RESUMO: O trabalho analisa a possibilidade de aplicação dos institutos da falência e da recuperação de empresa às pessoas naturais e jurídicas exploradoras de atividade econômica de natureza simples. Para tanto, analisou-se brevemente a história do Direito Comercial. Após, discorreu-se sobre o procedimento de falência e de recuperação no atual sistema normativo comparativamente ao procedimento de execução concursal contra devedor civil insolvente. Ao final, a par das diferenças apontadas, confrontou-se os regimes jurídicos analisados com os valores constitucionais e apontou possíveis soluções para superar os problemas expostos. Conclui-se que a duplicidade de regime jurídico gera disparidade no sistema, contrário ao princípio da equidade e da livre concorrência.

Palavras-chave: Direito Comercial. Falência e recuperação de empresa. Execução concursal.

Sumário: 1. Introdução 2. Do Direito Empresarial 3. Dos regimes de execução concursal em nosso sistema 3.1 Noções gerais do processo falimentar 3.2. Das distinções no regime jurídico aplicável ao empresário e ao não-empresário 4. Da possibilidade de aplicação das regras de falência ao devedor não-empresário 5. Conclusão

1   Introdução  

Atualmente a exploração da atividade econômica por pessoa natural ou jurídica poderá se dar de forma empresarial, em conformidade com o que dispõe o art. 966, do Código Civil, ou na forma simples (BRASIL, 2002). Em se tratando de empresário, submete-se ao Direito Empresarial, enquanto o não-empresária fica regido pelo Direito Civil. A grande diferença de tratamento é a aplicação do regime de falência e de recuperação.   

O procedimento de falência e recuperação de empresa no direito pátrio é regulado atualmente pela Lei nº 11.101/05. A referida lei tem aplicação, conforme dispõe o seu art. 1º, apenas aos empresários e sociedades empresárias, excluindo do âmbito de sua incidência as sociedades e pessoas naturais exploradores da atividade econômica do tipo simples. Em relação ao procedimento de falência a diferença reside na extinção das obrigações do falido.

Aos exploradores de atividade econômica do tipo simples, no caso de insolvência, são aplicadas as regras previstas para execução contra devedor insolvente, na forma do que prevê o Código de Processo Civil de 1973, entre os artigos 748 a 786-A. A distinção fundamental em relação aos dois sistemas de execução concursal, sob a ótica do executado, é fundamentalmente o regime de extinção das obrigações, sendo mais favorável o regime falencial. Enquanto na execução contra devedor insolvente há a necessidade de pagamento da totalidade do débito para extinção da obrigação, no caso da falência, basta o pagamento de metade do débito dos credores quirografários, seguindo o quadro geral de credores. Trata-se, portanto, de um regime privilegiado aplicável ao explorador da atividade econômica do tipo empresário.

Outra distinção do regime jurídico da pessoa simples da empresária é o procedimento de recuperação de empresa, também prevista na Lei nº 11.101/05. Trata-se de uma sistemática que facilita a repactuação das obrigações, buscando sanar a crise financeira do empresário ou sociedade empresária. Pelas regras da referida lei, buscando concretizar o princípio da função social da empresa, no procedimento de recuperação de empresa será possível que suas obrigações sejam repactuadas, em alguns casos contra a vontade de parte dos credores. Trata-se, pois, de um mecanismo jurídico que visa preservar a atividade empresarial, buscando fomentar a atividade econômica. Tal procedimento não tem aplicação às pessoas exploradoras de atividade de natureza civil.

Tendo em conta que o regime jurídico do empresário é mais favorável no que toca ao procedimento falimentar e de recuperação e que tal distinção atualmente se sustenta na própria função social da atividade econômica desenvolvida, indaga-se se tal regime jurídico não deveria ser aplicado também às entidades de natureza civil. Para tanto, o trabalho buscou analisar o desenvolvimento histórico do Direito Comercial para propor uma nova abordagem em torno do tema. Vislumbra-se, em relação à distinção de aplicação dos dois regimes jurídicos, prejuízo à competitividade e ao fomento da economia.

2  Do Direito Empresarial   

O direito empresarial, também chamado de comercial ou mercantil, surgiu de uma necessidade histórica. Com o nascimento da burguesia, essa nova classe passou a demandar por uma disciplina jurídica que lhe garantisse agilidade e segurança nas relações comerciais. Como acentua Malheiros e Verçosa, o surgimento da disciplina do Direito Comercial se deu mais por uma demanda histórica do que de pesquisa científica (2014, pag. 28). Trata-se, pois, de um produto da práxis e não de um processo intelectual, embora seus institutos fossem paulatinamente sendo aprimorados mediante o trabalho reflexivo.

