo da Carta Magna, algumas situações foram excetuadas através de uma interpretação republicana pelo Pretório Excelsior, pois a imunidade parlamentar não pode ser confundida com “impunidade”. Passaremos, portanto, para a apresentação das modalidades de prisão a que estão submetidos os parlamentares.

A primeira exceção foi a prisão decorrente de sentença judicial condenatória irrecorrível, que apesar do silêncio do texto constitucional, pode sim ser aplicada a deputados e senadores. A imunidade prevista no art. 53, §2º, da CF, refere-se tão somente a prisões cautelares, não se aplicando a prisões decorrentes de condenação definitiva. Nesse sentido decidiu o Plenário do STF (AP 396, rel. Min. Cármen Lúcia, em 26/06/2013 - Info 712).

Nathália Masson também discorre sobre o tema, afirmando:

 “O STF consignou ser possível a prisão do parlamentar federal também em decorrência da prolação de sentença condenatória. Isso porque no contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal relativa à prisão não obsta, observado o devido processo legal, a execução das penas privativas de liberdade definitivamente impostas a um membro do Congresso Nacional” (2016, p. 707)

Quanto à prisão civil por dívida, decorrente do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, não existe posicionamento pacífico na doutrina, havendo forte divergência acerca do tema. Vale ressaltar também que ainda não existem precedentes na Suprema Corte sobre o assunto.

Na doutrina constitucionalista, diversos autores defendem a tese de que imunidade parlamentar abrange também a prisão civil por dívida, como Pedro Lenza, que consigna:

“Regra geral antes do transito em julgado da sentença penal condenatória: os parlamentares federais não poderão ser presos, seja a prisão penal processual (também denominada de prisão provisória ou cautelar, englobando aí a prisão temporária, em flagrante delito de crime afiançável e a preventiva” ou a prisão civil (nos termos do art. 5.º, LXVII) (grifo nosso) (2013, p. 570)

Nesse sentido, também Alexandre de Moraes aduz:

“a imunidade formal abrange a prisão penal e a civil, impedindo sua decretação e execução em relação a parlamentar, que ao pode sofrer nenhum ato de privação da liberdade, exceto o flagrante de crime inafiançável. Assim, mesmo a prisão civil do parlamentar, nas hipóteses constitucionalmente permitidas (...) não poderá ser decretada” (grifo nosso) (2010, pp 451-452)

De outra banda, há doutrinadores que afastam a possibilidade de a imunidade formal para prisão proteger os parlamentares da prisão civil por dívida. Nesse grupo, Uadi Lammêgo Bulos, que assim dispõe:

“Com o advento da Emenda Constitucional nº 35/2001, a prisão civil do Deputado ou Senador, nas hipóteses constitucionalmente permitidas, isto é, dever alimentar ou infidelidade depositária, poderá ser decretada sem a necessidade do consentimento de sua respectiva Casa Legislativa” (2007, p.883)

Nathália Masson no mesmo sentido conclui:

 “Parece-nos que a solução está no reconhecimento da distinta natureza que as duas prisões ostentam: enquanto a prisão civil tem caráter obrigacional e visa o adimplemento do débito alimentar (tutela do hipossuficiente), as prisões contempladas no CPP tem, de regra, natureza cautelar, objetivando o amparo da investigação ou do processo (tutela da sociedade). Nesse contexto, ao reconhecermos que a prerrogativa constitucional visa, tão somente, evitar que o cárcere se transforme em instrumento de perseguição política ou represália desmedida à atuação do parlamentar – num claro intuito de proteger a sociedade (ao proteger o poder Legislativo, e não o próprio parlamentar) -, havemos de concordar que a intenção do constituinte não foi a de abranger a prisão civil que intenta respaldar um interesse individual do alimentando em face da pessoa do parlamentar-alimentante.” (2016, p. 709)

Essa última posição nos parece mais razoável e em consonância com a atual ordem jurídica constitucional, pois, como brilhantemente explanou Nathalia Masson, são prisões de com diferentes naturezas jurídicas e que, portanto, possuem finalidades distintas.

A imunidade parlamentar é de natureza funcional, e tem o escopo de garantir o pleno exercício das funções congressuais dos deputados e senadores, não havendo qualquer razoabilidade para a imunidade servir de “escudo” contra uma prisão civil, que tem como finalidade um interesse alimentício individual, sendo de caráter obrigacional e desprovida de qualquer finalidade punitiva ou cautelar instrutória.

