RESUMO: O presente trabalho busca demonstrar a extinção do crédito tributário federal pela prescrição, à luz dos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011. O núcleo do tema é a intempestiva impugnação do lançamento, que, nessa condição preclusiva, impede a análise meritória da defesa e impossibilita a suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Como embasamento da finalidade, o trabalho aponta a necessidade de se retomar o cumprimento rigoroso das normas escritas próprias da segurança jurídica e do Estado de Direito, conquistas árduas da civilização. Assim, adotou-se uma metodologia dedutiva e dialética, pesquisa bibliográfica e análise de casos concretos assentados em jurisprudência. Os estudos demonstram que tais eventos determinam a extinção do crédito tributário pela prescrição, durante ou depois do processo administrativo, se não ocorrer nenhuma causa interruptiva em cinco anos contados do trigésimo primeiro dia da notificação do lançamento. A extinção do crédito tributário federal pela prescrição, nessas condições, é objeto de decisões judiciais. O assunto, consequentemente, é direcionado ao fisco e ao contribuinte. A sua finalidade é cooperar com a efetividade da prescrição relacionada ao crédito tributário da Fazenda Nacional, vez que ela é instituto próprio da sucessão do tempo e por isso intimamente relacionada com a segurança jurídica. Por seu turno, o Estado de Direito e o sistema político democrático têm destaque neste trabalho apenas para revelarem a prescrição como elemento da segurança jurídica, que, por sua vez, é postulado simbiótico daquele Estado Democrático de Direito. Não há, entretanto, qualquer pretensão de aprofundamento nesses dois campos jurídicos. Mas há considerações sobre a fragilização do Estado de Direito e da democracia, diante do afastamento das garantias de estabilidade.

Palavras-chaves: Extinção do crédito tributário. Impugnação intempestiva. Suspensão da exigibilidade. Prescrição.

ABSTRACT:The present work seeks to demonstrate the extinction of the federal tax credit by prescription, in light of Decrees ns. 70,235 / 1972 and 7,574 / 2011. The core of the issue is the untimely challenge of the launch, which, in this preclusive condition, prevents the meritorious analysis of the defense and makes it impossible to suspend the demandability of the tax credit. As a basis for the purpose, the work points to the need to resume rigorous compliance with the written norms of legal certainty and the rule of law, the arduous achievements of civilization. Thus, a deductive and dialectical methodology was adopted, bibliographical research and analysis of concrete cases based on jurisprudence. The studies show that such events determine the extinction of the tax credit by prescription, during or after the administrative proceeding, if no interruptive cause occurs within five years from the thirty-first day of the notice of the launch. The extinction of the federal tax credit by prescription, under these conditions, is subject to judicial decisions. The subject, therefore, is directed to the tax authorities and the taxpayer. Its purpose is to cooperate with the effectiveness of the prescription related to the tax credit of the National Treasury, since it is a proper institute of succession of time and therefore closely related to legal security. In turn, the rule of law and the democratic political system are highlighted in this work only to reveal the prescription as an element of legal security, which, in turn, is postulated symbiotic of that Democratic State of Law. There is, however, no pretension of deepening in these two legal fields. But there are considerations about the weakening of the rule of law and democracy, in the face of the removal of guarantees of stability.

Keywords: Extinction of tax credit. Untimely challenge. Suspension of enforceability. Prescription.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho demonstra que a prescrição extingue o crédito tributário federal caso a impugnação do lançamento seja intempestiva e não haja causa interruptiva no prazo de cinco anos contados do trigésimo primeiro dia posterior à notificação do lançamento, tendo em consideração a impossibilidade de apreciação do mérito da defesa administrativa e a inocorrência de suspensão de exigibilidade, nos termos dos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011.

Para demonstrar a ocorrência da extinção do crédito tributário nas condições acima mencionadas, é necessário, antes, revelar, para fins de embasamento teórico, que a prescrição é elemento da segurança jurídica, a qual se constitui como conseqüência e causa eficiente do Estado Democrático de Direito. É importante frisar, também para fins de fundamentação teórica, que o Estado de Direito brasileiro encontra-se sob uma conjuntura perigosa, à vista do prestígio exagerado ao ativismo judicial, da aplicação de princípios com amplo espectro normativo e do desprezo a preceitos legais, inclusive os ligados à segurança jurídica^[1].

O presente trabalho busca demonstrar a extinção do crédito tributário federal pela prescrição, à luz dos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011, cooperando com a efetividade da segurança jurídica e com a decisiva satisfação das normas escritas estipuladoras do Estado de Direito. 