A Idade Média foi o palco do surgimento da classe burguesa e do florescimento do comércio, coincidindo com a criação do Direito Comercial. Em um ambiente pouco favorável à atividade comercial, seja pela fragmentariedade dos sistemas jurídicos ou pela forte pressão da Igreja Católica, avesso ao lucro, os comerciantes passaram a formar organizações de classe com suas próprias regras. Essas organizações passam a ter forte poder à medida que congregava grande número de mercadores. Como destaca Requião: 

Deve-se anotar que, os comerciantes, organizados em suas poderosas ligas ou corporações, adquirem tal poderio político e militar que vão tornando autônomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporações se confundirem com os estatutos da própria cidade (2010, pag. 34).

O Direito Comercial, em seus primórdios, se caracterizava pela forte valorização dos precedentes jurisprudenciais. Surge, nesse período, os repositórios de decisões e de costumes, que passavam a balizar a estrutura desse ramo do direito. Essa fase do Direito Comercial foi marcada por um caráter subjetivo do conceito de comerciante, sendo aplicadas as regras desse ramo do direito apenas aos comerciantes que integravam às corporações (REQUIÃO, 2010, pag. 35). O conceito de comerciante se vinculava, nessa fase, não por um caráter objetivo do ato ou atividade desenvolvida pelo agente, mas por sua condição subjetiva de estar ou não vinculado a uma corporação.

Com o fortalecimento dos estados nacionais, o Direito Comercial passa a superar o caráter subjetivo, que é marca desse período. Com a unificação dos estados, há espaço para que se forme em âmbito nacional um sistema jurídico cujo objetivo fosse proteger a circulação de bens e serviços. O grande marco desse período foi o Código Napoleônico (COELHO, 2014, pag. 30). Essa nova fase do Direito Comercial se caracterizou pela objetivação da disciplina comercial. As normas do Direito Comercial deixam de ser aplicadas a partir de um critério subjetivo e passam a considerar a prática do chamado atos de comércio. As corporações de ofício vão sendo extintas, dando lugar às regras emanadas do Estado, agora fortalecido.

Assim,

(...) qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas os aceitos em determinada associação profissional (corporação de ofício dos comerciantes). Contudo, uma vez explorando o comércio, passa a gozar de alguns privilégios por uma disciplina jurídica específica (COELHO, 2014, pag. 30).

A teoria dos atos de comércio, adotada no Código Mercantil francês de 1807, influenciou grande parte dos códigos de muitos países latinos que se seguiram, não sendo adotado apenas na Alemanha e nos países da Common Law (COELHO, 2014, pag. 31). Em síntese, pela teoria dos atos de comércio, considera-se comerciante todo aquele que pratica atos previamente estabelecidos em lei como tal, não havendo necessidade de uma relação estrita entre os atos (atividade). Em outras palavras, será ato de comércio tudo aquilo que a lei, em sentido amplo, assim considerar. Há assim uma relação na própria lei dos atos considerados de comércio.

Discorrendo sobre a passagem de um sistema subjetivo na conceituação do comerciante a um sistema objetivo, Malheiros e Verçosa afirmam:

Na verdade, o ponto fundamental dessa mudança residiu não na formação de um Direito Comercial plenamente objetivo- alvo que, buscado pelo Código Comercial Francês de 1807, revelou-se irrealizável, conforme se verá abaixo-, mas- isto, sim- na ruptura com o regime anterior, baseado na existência de uma classe privilegiada constituída pelos membros das corporações e, portanto, fechado e essencialmente subjetivo (2014, pag. 41).

A teoria dos atos de comércio, portanto, significou a superação de uma diferenciação puramente subjetiva no reconhecimento da figura do comerciante. Por outro lado, não se conseguiu dar o devido suporte científico na distinção da atividade comercial da civil.

Não obstante algumas tentativas de se construir em torno dessa teoria uma fundamentação, surgiram fortes críticas pela sua fragilidade científica, vez que não havia um critério objetivo na conceituação do comerciante. As dificuldades em relação à questão se mostravam por vezes incontornáveis. Se por um lado, havia sempre a dificuldade em torno da própria interpretação do dispositivo, pela falta de um critério lógico de diferenciação, por outro lado, as constantes mudanças na esfera comercial não eram acompanhadas pelas alterações legislativas.