A última hipótese de prisão é prevista expressamente no art. 53, §2º, da CF, que dispõe:

“Art. 53, §2º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.”

Sendo assim, poderá ser preso o parlamentar que se encontrar em situação de flagrância delitiva, desde que se refira à prática de crime inafiançável. Os crimes inafiançáveis estão previstos no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da CF, e no art. 323 do CPP. São eles: a) Racismo; b) Tortura; c) Tráfico de drogas; d) Terrorismo; e) Crimes Hediondos; f) Crimes cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Para a doutrina, são os crimes considerados inafiançáveis por natureza, e apenas eles autorizariam a prisão em flagrante dos parlamentares. Essa é a posição de Nestor Távora, que afirma:

“Queremos crer que o ordenamento jurídico nacional tão-somente contempla essas hipóteses de crimes inafiançáveis, considerados assim aqueles que, independentemente de qualquer interferência, evidenciam óbice instransponível ao arbitramento de fiança por qualquer órgão do Poder Judiciário e, naturalmente, pela autoridade policial. Nessas hipóteses, e tão somente nessas, um senador ou deputado federal pode ser preso em flagrante delito.”  (2016, p. 906)

Ocorre que, nos autos da ação cautelar nº 4039, foi decretada a prisão cautelar do então senador Delcídio do Amaral e mais três investigados, pelo Min. Teori Zavascki. Tal situação se deu como desdobramento da investigação da Polícia Federal, chamada “Operação Lava Jato”.

A notícia dessa prisão ecoou nos noticiários nacionais e internacionais, causando um enorme alvoroço inclusive na comunidade jurídica pátria, que passou a questionar como poderia existir uma prisão cautelar de um parlamentar, tendo em vista sua imunidade congressual, prevista expressamente na Carta Magna.

A referida prisão foi referendada pela Segunda Turma do STF, que construiu uma tese, que será vista a seguir, para justificar a segregação cautelar do parlamentar, mesmo em crime não previsto expressamente no rol de infrações penais inafiançáveis.

No caso prático, o referido senador estaria tentando convencer um dos réus da operação a não assinar um acordo de delação premiada com o Ministério Público Federal, já que tal colaboração poderia comprometer ele e outros indivíduos de seu grupo. Foram oferecidas vantagens pessoais e patrimoniais ao réu e a sua família, em troca do silêncio nas tratativas com o MPF sobre a possível colaboração.

Ocorre que o réu já estava decidido a cooperar com as investigações, e seu filho, que era a pessoa responsável direto pelas tratativas com o senador, realizou uma gravação ambiental dessas ofertas em troca do silêncio de seu pai, e enviou todas as conversas, e-mails e vídeos ao MPF, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

 Ao senador foi imputado o crime de integrar organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13) e de embaraçar investigação de infração penal que envolva organização criminosa (art. 2º, §1º, da Lei 12.850/13).

Para grande parcela da doutrina pátria, o crime de “integrar” organização criminosa é um crime permanente, que, portanto, autoriza a prisão em flagrante a qualquer momento, em quanto não cessada a permanência.

Essa é a posição de Renato Brasileiro de Lima, que afirma:

 “De todo modo, trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento [...]” (2014, p.481)

No mesmo sentido, Fabio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, que asseveram:

“Integrar é tomar parte da organização criminosa, passando a ela pertencer. Somente no caso da conduta de integrar, pertencer, tem-se verbo indicativo de permanência delitiva para justificar prisão em flagrante. Mesmo neste caso, é preciso a constatação, por elementos empíricos visíveis, de que a empreitada delituosa está em pleno funcionamento. Caso contrário se torna muito temerária a efetivação daquela custódia” (2016, p.810).

Partindo do entendimento de que o crime de integrar organização criminosa é um crime permanente, entendeu o STF que o senador estava em estado de flagrância delitiva no referido crime. Além disso, estaria, há dias, embaraçando a investigação da Lava Jato (art. 2º, § 1º).

Apesar disso, como visto anteriormente, o crime do art. 2º da Lei 12.850/13 não está previsto no rol de crimes inafiançáveis previstos na CF, de forma que, teoricamente, não seria autorizada a detenção cautelar do parlamentar neste cenário, pois, no gozo de suas atribuições, o senador da república goza de sua imunidade congressual que veda esse tipo de prisão, conforme demonstramos.

