Resumo: Com vistas a analisar a repercussão da prática de atos infracionais em caso de cometimento de crime posterior, o artigo abordará os aspectos técnico-jurídicos, em sede doutrinária e jurisprudencial, dos institutos da reincidência, maus antecedentes, da circunstância judicial “personalidade do agente” e da prisão preventiva. O objetivo central é avaliar quando e em que circunstâncias o ato infracional anteriormente praticado poderá ser considerado em prejuízo do réu maior.

Palavras-chave: Atos infracionais. Reincidência. Maus antecedentes. Personalidade do réu. Dosimetria da pena. Prisão preventiva.

1 INTRODUÇÃO

Como é cediço, crime é o fato típico, antijurídico e culpável. No âmbito do substrato “culpabilidade”, sabe-se que um de seus elementos é a imputabilidade penal, que é definida por um critério biopsicológico. Desse modo, considera-se inimputável quem, no momento da prática da infração penal, apresenta algum problema mental e, em virtude disso, não consegue compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. (MASSON, 2016, p. 511)

Entretanto, quanto aos menores de 18 anos, excepcionalmente, o ordenamento jurídico acolheu o critério biológico, de modo que, constatando-se que o agente é menor de 18 anos, presume-se, de maneira absoluta, a sua inimputabilidade, sem que seja necessário questionar se ele detinha capacidade de compreender o caráter ilícito do seu comportamento.[1]

Sendo assim, é possível afirmar que o menor de 18 anos não pratica crime, mas sim ato infracional que, por definição, é a conduta equiparada a crime ou contravenção, praticada pelo menor. Nesses termos, o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.69/90) assim dispõe: “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.

Diante disso, muito se questionava a respeito dos efeitos da prática dos atos infracionais na vida do agente após o atingimento da maioridade, sobretudo no âmbito da possibilidade de valoração dessa circunstância na dosimetria da pena, bem como sobre a possibilidade de utilizar a prática de tais atos para justificar a decretação da prisão preventiva.

O objetivo central deste trabalho, portanto, é proceder à análise técnico-jurídica desses institutos, a fim de viabilizar o estudo sobre as repercussões da prática de atos infracionais à luz dos recentes pronunciamentos dos Tribunais Superiores.

2 Repercussão da prática de atos infracionais na dosimetria da pena

De início, passa-se à análise da possibilidade ou não de utilização dos atos infracionais para configuração da reincidência, dos maus antecedentes e na valoração como circunstância judicial desfavorável ao condenado.

Para tanto, será feita, incidentalmente, uma análise teórica sobre os institutos envolvidos.

2.1 Reincidência

Prevista no artigo 63 do Código Penal, a reincidência tem natureza jurídica de agravante genérica[2] e pode ser definida como a reiteração da conduta delituosa, após o trânsito em julgado de condenação por crime anterior. Importante trazer à baila o teor do mencionado dispositivo:

“Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Percebe-se, portanto, que é necessário que o agente pratique um novo delito após a sentença condenatória definitiva, de modo que, ainda que possua várias condenações, é possível que seja primário, se todas se referirem a crimes praticados antes da primeira sentença condenatória transitada em julgado. (MASSON, p. 737)

Importante mencionar que a reincidência também se configura quando o agente pratica uma nova contravenção penal após ser definitivamente condenado por um crime anterior. Tal previsão consta no art. 7º da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/41).

Ademais, nota-se que, em se tratando da prática de contravenção penal posterior, a reincidência apenas restará configurada se a condenação definitiva anterior for pela prática de crime, já que os dispositivos legais supramencionados assim exigem.

Desse modo, se o agente é condenado definitivamente pela prática de uma contravenção penal e, posteriormente, comete um novo crime, não poderá ser tratado como reincidente por uma falha técnica da legislação criminal, que acabou por excluir tal possibilidade. Fala-se em falha legislativa, porque, estranhamente, se o agente cometer uma nova contravenção penal (infração mais leve, portanto), poderá ser considerado reincidente, mas se cometer um novo crime não o será.

Outrossim, deve-se ter em mente que, para a configuração da reincidência, é irrelevante a espécie de pena aplicada na sentença condenatória anterior. Nessa seara, mister ressaltar que mesmo a condenação anterior à pena de multa gera reincidência, do mesmo modo que a condenação pelo crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido é a lição de Cleber Masson:

“Destarte, não pode ser acolhido o argumento de que a condenação exclusiva à pena de multa não gera reincidência. (...) a condenação definitiva pela prática do crime de posse de droga para consumo pessoal, definido no art. 28 da Lei 11.343/2006, também funciona como pressuposto da reincidência, embora não acarrete a imposição de pena privativa de liberdade ou de multa.” (2016, p. 739)[3]

Também se posiciona favorável a aptidão da pena de multa para o reconhecimento da reincidência Rogério Sanches (2016, p. 423).