A teoria da empresa, de origem italiana, significou enfim uma fundamentação científica para diferenciação entre natureza civil e comercial da atividade econômica. “O empresário deve ser qualificado pelo exercício da empresa - ou seja, da atividade econômica organizada” (MALHEIROS e VERÇOSA, pag. 45). O que qualifica o empresário é, nesse conceito, a forma da exploração da atividade econômica, qual seja, a organização. O empresário passa a ser conceituado não pelo objeto explorado, mas pela forma pelo qual esse objeto é explorado. Em outras palavras, o elemento central é a forma pelo qual o agente explorador de uma dada atividade econômica organiza os fatores de produção.

No Brasil, o primeiro Código Comercial, de 1850, embora não tenha abandonado por completo a teoria dos atos de comércio, acabou por não lhe seguir de forma rigorosa. Pela grande dificuldade interpretativa gerada pela técnica da enumeração legal dos atos considerados de comércio, adotado pelo Código Francês, o legislador brasileiro acabou por abandonar o modelo enumerativo (REQUIÃO, pag. 64). O Código Comercial de 1850, em boa técnica, criou um sistema mais aberto, deixando ao seu regulamento a tarefa de enumerar os atos de comércio. Essa tarefa coube ao Regulamento 737 de 1850.

Com a Lei 10.406 de 2002 (Código Civil), o sistema jurídico brasileiro passou a adotar a teoria da empresa[1]. O art. 966, Código Civil vigente, dispõe:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (BRASIL, 2002).

Como se percebe, a legislação brasileira não define empresa, mas o empresário, que é quem exerce a empresa. O empresário, submetido ao regime jurídico do Direito Comercial, agora Empresarial[2], seria aquele que, profissionalmente, exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O Parágrafo Único do citado artigo exclui do regime jurídico do direito empresarial as atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística. Tais atividades, portanto, embora pudessem ser consideradas, em princípio, empresárias, por disposição legal, passam a ser consideradas civis.  

A conceituação do empresário do art. 966 do Código Civil é igualmente aplicada à sociedade empresária, conforme dispõe o art. 982 do mesmo diploma legal. O Parágrafo Único do art. 982, por sua vez, estabelece que “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. Trata-se de exceção à regra geral, vez que a forma societária passa a determinar a natureza empresarial ou civil da exploração da atividade econômica.

Deve-se ainda ressaltar a situação do empresário rural, que mereceu tratamento diferenciado. O art. 971 do Código Civil retirou do empresário rural a obrigatoriedade da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, mas uma vez requerido o seu registro passará a ser considerado empresário para efeitos legais. Trata-se de um benefício, vez que pode o rurícola optar por se tornar empresário ou exercer a sua atividade econômica sob o regime do Direito Civil.

Fundamentalmente, o sistema jurídico brasileiro não faz grande distinção no tratamento dado ao explorador da atividade econômica na condição de empresário e aquele dispensado ao não-empresário. Conforme aponta Coelho:

No direito positivo vigente, hoje, o Brasil, são duas as importantes consequências da configuração de certa atividade econômica como sujeita ao direito comercial: de um lado, a execução judicial concursal do patrimônio do empresário por meio de procedimento próprio, isto é, a falência, e, de outro, a possibilidade de requerer a recuperação judicial da empresa ou a homologação da recuperação extrajudicial. Nenhuma outra distinção de relevo, quanto ao regramento de suas relações com os demais particulares, separa hoje os empresários e os exercentes de atividade civis (profissionais intelectuais, cooperativas e empresários rurais não inscritos no registro das empresas) (2014, pag. 42).

A grande distinção no tratamento no ordenamento jurídico atual da figura do empresário do exercente da atividade econômica como simples é a submissão ao regime atual da Lei de Falência e Recuperação Judicial e Extrajudicial. As demais distinções existentes têm pouco relevo, tais como órgão de registro e forma de escrituração contábil, entre outras. Assim, são essas distinções que mais interessam ao nosso estudo.

3        Dos regimes de execução concursal em nosso sistema

Temos, em nosso sistema jurídico, duas formas de execução concursal, os institutos da falência e da execução concursal contra devedor insolvente. O procedimento falimentar consiste em forma específica de liquidação da atividade do empresário e da sociedade empresária e, no caso de viabilidade, de tentativa de salvar o empreendimento, enquanto na execução concursal contra devedor insolvente não há preocupação em salvar a atividade do executado, mas tão somente satisfazer o crédito inadimplido. Cumpre analisar de forma mais detalhada esses dois regimes, o que se fará a seguir.