Os ministros do STF partiram do seguinte entendimento: os crimes inafiançáveis, para fins de exceção a imunidade parlamentar, não são apenas os previstos no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da CF e no art. 323 do CPP, mas também os crimes em que, na situação fática, estejam presentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva, pois, em casos tais, também serão considerados inafiançáveis, visto que impassíveis de concessão de fiança, conforme dispõe o art. 324, do CPP:

“Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar; 

 III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (grifos nossos)”

Entendeu o Ministro Relator Teori Zavascki que estavam presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP) no caso em tela, utilizando como argumento para a decretação da prisão, que ela visava “preservar as investigações realizadas no âmbito da Operação Lava-Jato”.[1]

Os crimes do art. 2º, caput e do § 1º da Lei nº 12.850/2013, praticados pelo Senador, são inafiançáveis, no caso concreto, não por força do art. 323 do CPP, mas sim com fundamento no art. 324, IV, do mesmo diploma.

Sendo assim, foi autorizada a prisão do parlamentar, pois a possibilidade de prisão em flagrante pela prática de crime que é inafiançável está prevista expressamente no art. 53, §2º, da Constituição Federal.[2]

Para concluir o assunto, recordamos que essas imunidades parlamentares também se aplicam aos Deputados Estaduais e Distritais, com as devidas adaptações no âmbito de seu ente federativo, como bem explica Nathália Masson:

“Em razão do regramento estipulado pela Constituição da República de 1988 ao tema – no sentido de que as mesmas regras referentes às inviolabilidades e imunidades pertencentes aos parlamentares federais são aplicáveis aos Deputados Estaduais, conforme Art. 27, §1º, da CF/88 – o STF alterou seu entendimento anterior de que as imunidades para Deputados estaduais estavam restritas no âmbito do Estado ao qual o parlamentar permanecesse e que derivavam, diretamente, da Constituição do Estado e não da Constituição Federal. Neste sentido, prerrogativas idênticas às dos congressistas foram conferidas aos Deputados estaduais e distritais, não sendo possível às Constituições estaduais (ou a Lei Orgânica do DF) estipularem regime diverso daquele preconizado na Carta Federal” (2016, p.717).

3 CONCLUSÃO

Conforme demonstrado durante o presente artigo, Deputados e Senadores fazem jus às denominadas imunidades parlamentares. Essas imunidades são apresentadas como ferramentas democráticas, previstas na Constituição Federal (art. 53 da CF) e que têm a finalidade de garantir a boa prestação funcional dos parlamentares, e não de servir como meio de conduzir à “impunidade”.

Delineamos os tipos de imunidades parlamentares existentes, trabalhando especificamente com a imunidade formal para prisão e sua relação com as mais variadas prisões previstas no nosso ordenamento jurídico. Analisamos quais dessas medidas poderiam ser aplicadas aos deputados e senadores, membros do poder legislativo, tendo em vista suas imunidades e garantias.

Analisados os aspectos jurídicos teóricos e práticos das imunidades,  concluímos que, apesar de a imunidade parlamentar relativa à prisão (também chamada de “incoercibilidade pessoal relativa” ou “freedom from arrest”), os deputados e senadores podem, sim, ser presos, não apenas em flagrante delito de crime inafiançável, conforme prevê o art. 53, §2, da CF, mas também nos casos de prisão decorrente de condenação judicial transitada em julgado, prisão civil por dívida decorrente de pensão alimentícia, bem como em situações de flagrante de crimes insuscetíveis de concessão de fiança, quando presentes requisitos autorizadores da prisão preventiva (art. 324, IV, do CPP), ainda que fora do rol dos crimes inafiançáveis por natureza (art. 323 do CPP).

 REFERÊNCIAS

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAVALCANTI, Márcio André Lopes. Principais aspectos jurídicos envolvendo a prisão do Senador Delcídio do Amaral.   Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/11/principais-aspectos-juridicos.html>. Acesso em: 11 de janeiro de 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17. ed.  São Paulo: Saraiva, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único, 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4. ed., Salvador: Juspodivm, 2016.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

ROQUE, Fábio. TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar. Legislação Criminal para Concursos: LECRIM. Salvador: Juspodivm, 2016.

TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.