Nessa seara se insere um dos pontos que se busca analisar neste trabalho. Como visto, necessário que a condenação definitiva anterior tenha sido pela prática de crime, mas os artigos supracitados nada mencionam a respeito da condenação pela prática de ato infracional.

Diante disso, muito se discutia acerca da possibilidade de considerá-lo como pressuposto da reincidência. O Superior Tribunal de Justiça colocou fim na discussão ao decidir que os atos infracionais não podem ser considerados para fins de reincidência, considerando que não são crimes, mas apenas condutas equiparadas a tanto.

Desse modo, eventuais atos infracionais praticados pelo réu em sua adolescência não podem, consoante entendimento reiterado do STJ[4], ser considerados para fins de configuração da reincidência, já que, ausente previsão legal nesse sentido, não se pode preencher a lacuna de maneira desfavorável ao réu.

2.2 Circunstâncias judiciais: maus antecedentes

Chamada pelo Código Penal, em seu art. 59, de “antecedentes do agente”, tem natureza jurídica de circunstância judicial que será valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

Tal circunstância avaliará a vida pregressa do réu e, por isso, muito se questiona se a prática de atos infracionais na época da adolescência poderia ser valorada negativamente nesta fase.

Antes de adentrar em tal problemática, convém proceder à análise teórica do instituto, a fim de se entender quais os eventos da vida do réu estão aptos a configurar maus antecedentes, viabilizando a valoração negativa na primeira fase da dosimetria.

Para tanto, vale trazer à baila os ensinamentos de Cleber Masson:

“(...) Dizem respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins. Em suma, os antecedentes se revelam como o “filme” de tudo que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de antecedentes criminais. Todos os demais fatores relacionados à sua vida pretérita, que não os indicados na folha de antecedentes, devem ser analisados no âmbito da conduta social, também circunstância judicial prevista no art. 59, caput, do Código Penal.” (2016, p. 725)

Muito se discute a respeito de quais fatos pretéritos podem ser valorados como maus antecedentes. O próprio STJ já definiu alguns critérios, se posicionando no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem, bem como inquéritos já arquivados e ações penais encerradas com decisão absolutória, ser utilizados como maus antecedentes. Esse é o entendimento consagrado na Súmula 444, STJ e sustentado pela doutrina majoritária. (SANCHES, pp. 415 e 416)

No mesmo sentido é a previsão do art. 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que assim dispõe: “nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito policial contra os requerentes.”

Demais disso, ultimamente, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado de modo a admitir como maus antecedentes apenas as decisões definitivas que não caracterizam reincidência. (MASSON, p. 725)

Importante destacar também que, ao contrário do que acontece com a reincidência, o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade[5] no que tange aos antecedentes criminais, de modo que o decurso do tempo após o cumprimento ou a extinção da pena não tem o condão de afastar a aplicação desta circunstância judicial desfavorável.

Por fim, passa-se à análise da possibilidade de os atos infracionais praticados pelo réu na época da sua adolescência serem considerados como maus antecedentes.

Como visto, o Código Penal adota o sistema da perpetuidade quanto aos antecedentes do agente e, assim, há quem sustente que também poderiam abranger os atos cometidos pelo réu na época da menoridade. Tal entendimento, entretanto, não tem prevalecido no âmbito dos Tribunais Superiores e da doutrina pátria.

O posicionamento prevalente é no sentido de que os atos infracionais não podem ser valorados como maus antecedentes, já que não são crimes e, assim, não podem repercutir na vida do agente como se o fossem.

Nesse ponto, interessante conhecer os fundamentos utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 338.936/SP, de relatoria do Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17 de dezembro de 2015:

“Neste caso, conforme divergência aberta pela Min. Maria Thereza de Assis Moura no RHC n. 43.350/MS (DJe 17/9/2014), por mim acompanhada, a vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração para quaisquer fins do Direito Penal. Se não é possível usar como maus antecedentes e, é claro, jamais como reincidência, fatos ocorridos ainda na adolescência, inclusive acobertados pelo sigilo e com medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem, porquanto atos infracionais não configuram crimes, por conseguinte não servem de lastro a uma pretensa personalidade voltada à prática de crimes.”

2.3 Circunstâncias judiciais: personalidade do agente

Por fim, importante analisar a possibilidade de se utilizar a prática de atos infracionais como circunstância que revela personalidade desviada do agente.

Inicialmente, convém mencionar que tal circunstância analisa o perfil subjetivo do réu, o seu “retrato psíquico”, como chamou Rogério Sanches. (2016, p. 418).

Para Cleber Masson, tal circunstância judicial analisa “o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais.” (2016, p. 729)

Entretanto, há que se ter cuidado para que não se considere novamente fatos já valorados como antecedentes e reincidência.