3.1   Noções gerais do processo falimentar

O processo falimentar e recuperacional tem origem na frustação do recebimento de uma prestação. Daí pensar a falência na importância do crédito na economia. Uma vez frustrada a tentativa de recebimento da prestação, o credor terá à sua disposição, quando portador de um título executivo, o processo de execução. Nesse procedimento, o credor deduz perante o Estado-Juiz uma pretensão de ver seu crédito satisfeito, mediante constrição patrimonial dos bens do devedor. Via de regra, trata-se de um processo singular, ou seja, execução de uma única dívida.

Poderá, entretanto, o devedor estar em situação de insolvência e ter vários credores pretendendo executar seus créditos, sem que o devedor tenha patrimônio que possa satisfazer a todos. Neste caso, se cada processo seguisse seu curso, de forma singular, poderia ocorrer de alguns créditos sem privilégios recebessem seu valor e outros não recebessem valor algum. A regra de equidade exige que todos os credores de uma data categoria de crédito, por exemplo, os trabalhistas, sejam tratados com igualdade, seguindo a máxima romana par condicio creditorum.

No direito brasileiro, o procedimento aplicado à situação em que devedor não dispuser de patrimônio para solver os débitos com vários credores seguirá dois caminhos distintos, a execução concursal, em se tratando de devedor civil, ou o procedimento falimentar, em se tratando de devedor empresário. A execução concursal continua sendo regulado pelo Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869 de 1973), entre os art. 748 a 786-A, consoante o art. 1.052 do Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105). Em relação ao procedimento falimentar, aplicado ao empresário, vem regulado pela Lei nº 11.101/2005. Tratam-se, portanto, de dois sistemas que guardam, cada qual, suas particularidades. 

Antes de analisar, as principais diferenças nos procedimentos de execução coletiva, cumpre fazer uma breve digressão histórica da execução no direito civil. Até chegarmos ao atual modelo executório e de responsabilidade patrimonial, tivemos diferentes formas de execução. Na Índia, conforme texto de Manu, o devedor poderia ser escravizado pelo credor, mas sem castigos brutais (REQUIÃO, 1998, pag. 6). No Egito, por sua vez, em algum tempo, também se autorizava a escravidão por dívida, podendo ainda, se o devedor falecesse, o credor se apossar do seu cadáver, privando-o das honras fúnebres (REQUIÃO, 1998, pag. 7). Pelo valor cultural dado ao corpo na sociedade egípcia, tal forma de execução desempenhava um papel de coação moral aos familiares, de forma a constrangê-los a adimplir o crédito.

Na Grécia, a execução civil se dava contra a própria pessoa do devedor, podendo o credor inclusive vender o devedor e até matá-lo. No direito romano primitivo, a execução recaia sobre o corpo do devedor (REQUIÃO, 1998, pag. 7). Com a Lei das XII Tábuas, foi criado um procedimento de execução singular e coletiva, podendo no caso de pluralidade de credores, o devedor ter seu corpo dividido quantas partes fossem o número de credores [3].

Na Idade Média, “ao falido se reservava toda a sorte de vexames, que o tornava, com a pena de infâmia, um réprobo social. Nenhuma distinção existia entre a insolvência do devedor comerciante e a do não-comerciante” (REQUIÃO, 1998, pag. 10). Não havia até o momento, uma distinção no procedimento falimentar para o empresário e o não-empresário.

O Código Comercial Napoleônico de 1807 foi ainda marcado pela severidade do tratamento dado ao falido. “Mas as severas regras impostas pelo Imperador no Code foram amenizadas pela legislação de 1832, sob inspiração de ideias humanistas e liberais (REQUIÃO, 1998, pag. 12).

Passou-se a pensar em torno do instituto da falência a partir de uma perspectiva utilitarista, buscando atender os interesses dos credores e a preservação da atividade desenvolvida pelo falido. Nos Estados Unidos, em 1898, com a alteração da lei de falência, foi criado o corporate reorganization, tendo como objetivo “salvaguardar a sociedade anônima em ruína, afastando o remédio da concordata preventiva, para permitir a sua reorganização administrativa necessária ao superamento do estado mórbido de seu crédito” (REQUIÃO, 1998, pag. 13). A legislação que se seguiu passou a privilegiar os interesses dos credores e a preservação da empresa em detrimento da punição do falido.