2 Crise Moral e Jurídica que Ameaçam o Estado Democrático de Direito

O Brasil sofre uma crise moral diante de escândalos sobre corrupção, lavagem de dinheiro e associação criminosa de agentes públicos e empresários. As entranhas dos poderes constituídos estão expostas. As denúncias de crimes do colarinho branco atingem os agentes políticos dos mais altos graus, como presidentes, ministros de estado, senadores, deputados e ministros das cortes de justiça, bem como os seus equivalentes nos restantes entes federativos.

Todavia, a crise não é apenas moral. É também jurídica. As mais caras instituições de um Estado de Direito, dentre as quais a segurança jurídica fundada na irretroatividade da lei (extrato do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada), na decadência e também na prescrição (efeitos do inexorável transcurso do tempo), estão sendo renitentemente mitigadas, senão desprezadas, no seu rigor lógico e finalístico.

Até mesmo a tão homenageada harmonia dos poderes encontra-se em dificuldade. Há ataques mútuos proferidos pelos seus representantes. O Poder Executivo acusa o Congresso Nacional de perpetrar golpes contra a democracia. O Congresso Nacional acusa as Cortes de Justiça de usurparem a sua função legiferante. E os juízes e tribunais imputam aos congressistas a criação de leis que dificultam a apuração dos seus delitos e retaliam os responsáveis pela persecução dos crimes do colarinho branco.

3 Ativismo Judicial e Aplicação de Princípios com Amplo Espectro Normativo

O Brasil retomou a transição política que ocorreu entre a Idade Média e a idade Moderna, na qual a sociedade reclamava limites aos arbítrios dos reis absolutistas.

À época, esses limites vieram por um mito jurídico: a lei. E com a lei, o Estado de Direito, com mecanismos para preservá-lo juntamente com o regime político adotado. Hoje, a sociedade brasileira reclama barreiras aos desmandos e arbítrios dos três poderes. Se, por um lado, há, no Brasil, a classe política, detentora da função legiferante, cuja maior parcela pratica crimes do colarinho branco e legisla para não ser nem acusada e nem condenada, há, do outro, um sem número de juízes, inclusive dos tribunais superiores, golpeando o Estado de Direito, mediante a justificativa de se valerem do ativismo judicial (corrente ideológica de julgadores que dizem praticar os valores constitucionais por meio de princípios com amplo espectro normativo).

Todavia, o ativismo judicial não é o julgamento pela equidade e conforme a consciência de cada julgador. O ativismo judicial não é a retomado do Direito Natural, o qual autorizou a prática de atrocidades inumanas em épocas de inquisições, tal qual o positivismo jurídico causou barbáries nas duas grandes guerras mundiais.

Em um Estado de Direito com sistema político democrático o ativismo judicial pode ser extremamente pernicioso se não for moderado e usado com cautela, porque quebra a segurança jurídica diante de copiosas decisões conflitantes até mesmo entre os componentes do mesmo órgão julgador. Também cria condições para artificialismos e decisões por conveniência.

No Brasil, com a aplicação equivocada do ativismo judicial, a lei deixou de fazer sentido, uma vez que hoje ela está sendo continuamente reinterpretada pelos juízes e tribunais, por mais atuais, claras, literais e objetivas que sejam. A insegurança, assim, é enorme.

Poder-se-ia dizer que essas releituras decorrem da busca da justiça, cuja evidência independe da letra da lei. Proveniente do neoconstitucionalismo, essa corrente é progressista e detém bastante razão teleológica.

Mas, os seus defensores falham ao procurar justiça no empirismo individual, que são inúmeros e conflitantes entre eles mesmos. Desse empirismo particular não sucede unicidade. Falham, também, ao buscar justiça com o sacrifício amplo, imoderado e rude de preceitos legais.

Daí a sensação além da insegurança: a impunida.

Corriqueiramente, pessoas não habituadas com os termos técnicos do Direito dizem que uma “brecha na lei” trouxe uma “saída” para uma questão. Essa “brecha na lei”, numa primeira análise, remete o técnico à expressão lacuna, que significa a omissão legislativa sobre um evento jurídico. Todavia, a “brecha na lei” não é a lacuna propriamente dita. A brecha na lei é, realmente, a submissão da lei às várias interpretações que os juízes e tribunais estão praticando diante de casos idênticos, por intermédio do ativismo judicial e da aplicação de princípios com amplo espectro normativo.