No Brasil, no período colonial, de forma quase que invariável, as execuções recaiam sobre a própria pessoa do executado. Nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas, havia a previsão até mesmo de prisão para o executado. Durante a vigência das Ordenações Filipinas de 1603, foram aprovados vários Alvarás que buscaram distinguir a falência sem culpa do executado daquela no qual havia fraude, respondendo o falido no último caso por crime. Com a Independência, o Brasil passou a adotar o sistema falencial da antiga colônia (REQUIÃO, 1998, pag. 17). 

Em 1850, foi aprovado o Código Comercial, que passou a regular a falência nos artigos 797 e seguintes, com o título das quebras. Por disposição do referido artigo, “todo o comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido” (BRASIL, 1850). Não havia ainda previsão da concordata preventiva, mas apenas a concordata suspensiva da falência (REQUIÃO, 1998, pag. 21).

Dispunha o referido código, em seu art. 848, alínea primeira, que não poderia ser concedida a concordata quando o falido fosse “julgado com culpa ou fraudulento, e quando anteriormente tenha sido concedida, será revogada” (BRASIL, 1850). O art. 847, alínea terceira, do referido código, estabelecia que o deferimento da concordata dependia da aprovação de “um número tal de credores que represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata” (BRASIL, 1850).

O Código Comercial de 1850 passou por diversas alterações posteriores, nas quais, em síntese, se buscou evitar fraudes contra os credores. Em 1945, foi aprovado o Decreto-Lei 7.661, que passou a regular o processo falimentar.

Esse diploma, que apresentou muitas inovações, reforça os poderes do magistrado, diminuindo a influência dos credores, pois começou por abolir a assembleia de credores; a concordata, tanto preventiva como suspensiva, deixou de ser um contrato, para se tornar um benefício concedido pelo Estado, através do juiz ao devedor infeliz e honesto (REQUIÃO, 1998, pag. 24). 

Atendendo as pressões internacionais, em 2005, o Brasil reformulou a legislação de falência com a aprovação da Lei nº 11.101. Dentre as alterações, a nova lei estabeleceu nova ordem para pagamento dos débitos, passando a privilegiar os créditos com garantia real, em detrimento dos créditos tributários e manteve no topo da lista os créditos trabalhistas, mas com limite de 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos, conforme art. 83 da Lei nº 11.101/2005 (BRASIL, 2005). Acabou por privilegiar os grandes credores com essas alterações, vez que, sabidamente, pequenos credores não exigem comumente garantia aos seus créditos [4].

A nova Lei de Falência teve como preocupação central a maximização dos ativos do falido, como forma de atender os interesses dos credores. Destacam-se nessas tentativas as variadas fórmulas de alienação dos bens do falido criadas entre os arts. 140 a 148 da referida lei. Previu ainda, como regra geral, que o arrematante não ficaria sub-rogado nas obrigações do devedor, inclusive nas dívidas de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho, conforme art. 141, II, Lei nº 11.101/2005 (BRASIL, 2005).

3.2  Das distinções no regime jurídico aplicável ao empresário e ao não-empresário

Como afirmado alhures, a execução civil contra devedor insolvente continua sendo regulada pelo Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869/73). Conforme previsão do art. 748 da Lei 5.869/73, “dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor” (BRASIL, 1973). Entre os efeitos da insolvência civil está a execução por concurso universal dos seus credores, conforme previsão do art. 751, III, da Lei nº 5.869/73 (BRASIL, 1973). Desse modo, serão reunidas todas as ações contra o devedor insolvente no juízo da insolvência, conforme estabelece o art. 762 da Lei nº 5.869/73 (BRASIL, 1973). 

Na execução contra devedor insolvente, a extinção das obrigações apenas se dá pelo pagamento integral do saldo, consoante o art. 774 da Lei n° 5.869/73 (BRASIL, 1973). Assim, caso o produto das alienações não seja suficiente para o pagamento dos débitos, o executado insolvente ficará obrigado pelo saldo remanescente. Em complemento ao dispositivo supracitado, dispõe o art. 775 do mesmo diploma legal que “pelo pagamento dos saldos respondem os bens penhoráveis que o devedor adquirir, até que se lhe declare a extinção das obrigações” (BRASIL, 1973).

Duas são as grandes diferenças entre os regimes jurídicos. “Em primeiro lugar, a recuperação judicial ou extrajudicial, medidas que possibilitam ao devedor empresário a oportunidade de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações” (COELHO, 2012, pag. 263). Aponta ainda Coelho que “o segundo aspecto ilustrativo da diferença de tratamento entre os dois regimes de execução concursal do direito brasileiro reside nas regras sobre extinção das obrigações” (2012, pag. 263).