Nem mesmo os tribunais superiores conseguem uniformizar os seus entendimentos. E, quando o uniformizam, o entendimento é de vida curta. Muitas vezes a decisão padronizada não dura mais do que o tempo entre a finalização do processo e a chegada de outro feito ao gabinete do julgador, com a mesma matéria que acabou de ser padronizada.

A alegação de ser necessário flexibilizar as normas escritas por intermédio da amplitude normativa dos princípios, proferida por uma miríade de técnicos estatais, na verdade mascara interesses próprios, de classes corporativistas, e de segmentos políticos e filosóficos, de aplicabilidade duvidosa para a nossa sociedade (os interesses), não duradouros, mas sim voláteis e oportunistas.

O fazem, entretanto, sutil e inconsequentemente, como ocorreu, por exemplo, com a afronta ao art. 5º, XXXVI, da CR/88, de cujos preceitos se extrai a irretroatividade da lei e são próprios da segurança jurídica. Tal afronta foi proferida pelo STF na ADI n. 4578-AC, que, ao apreciar a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, feriu de morte a irretroatividade da lei e autorizou a aplicação da lei nova a fatos passados[2], mediante artificialismos jurídicos (o tradutor é um traidor, ou, como diz o italiano, il traduttore è un traditore).

Na ADI n. 2859-DF, o mesmo STF fulminou o direito fundamental à intimidade e à privacidade, ao conceber ao fisco da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial[3]. Dessa vez, a alegação, por incrível que possa parecer, foi de que a norma constante na Lei Complementar nº 105/2001 resulta apenas em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.

Em seu voto naquela ADI n. 2859-DF, o Ministro Dias Toffoli, do STF, chegou a declinar não haver de se considerar que um gerente de uma instituição privada, um caixa de um banco privado, seja mais responsável do que um auditor fiscal da Receita Federal do Brasil[4].

Não mencionou o Ministro Dias Toffoli, entretanto, que a problemática não é o auditor fiscal ou o gerente do banco serem ou não agentes responsáveis, mas sim o direito à privacidade, imprescindível à sobrevivência do regime democrático. Não imaginou o Ministro Dias Toffoli que a transferência de sigilo do banco para o fisco não é algo simples e de pouca importância, mas sim decisiva na medida em que o fisco não é a extensão do cidadão nem do banco outorgado para não ser considerado uma terceira pessoa. Não considerou o Ministro Dias Toffoli que o seu ativismo permitiu que qualquer procurador ou auditor fiscal de qualquer município passou a ter acesso aos dados bancários dos cidadãos, por meio de um simples decreto e processo administrativo. Revelou, entretanto, o Ministro Dias Toffoli que, para ele, a coisa pública mistura-se com a privada, ao decretar que as relações privadas e públicas têm a mesma gênese, natureza, objeto, finalidade e sujeitos.

Vale a pena registrar que recentemente, no ano de 2010, a matéria tinha sido julgada pela mesma Corte Suprema, no RE n. 389.808-PR[5] e o resultado foi oposto ao da ADI n. 2859-DF, frisando-se, oportunamente, que as condições jurídicas e sociais não se modificaram em tão curto espaço de tempo.

O que houve, na verdade, com a ADI n. 2859-DF, foi um tempero de caráter político-ideológico ou um “novo jeito de pensar” na nova decisão.

Muito poderia ser dito sobre o descaso dos juízes e tribunais com a segurança jurídica e consequentemente com o Estado Democrático de Direito.

Os exemplos desencadeiam nos "grotões" da Administração Pública o sentimento de que se as mais proeminentes regras de segurança jurídica são afastadas, as não tão notórias normas, mas igualmente importantes, como as prescrição e da decadência, entre outras, podem, também, ser desconsideradas, por formulações artificiais.

4 Reconstitucionalização do Estado Democrático de Direito

Caso o país não pretenda se afastar do processo civilizatório resultante do sistema democrático, estruturado na ordem jurídica e nas liberdades civis, deve-se, nestes novos tempos, iniciar a “reconstitucionalização” do Estado de Direito.

Não se trata de criação de uma nova carta constitucional. Não se trata de arredar o inevitável momento do neoconstitucionalismo, que não deve ser arredado. Especialmente porque acolheu o pós-positivismo jurídico, o qual, por sua vez, como ensina Luiz Roberto Barroso, consagrou o justo e o humanitário como elementos valorativos da norma[6]. Não se trata também de retomar o positivismo enquanto movimento que retira a força normativa dos postulados principiológicos.

Trata-se de repensar a aplicação indiscriminada do ativismo judicial e de princípios de amplo espectro normativos, malferindo preceitos legais imprescindíveis à manutenção do Estado de Direito e abatendo construções jurídicas de caráter humanitário, que promovem os direitos fundamentais e dependem peremptoriamente das fontes de segurança jurídica.

É necessário responder à sociedade, que não mais aceita o descumprimento da lei com a marca da impunidade, uma vez que a aplicação de princípios com amplo espectro normativo prevaleceu sobre a atualidade, clareza, literalidade e objetividade da norma escrita. É necessário observar os anseios do povo, o qual, em derradeira análise, exige mudança de comportamento e de conceito sobre justiça e política.

Destarte, a reconstitucionalização deve começar pelo cumprimento da lei. Principalmente daquela que garanta a segurança jurídica. A mitigação deve ocorrer apenas quando houver ameaça direita e bem delineada às liberdades civis.

5 Estado Democrático de Direito e Segurança Jurídica

O Economist Intelligence Unit (EIU) divulgou que o Brasil está na 51ª colocação pelo índice de democracias^[7]. Na América Latina, encontra-se na 6ª colocação, atrás do Uruguai, Costa Rica, Chile, Panamá e Argentina. No mundo, encontra-se atrás dos africanos Botswana e Cabo Verde, bem como da asiática e recém-criada República Democrática do Timor-Leste^[8]. A avaliação por índice de democracia consiste na apuração do processo eleitoral e do pluralismo político, da efetividade das liberdades civis, do funcionamento do governo, da participação política do povo e da cultura política. A depender dos indicadores dessas categorias, os regimes são classificados como democracias plenas, democracias imperfeitas, regime híbrido e regime autoritário. No dizer do Economist Intelligence Unit (EIU), o Brasil tem uma democracia imperfeita^[9], ou defective democracies, a qual, segundo a dicção de Merkel, não é uma democracia[10].

A aplicação rigorosa das normas de segurança jurídica é fator preponderante para manutenção do Estado Democrático de Direito. Com efeito, a incerteza sobre a reação do Estado diante de certo comportamento jurídico (ou antijurídico), estabelece entre os cidadãos comuns o clima temeroso e de ansiedade pessoal. Ao mesmo tempo, firma o sentimento de desinteresse pelas normas de segurança jurídica, chancelado pelos poderes constituídos e por servidores situados nos mais baixos níveis funcionais da Administração Pública.

O risco para o Estado de Direito é elevado. A democracia também sofre pelo descaso, vez que tais normas se inserem no rol dos direitos fundamentais e os sustentam. Ao ser classificado como um país com democracia imperfeita, especificamente pela fragilização do Estado de Direito, diante do desprezo às normas que preservam a segurança jurídica, como a irretroatividade da lei[11], o estado brasileiro impõe ao seu povo a incerteza, a angústia e o temor de o amanhã não garantir o que hoje se encontra garantido em lei.

Com efeito, estabelecer relações jurídicas nessas circunstâncias constitui-se como um salto ao escuro. Por outro lado, as normas e os correspondentes institutos da segurança jurídica são, igualmente, resultantes do sacrifício de séculos de produção da ciência jurídica, cujo resultado significou avanço civilizatório, afastando-nos selvageria. O sacrifício desses postulados constitucionais leva-nos ao ponto de partida do constitucionalismo e fulmina garantias arduamente conquistadas pelos povos.

6 Segurança Jurídica e Prescrição

Como sistema institucional pelo qual todos são submetidos à lei, o Estado de Direito estabelece critérios que garantem a vida em sociedade. O mais importante desses critérios é a segurança jurídica, circunstância em que o Estado atua para afiançar o cumprimento da lei nas relações entre os cidadãos e nas relações entre esses cidadãos e o próprio Estado. Segundo Hely Lopes Meirelles, a segurança jurídica é um dos alicerces principais do sistema jurídico^[12], caracterizando-se, conforme assevera José Joaquim Gomes Canotilho, como um subproduto imprescindível ao conceito de Estado de Direito^[13].

Jorge Reinaldo Vanossi, citado por José Afonso da Silva, compreende a segurança jurídica como "conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida"^[14]. Miguel Reale diz que o sentimento de segurança é possibilitado apenas por um complexo de garantias que protegem aquele estado de tranqüilidade:

Há, pois, que distinguir entre o “sentimento de segurança”, ou seja, entre o estado de espírito dos indivíduos e dos grupos na intenção de usufruir de um complexo de garantias, e este complexo como tal, como conjunto de providências instrumentais capazes de fazer gerar e proteger aquele estado de espírito de tranqüilidade e concórdia (REALE, 1994, p. 86)[15].