Dispõe o art. 47 da Lei nº 11.101/2005:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (BRASIL, 2005).

O procedimento de recuperação judicial e extrajudicial vem prevista na Lei 11.101/05, que se trata de um grande benefício do devedor empresária em situação de dificuldade financeira. A grande vantagem do procedimento de recuperação é a possibilidade de novação das obrigações do devedor empresário, sem que para isso necessite da anuência da totalidade dos credores. Assim, os credores, embora não tenham anuído com o plano de recuperação de empresa, desde que por ele abrangido, uma vez aprovado, ficarão submetidos das condições nele fixadas.

As possibilidades de repactuação dos créditos são amplas, prevê o art. 50 da Lei de Falência, entre outras, a possibilidade de incluir concessão de prazos e condições especiais para pagamento tanto das obrigações vencidas quanto as vincendas. O referido artigo não cria um rol taxativo, mas apenas delineiam algumas possibilidades, podendo o devedor propor outras formas de repactuação.

O art. 41 da Lei de Falência estabelece quatro classes de credores –  os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, titulares de créditos com garantia real, titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados e, por último, os titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.   

O art. 45 da Lei de Falência estabelece os quóruns para que o plano de recuperação judicial seja aprovado:

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1° Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2° Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.  

§ 3° O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito (BRASIL, 2008).

Na recuperação extrajudicial, de forma simplificada, o que há é uma negociação do devedor empresário com seus credores e posterior pedido para que o juiz homologue o plano. Também neste caso o plano de recuperação não necessita, para que obrigue a totalidade dos credores por ele abrangido, da concordância da integralidade dos credores. Conforme dispõe o art. 163, caput, da Lei de Falência, basta a assinatura por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangido (BRASIL, 2008).

Como se percebe, o procedimento de recuperação de empresas é um benefício, vez que possibilita que os débitos do devedor empresário, desde que atendidas as demais condições previstas em lei, possam ser repactuados sem que para tanto seja necessário que a totalidade dos credores consintam. Mesmos não concordando com o plano, os credores vencidos terão seus créditos submetidos ao plano, não podendo, quanto a sua viabilidade, algo fazer. Trata-se, portanto, de uma espécie de “renegociação” forçada, uma vez atendido o quórum mínimo, sob a ótica do credor. 

Uma segunda vantagem aplicada ao regime do procedimento falimentar é a regra de extinção das obrigações. Conforme prevê o art. 158, II, da Lei de Falência, extingue-se as obrigações do falido, entre outras hipóteses, se ocorrer o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários (BRASIL, 2005). Para que o falido tenha suas obrigações extintas no processo falimentar, não há a necessidade, portanto, do pagamento da totalidade dos débitos. Assim, o credor quirografário, mesmo não tendo recebido a totalidade de seu crédito, não poderá cobrar o saldo caso o falido venha a adquirir novos bens após o encerramento do processo, vez que restou extinta a obrigação, na forma da legislação. Trata-se, pois, de uma forma específica de extinção da obrigação, não prevista no regime geral do direito obrigacional. Não é o que ocorre com o devedor civil insolvente, submetido ao procedimento de execução concursal. 

No caso do devedor civil insolvente, a obrigação somente se extingue pelo pagamento na sua integralidade. Assim dispõem os art. 774 a 776 do Código de Processo Civil de 1973:

 Art. 774. Liquidada a massa sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor insolvente continua obrigado pelo saldo.

Art. 775. Pelo pagamento dos saldos respondem os bens penhoráveis que o devedor adquirir, até que se lhe declare a extinção das obrigações.

Art. 776. Os bens do devedor poderão ser arrecadados nos autos do mesmo processo, a requerimento de qualquer credor incluído no quadro geral, a que se refere o art. 769, procedendo-se à sua alienação e à distribuição do respectivo produto aos credores, na proporção dos seus saldos (BRASIL, 1973).

Desse modo, no caso de devedor civil insolvente, não havendo pagamento, prescrição ou outras formas regulares de extinção da obrigação, o débito permanece no valor remanescente.

4        Da possibilidade de aplicação das regras de falência ao devedor não empresário

O sistema jurídico aplicável ao explorador da atividade econômica do tipo empresário, como se viu, no que toca ao procedimento de falência e recuperação, guarda nítida vantagem em relação à execução concursal contra devedor insolvente, aplicado à sociedade simples. A indagação que se coloca seria qual a razão da distinção em relação ao processo de liquidação-execução se tanto a sociedade do tipo empresária quanto a sociedade do tipo simples exploram atividade econômica? Em outras palavras, a lei acabou por criar privilégios a uma dada forma de exploração de atividade econômica em detrimentos de outra.  