Na Constituição da República de 1988, o princípio da segurança jurídica encontra-se previsto no inciso XXXVI do art. 5º. Conforme esse preceito constitucional, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Tais institutos são próprios da sucessão das leis no tempo[16], consagrando o princípio da irretroatividade, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para disciplinar os fatos e atos anteriores a sua vigência.

Entretanto, caracteriza-se como segurança jurídica quaisquer mecanismos, atos, procedimento ou condutas empreendidos pelo Estado, para as pessoas sentirem-se protegidas e confiantes quanto às relações jurídicas que estabeleçam.

A boa-fé objetiva, por exemplo, está prevista no art. 422 do Código Civil. Tal preceito dispõe sobre o dever que as partes de uma relação jurídica têm uma com a outra, no sentido de diligenciar, informar, proteger e cooperar, com lealdade, para a ampla consecução do contrato. A doutrina e o STF não negam que a boa-fé objetiva é postulado de segurança jurídica na relação da Administração Pública com o servidor, conforme foi decidido no RE n. 598.099-MS[17].

A pacta sunt servanda destaca-se no Direito Civil como um princípio coercitivo, segundo o qual nos limites da lei o contrato obriga as partes. Portanto, corresponde-se com a segurança jurídica.

Inseridos entre os institutos que constituem a segurança jurídica há a decadência e a prescrição^[18].

A decadência induz a perda do direito propriamente dito, por inércia do seu titular, que não o exercita no curso de determinado tempo.

O conceito de prescrição encontra-se previsto no art. 189 do Código Civil, cuja locução diz que no momento da violação de um direito, nasce, em favor do seu titular, a pretensão, que é extinta com a prescrição. Pretensão, na linguagem de lei processual e material, é a possibilidade de se exigir do Estado a proteção de um direito violado. Logo, a prescrição é a extinção da pretensão ou a impossibilidade de se propor uma ação judicial ou administrativa para exigir o cumprimento de um direito, tendo em conta a inércia do titular que nada faz durante um lapso temporal legalmente previsto.

Em inúmeras, situações a prescrição significa a perda do direito propriamente dito. É, por exemplo, o que se encontra consignado no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, nos arts. 525, § 1º, VII, e 535, VI, ambos do novo CPC, e no art. 156, V, do Código Tributário Nacional. Os respectivos preceitos decretam literalmente a extinção de dívidas, de qualquer direito, de obrigações e de crédito tributário.

Para Sílvio de Salvo Venosa, o titular deve exercer o seu direito dentro de determinado prazo, sob pena de perder a prerrogativa de fazer valer o seu direito[19] No dizer de Orlando Gomes "dentre os acontecimentos naturais ordinários, o decurso do tempo é dos que maior influência exerce nas relações jurídicas. A lei atribui-lhe efeitos, seja isoladamente seja em concurso com outros fatores[20].

Prescrição, pelo que se vê, caracteriza-se como a extinção de direito e de obrigação anteriores. Ela se opera pelo decurso de um prazo, em que o titular negligenciou a ação para proteger o seu direito ou exigir o cumprimento da obrigação.

Logo, a prescrição, juntamente com outros institutos próprios da segurança jurídica, atribui previsibilidade às relações sociais. A sua estrutura, portanto, permite a continuidade de comportamentos e viabiliza o Estado de Direito.

Breno Fhischer, após historiar e conceituar a prescrição aponta para os seus fundamentos. Diz o eminente autor que a prescrição se funda na paz social e na segurança jurídica, contra as quais haveria apenas o argumento do aspecto moral. Todavia, assegura que o interesse social vai além de qualquer reserva moral que tente atingir a paz social e a segurança jurídica. Vale a pena transcrever as lições de Breno Fhicher:

Embora muitos visem a proteção ao interêsse invidual, para que não perdure indefinidamente o vínculo criado por uma relação jurídica, a maioria entende e proclama que a paz social e a segurança dessas mesmas relações jurídicas é que presidem a sua instituição [destacou-se].

Não existisse a prescrição e a inércia indefinida do titular de um direito teria sempre o amparo da lei também por tempo indefinido. [...].

Contra ela só há um argumento que nos pareceria ponderável para, de alguma forma, ensobrecer o mérito e a valia que, incontestàvelmente, o instituto oferece.

Referimo-nos ao aspecto moral. [...].

Mas inúmeras vêzes aquêle conceito moral poderia ficar sèriamente atingido se não fôsse o superior interêsse social para sobrepujar e superar qualquer resquício de reserva que a respeito se pudesse ter [destacou-se][21].

Destarte, prescrição e segurança jurídica atuam em um sistema simbiótico onde a estabilidade é convalidada, limitando o exercício de direitos e o poder do próprio Estado.

7 Processo Administrativo dos Créditos Tributário Federais

Alberto Xavier, ao lecionar sobre o processo administrativo tributário, diz o seguinte:

A impugnac?a?o judicial e a impugnac?a?o administrativa dos atos tributa?rios, notadamente do lanc?amento, sa?o garantias que te?m as suas rai?zes na Constituic?a?o Federal: a impugnac?a?o judicial tem o seu fundamento no inciso XXXV do art. 5º, segundo o qual a lei na?o excluira? da apreciac?a?o do Poder Judicia?rio lesa?o ou ameac?a a direito; a impugnac?a?o administrativa tem como base o inciso XXXIV do artigo 5º que outorga o direito de petic?a?o aos Poderes Pu?blicos, em defesa de direito ou contra abuso de autoridade; e ainda o inciso LV do artigo 5º, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sa?o assegurados o contradito?rio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes[22]

Pela dicção da lição acima reproduzida, o processo administrativo tributário é uma garantia constitucional atribuída aos contribuintes e pelo qual se discute a legalidade dos atos administrativos, sem, no entanto, excluir o reexame da matéria na seara judicial.

O processo administrativo tributário desenvolve-se na própria administração, relacionando-se com a exigência do crédito tributário e com consultas pertinentes à aplicação da legislação. Tal qual o processo judicial, ele se orienta pelo due process of law, pelo contraditório e pela ampla defesa, direitos fundamentais previstos no art. 5º, LIV e LV, da CR/88.

A decisão proferida no processo administrativo tributário, por força do direito de petição prescrito no art. 5º, XXXIV, da CR/88, não faz coisa julgada e pode ser revista por juízes e tribunais de justiça, em virtude da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário à lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CR/88).

Quem disciplina o processo administrativo dos créditos tributários da União é o Decreto n. 70.235/1972 e o Decreto n. 7.574/2011. Como o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa são assegurados ao administrado e à administração, a noção de lide encontra-se visceralmente relacionada a essa relação processual, a partir do momento em que no seu bojo são constituídos direitos e obrigações.

Nos termos do art. 14 do Decreto n. 70.235/1972, a fase litigiosa do processo administrativo tributário inicia-se com a impugnação da exigência do crédito. Com a mesma índole, o art. 56 do Decreto n. 7.574/2011, segundo o qual a impugnação escrita instaura a fase litigiosa do processo. A exigência do crédito tributário, por sua vez, dá-se com a notificação de lançamento. É o que reza o art. 9º do Decreto n. 70.235/1972.

Conclui-se, portanto, que anteriormente à notificação do lançamento para a instauração do litígio administrativo, há uma fase procedimental que não comporta o contraditório e a ampla defesa. Tal fase é regida pelo princípio inquisitório, onde o fisco colhe provas e busca o caminho para estabelecer ou não a existência do crédito tributário. Somente depois que o crédito tributário é constituído e lançado, a fase litigiosa é inaugurada com a impugnação do lançamento.

Paulo Antônio Fernandes Campilongo assevera que “os princi?pios informadores do processo administrativo sa?o os mesmos utilizados no processo penal ou no processo civil[23].

Feitas essas breves considerações, relativamente aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como aos postulados do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário à lesão ou ameaça a direito, que regem o processo administrativo tributário previsto nos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011, cumpre destacar que tal processo administrativo deve sujeitar-se às normas legais que sustentam a segurança jurídica e consequentemente o Estado Democrático de Direito, dentre as quais a prescrição, que extingue a exigibilidade do crédito.

Conforme se verá, os Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011 impõem a extinção do crédito tributário federal pela prescrição caso a impugnação do lançamento seja intempestiva e se alguma causa interruptiva de prescrição, dentre as quais a execução fiscal, não tenha ocorrido nos cinco anos posteriores ao trigésimo primeiro dia contados da notificação.

8 Prescrição Extintiva do Crédito Tributário Federal, à Luz dos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011

O art. 156, V, do Código Tributário Nacional, dispõe que a prescrição extingue o crédito tributário. Por seu turno, o art. 174 do Código Tributário Nacional reza que a prescrição do crédito tributário opera-se em cinco anos, contados de sua constituição definitiva.

A prescrição, por outro lado, pode ser suspensa ou interrompida.