Como analisado alhures, há, ao que se parece, uma razão histórica em relação à exclusão das sociedades simples do regime jurídico do direito empresarial. O Brasil adotou, em razão do processo de colonização de Portugal, a tradição jurídica desse país, que a seu turno foi influenciado pelos desdobramentos da Revolução Francesa. Como a classe burguesa foi a grande beneficiária dos ideais revolucionários, os desdobramentos em torno do direito que se criou a partir desse processo lhe foram francamente favoráveis. O direito empresarial não pode ser apartado desse processo, passando a representar um sistema dentro do direito privado aplicável apenas à classe burguesa.

Como característica do próprio processo revolucionário, a antiga nobreza derrotada passou a não gozar dos benefícios do direito empresarial, sendo-lhe aplicado o sistema jurídico comum. O Código Comercial Napoleônico de 1807 é marco importante nesse processo, não considerando como atividade comercial a compra e venda de imóveis, que no momento estava nas mãos da nobreza. Neste contexto, a exploração da atividade econômica, por razões de disputa de poder, já se manifestava de forma dividida no plano normativo. De um lado havia a exploração da atividade de caráter comercial, por outro, a exploração pelo não-comerciante.

A distinção entre comerciante e não-comerciante, como se pode notar, não decorria de postulado científico, mas era antes opção política, fruto da guerra de poder. Por outro lado, essa distinção guardava, na sua origem, uma razão bastante clara, alijar o antigo poder predominante, criando privilégios à burguesia em ascensão naquele momento histórico.

Como herdeiro desse processo histórico, o Brasil passou a adotar a diferenciação no que toca a aplicação das normas de Direito Comercial (Empresarial) e o Direito Civil. Decorrente dessa bifurcação, o sistema adotou duas formas de execução contra o devedor em dificuldade financeira, como estudado. Embora, portanto, tanto a sociedade simples quanto a sociedade empresaria explorem atividade econômica, ou seja, há implícito a buscar pelo lucro, no caso de insucesso da empreitada, se submetem a formas distinta de execução concursal.

Atualmente, o regime falencial e de recuperação não mais se assenta nos valores da sua concepção, valendo, portanto, reflexões em torno de uma nova proposta. Discorrendo sobre a importância do procedimento de recuperação de empresa, afirma Coelho:

A crise da empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, como para os credores e, em alguns casos, num encadear de sucessivas crises, também para outros agentes econômicos. A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição na arrecadação de impostos e, dependendo das circunstâncias, paralisação de atividade satélites e problemas sérios para a economia local, regional ou, até mesmo, nacional. Por isso, muitas vezes o direito se ocupa em criar mecanismos jurídicos e judiciais de recuperação da empresa (COELHO, 2012, pag. 251).

O procedimento de recuperação de empresa estaria ligado à sua importância social, gerando empregos, recolhendo tributos, fomentando a economia da sua área de influência. Desse modo, conforme delineia Coelho, o procedimento de recuperação de empresa não configuraria privilégios ao comerciante (empresário), mas o reconhecimento do seu papel numa sociedade de mercado.

Em complemento, Requião dissertando sobre o escopo da Falência, sustenta:

Ocorre significativa divergência entre os juristas quando se propõem a estabelecer, no estudo da natureza jurídica da falência, o verdadeiro objetivo do instituto. Nenhum deles, porém, põe dúvida de que a falência, em seu procedimento, está determinada pelo interesse coletivo. O instituto é marcadamente de ordem público, muito embora vise resolver em massa questões de interesse essencialmente privados (REQUIÃO,1998, pag. 25).

Conforme afirma Requião, há interesse público no procedimento falimentar, tornando-o instituto de ordem pública. Desse modo, no que toca o procedimento, embora predominante, as repercussões não são exclusivamente privadas. Assim, o interesse público está presente não só na intenção de recuperar a empresa em crise, como na realização de seus ativos.

O art. 47 da Lei de Falência e Recuperação de empresa, por sua vez, expressamente estabelece que o instituto da recuperação de empresa tem por objetivo permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a sua função social (BRASIL, 2005). O papel social e o interesse público em torno da empresa como fundamento do processo da falência e recuperação da empresa aparecem não só na doutrina como no ordenamento jurídico positivo. O grande fundamento para essa constatação se passa pela repercussão da atividade desenvolvida por essa figura na vida econômica e social de outros atores, como a geração de emprego, renda, recolhimento de tributos e fomento a economia local.