A prescrição é suspensa em casos pelos quais o prazo para exigir-se o cumprimento de um direito fica pendente, voltando, posteriormente, a ser ativado. Ao ser ativado, o tempo anterior à suspensão é contabilizado com o tempo posterior à reativação. O art. 151 do CTN dispõe sobre as causas que suspendem a exigibilidade (a prescrição) do crédito tributário, dentre os quais a moratória, o depósito do crédito tributário em seu valor integral, as reclamações e os recursos administrativos, o parcelamento e a concessão de qualquer medida liminar ou tutela de urgência em ações judiciais.

A prescrição é interrompida, por exemplo, em casos onde a contagem do tempo para se exigir o cumprimento de um direito deixa de ser contabilizado em virtude de um evento. Posteriormente, ao cessar o evento, o prazo de prescrição volta a ser contado do início, mediante o desprezo do tempo anterior à interrupção. Há interrupção da prescrição em matéria tributária quando por despacho o juiz ordenar a citação no processo de execução, ou pelo protesto judicial, ou por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, ou igualmente por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. É o que dispõe o art. 174, Parágrafo único, do CTN.

Como foi dito, o art. 151 do CTN enumera as causas que suspendem a exigibilidade (a prescrição) do crédito tributário. Ao mesmo tempo, o citado art. 151, em seu inciso III, diz que a legislação própria ao processo tributário administrativo regula a suspensão da obrigação fiscal relativamente às reclamações e aos recursos.

Quem disciplina o processo administrativo dos créditos tributários da União é o Decreto n. 70.235/1972 e o decreto n. 7.574/2011.

O art. 15 do Decreto nº 70.235/1972 e o art. 56 do Decreto nº 7.574/2011 rezam que o prazo de trinta dias para o sujeito passivo apresentar impugnação escrita começa a contar da data de notificação da exigência do crédito tributário.

Por outro lado, o processo administrativo litigioso inicia-se apenas mediante a impugnação escrita e se ela for apresentada nesse prazo de trinta dias, caracterizando a sua tempestividade. Senão, vejamos o que segue.

O § 2º do art. 56 do Decreto nº 7.574/2011 consigna que a impugnação intempestiva “não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância”.

Por outro lado, o art. 25, II, do Decreto n. 70.235/1972, combinado com o art. 73 do Decreto n. 7.574/2011, facultam a apresentação de recurso voluntário com efeito suspensivo para a decisão de primeira instância, no prazo de trinta dias contados da decisão.

Destarte, a exigência do crédito tributário estará suspensa durante os trinta dias seguintes à notificação do lançamento para a impugnação ser apresentada, ou enquanto durar o processo da impugnação tempestiva, ou durante os outros trinta dias da notificação da decisão para apresentar o recurso voluntário, ou ainda durante o trâmite do recurso voluntário, ou, finalmente, até o trânsito em julgado da decisão administrativa.

Todavia, se a impugnação for apresentada posteriormente ao prazo de trinta dias contados da notificação do lançamento do crédito tributário, a defesa será intempestiva, e, nessa condição preclusiva, a análise meritória da defesa administrativa estará prejudicada e não ocorrerá a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, a teor do § 2º do art. 56 do Decreto nº 7.574/2011.

Consequentemente, a Fazenda Nacional deve propor a execução fiscal ou fazer uso de outro meio interruptivo de prescrição no prazo de cinco anos contados do trigésimo primeiro dia após a apresentação da impugnação preclusa, sem aguardar o final da tramitação do processo administrativo.

As Cortes de Justiça decretam a extinção do crédito tributário em situações pelas quais a impugnação do lançamento ocorreu intempestivamente e o prazo de cinco anos contados do trigésimo primeiro do lançamento tenha transcorrido sem a ocorrência de execução fiscal ou de qualquer mecanismo interruptivo da prescrição. Por meio da AC n. 580069-PE, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região proclamou a prescrição de crédito tributário cuja impugnação administrativa foi manejada intempestivamente:

EMENTA - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO INTEMPESTIVAMENTE. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ATOS SUSPENSIVOS OU INTERRUPTIVOS DO LUSTRO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. TERMO A QUO DO PRAZO. PRESCRICIONAL. 1. Constituído o crédito da fazenda em 16/10/2008, o ajuizamento de execução fiscal em 24/11/2014 ocorrera quando já configurada a prescrição, cujo prazo não tem sua fluência suspensa pela impugnação intempestiva do lançamento [destacou-se]. 2. A informação de que o contribuinte impugnara a notificação, com a interposição de recurso administrativo, o que seria capaz de ensejar a suspensão do prazo prescricional, não prospera, diante da sua intempestividade. E isso porque não houve a instauração da fase contenciosa do procedimento administrativo fiscal. Para que tal ocorra, indispensável se faz interposição tempestiva da impugnação [destacou-se]. Do contrário, não se verifica os efeitos a que se refere o legislador. 3. Apelação improvida[24].