Ocorre que não é devidamente enfrentando a exclusão da atividade econômica do tipo simples do regime de falência e recuperação. A atividade econômica desenvolvida pela sociedade simples não guarda, de per si, qualquer desvantagem no que toca a repercussão econômica. Trata-se antes, tal como a empresária, de uma atividade econômica geradora de empregos e renda e que, de igual modo, fomenta a economia.

A exclusão da sociedade simples do procedimento falimentar e recuperacional somente pode ser entendida tendo em conta razões históricas que se confundem com o próprio desenvolvimento do Direito Comercial. Ocorre que tal fundamento, como se afirmou, não está fundado em postulados científicos. Por outro lado, atualmente o grande suporte do procedimento é a função social da atividade econômica, o que faz descolar a sua aplicação no sentido de preservar toda forma de exploração que contribui com os valores sociais amparados no sistema. Por essa razão, não se vislumbra razões na manutenção do atual modelo com aplicação desse procedimento apenas as sociedades empresárias.    

Por outra via, a distinção de tratamento, embora não querida, traz efeitos deletérios no plano concorrencial, por nítida disparidade de tratamento, sem que para tanto haja razões relevantes. Tendo por causa a distinção de regime jurídico de tratamento em prejuízo das sociedades do tipo simples, notadamente no que toca à possibilidade de recuperação judicial ou extrajudicial, há a tendência, em termos mercadológicos, em se provocar uma disparidade concorrencial. Trata-se de um efeito deletério a ampla concorrência, que gravita em desfavor do que se deseja numa economia mercadológica. 

Ademais, é fundamento da República Federativa do Brasil a livre iniciativa, conforme art. 3°, IV, da Carta Magna (BRASIL, 1988). A liberdade de exploração da atividade econômica não pode ser apartada da igualdade de tratamento. Há verdadeira liberdade, ao menos de forma material, se um dado empreendimento pode ser sufocado por uma concorrência desleal produzido por um sistema jurídico injusto.

 Em complemento, o art. 170, IV, do Texto Constitucional estabelece que entre os princípios norteadores da atividade econômica está a “livre concorrência” (BRASIL, 1988). Não coaduna com o princípio da livre concorrência qualquer espécie de privilégio no exercício da atividade econômica sem que para tanto haja relevante razão de direito.        

Por todas as razões enunciadas, tem-se por necessário o devido enfrentamento da questão no plano legislativo, com a finalidade de afastar a dicotomia no tratamento desses agentes exploradores da atividade econômica, com a finalidade de estender às pessoas naturais e jurídicas exploradoras da atividade econômica os benefícios conferidos aos empresários.

5        Conclusão

A distinção no tratamento dado à exploração da atividade econômica do tipo simples da empresária tem explicação em razões de disputa histórica, que não guarda relação com os novos valores que sustentam os institutos jurídicos. A superação dessa dicotomia, tendo em conta os novos fundamentos, poderá representar um caminho no sentido de se produzir um sistema mais equitativo e condizente com o papel desempenhado pelos agentes exploradores da atividade econômica.

Muitos são os agentes econômicos excluídos dos privilégios do procedimento falimentar e recuperacional. Esses atores econômicos poderiam contribuir mais com o fomento à economia, gerando emprego, renda e recolhendo tributos ao Estado caso pudessem desfrutar dos institutos conferidos aos empresários. É inegável que o princípio da função social da empresa tem aplicação não só as pe

ssoas jurídicas do tipo empresárias, mas a qualquer agente explorador de atividade econômico. Desse modo, se o grande fundamento para a existência do procedimento da recuperação e falência é o valor social dado a atividade, tal premissa não pode ser afastada em se tratando das sociedades de natureza simples. 

Se por um lado a alteração do tratamento deve ser visto como uma necessidade, por outro, deve-se reconhecer que esse avanço deverá se dar por proposta legislativa, diante da insuperável dificuldade de se resolver apenas no campo interpretativo. Desse modo, os órgãos legislativos pátrios devem ser instados, mediante alteração legislativa, a promover a atualização da Lei de Falência e Recuperação de Empresas para o fim de incluir no âmbito de sua incidência também as sociedades de natureza simples.

Bibliografia

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________ . Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, 10 fev. 2005. 

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

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MALHEIROS, Haroldo; VERÇOSA, Duclerc. Direito Comercial: teoria geral. 4. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial: 1º volume. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

________ . Curso de direito falimentar, 1º Volume. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.