O Superior Tribunal de Justiça acompanhava as decisões das instâncias inferiores. Vejamos os acórdão do AgRg nos EDcl no REsp 1313765/AL, do REsp 1116849/PR, e do AgRg no RMS 33.287/RJ, provenientes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EXTINÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INTEMPESTIVIDADE. 1. Intempestivamente interposto o recurso administrativo, tem-se-no como não apresentado [destacou-se], devendo o prazo para impetração de mandado de segurança iniciar-se trinta dias após a data em que teve ciência o contribuinte do auto de infração. Precedentes [...][25].

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO APRESENTADO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL RELATIVA À MATÉRIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...] A apresentação de "pedido de reconsideração" manifestamente intempestivo não enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tampouco a suspensão do prazo prescricional [destacou-se]. 3. Recurso especial não provido[26].

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. DEFESA ADMINISTRATIVA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. NÃO SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. A apresentação de defesa administrativa intempestiva não enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tampouco a suspensão do prazo prescricional [destacou-se]. [...][27].

Não obstante a adoção do critério que prestigiava a prescrição para os créditos tributários fiscais nos exatos termos dos Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011, o Superior Tribunal de Justiça mais uma vez cedeu às pressões da Fazenda Nacional e passou a decidir contra legem.

Ao decidir contrariamente às atuais, claras, literais e objetivas disposições dos mencionados decretos, por reconhecida alegação empírica, a Corte de Justiça fulminou o instituto da prescrição, da segurança jurídica e consequentemente do Estado de Direito.

Tal posicionamento demonstra o quanto o ativismo judicial pode produzir decisões fundadas em artificialismos quando usado imoderadamente, sem cautela e contra literal dispositivo de lei.

Vejamos os exemplos traçados no EDcl no AgRg no REsp 1401122/PE e no AgRg no AgRg no REsp 1478651/SP:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SANEAMENTO. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. [...]. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso do prazo prescricional [destacou-se] [...][28].

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. [...] 2. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca do tema. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1401122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/2/2014; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1094144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009 [...][29].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os Decretos ns. 70.235/1972 e 7.574/2011 não deixam margem de dúvida sobre a necessidade de a Fazenda Nacional propor a execução fiscal ou praticar outra causa interruptiva de prescrição no prazo de cinco anos contados do trigésimo primeiro dia posterior à notificação do lançamento caso a correspondente impugnação administrativa padeça de intempestividade, vez que essa situação preclusiva impede a análise de mérito da defesa e por isso não suspende a exigibilidade do crédito.

As mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, contrárias ao seu anterior e recente posicionamento, e que negam a prescrição do crédito tributário federal nas circunstâncias aqui mencionadas, é um exemplo claro do ativismo judicial imoderado e incauto, estruturado em artificialismos, empirismo individual e em princípios com amplo espectro normativo, que resultam em decisões efêmeras e conflitantes.

Ao negar a aplicação da norma escrita atual, clara, e objetiva, cuja literalidade não deixa margem a outra interpretação a não ser aquela que satisfaça a finalidade declarada pelo legislador, os juízes e tribunais usurpam a competência do Poder Legislativo e desestabilizam a harmonia dos poderes. Todavia, a usurpação de competência não é o único e mais grave efeito desse ativismo judicial.

O mais grave dos efeitos reside exatamente na agressão ao Estado de Direito, cuja sistematização finca suas raízes na irretroatividade da lei, na decadência, na prescrição, na perempção e em outros institutos que proclamam a segurança jurídica. Tais condições também criam ambiente propício à fragilização da democracia por afetarem diretamente os direitos fundamentais que dependem da segurança jurídica, afora gerarem entre os cidadãos comuns o clima temeroso e de ansiedade pessoal.

É sobre as conseqüências do ativismo judicial imoderado que deve movimentar-se a “reconstitucionalização” do país. O ponto específico é a manutenção e o respeito a normas escritas que tratem sobre a segurança das relações jurídicas, no sentido de garantir aos cidadãos o mínimo de certeza quanto às conseqüências dos atos que pratiquem, sem serem atingidos pela inconstância pretoriana.

REFERÊNCIAS

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