Outrossim, especialmente quanto aos atos infracionais praticados pelo réu quando da menoridade, o Superior Tribunal de Justiça, em que pese a existência de decisões em sentido contrário[6], entende em sua maioria pela possibilidade de sua valoração como indicativo de uma personalidade voltada à prática delitiva.

Convém colacionar trecho de um precedente da Quinta Turma do STJ:

"conquanto o ato infracional equiparado a homicídio qualificado praticado pela Paciente não possa ser considerado para fins de reincidência, ou mesmo como maus antecedentes, serve perfeitamente para demonstrar sua periculosidade, bem assim sua propensão ao cometimento de delitos da mesma natureza" (HC n.º 33.614/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 2-6-2005, DJ 20-6-2005.)

No mesmo sentido, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado como maus antecedentes, pode ser valorado como personalidade desfavorável, o que é suficiente para justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 169.755/DF, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 21/08/2012.)

3 Repercussão da prática de atos infracionais na decretação da prisão preventiva

De outro turno, passa-se à análise da possibilidade ou não da utilização dos atos infracionais praticados quando da menoridade como fundamento para a decretação da prisão preventiva.

Trata-se de tema que era bastante divergente, com posicionamentos contrários no âmbito das Turmas do próprio STJ. Recentemente, entretanto, a 3ª Seção pacificou o tema.

Inicialmente, mister proceder ao exame teórico do instituto, a fim de que seja possível avaliar, posteriormente, o recente posicionamento do STJ.

A prisão preventiva, prevista nos arts. 311 a 316 do Código de Processo Penal, é espécie de prisão provisória/cautelar, cujo objetivo é a preservação da ordem social, da investigação criminal, do processo penal e da aplicação da pena. (AVENA, p. 962)

Para que seja decretada, o artigo 312, CPP, estabelece os pressupostos necessários, quais sejam: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime. É o que se chama doutrinariamente de fumus comissi delicti.

Além da presença dos citados pressupostos, é imprescindível que esteja presente um dos fundamentos previstos também no art. 312 do CPP. São eles: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e segurança de aplicação da lei penal. Tais fundamentos representam o que a doutrina chama de periculum libertatis.

Desse modo, como acontece de maneira geral com a decretação das medidas cautelares, exige-se que estejam presentes os dois requisitos, fumus comissi delicti e periculum libertatis, para que se possa falar em legitimidade da prisão preventiva.

Ademais, necessário que, além de preenchidos os pressupostos legais do art. 312, CPP, o caso concreto se enquadre numa das hipóteses de cabimento do art. 313, CPP, que assim dispõe:

“Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

 I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – Revogado

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.       

Eis os ensinamentos de Noberto Avena sobre o tema:

“Sob pena de implicar constrangimento ilegal, além da observância aos pressupostos que a justificam (art. 312) e às hipóteses de sua admissão (art. 313), a decretação da custódia no caso concreto exige a constatação, pelo juiz, da impossibilidade de sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, dentre as contempladas no art. 319 do CPP (art. 282, §6º, introduzido pela Lei 12. 403/2011).” (2014, p. 963)

Por fugir ao escopo deste trabalho, não serão apresentados maiores detalhes sobre tal espécie de custódia cautelar, sobretudo porque a grandeza do tema impediria tal mister.

Assim sendo, apresentadas as linhas gerais, passa-se à abordagem da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que tratou da relação entre a prática de atos infracionais e a prisão preventiva. 

Como dito alhures, sempre se questionou acerca da possibilidade de atos infracionais pretéritos servirem como fundamento para respaldar a decretação da segregação cautelar. Até então a divergência se apresentava na seara do próprio STJ, que apresentava conclusões distintas em cada uma de suas Turmas.

Por um lado, a 6ª Turma do STJ sustentava que a vida do réu durante a menoridade não poderia ser considerada para nenhum fim no Direito Penal, de modo que prática de atos infracionais, além de não configurar reincidência e maus antecedentes, também não poderia ser utilizada como fundamento para decretação da preventiva.

De outra banda, a 5ª Turma do STJ entendia que a prática de atos infracionais poderia servir para embasar a preventiva, sob o fundamento de garantia da ordem pública, já que indicam a personalidade do réu voltada para a prática de delitos.

Recentemente, a 3ª Seção do STJ pacificou o assunto e adotou expressamente a corrente sustentada outrora pela 5ª Turma, fazendo, entretanto, algumas exigências. Eis a lição de Márcio André Lopes Cavalcanti:

“Para saber se o ato infracional é idôneo ou não para ser levado em consideração no momento da decretação/manutenção da prisão preventiva, a autoridade judicial deverá examinar três condições:

a) a gravidade específica do ato infracional cometido (independentemente de equivaler a crime considerado em abstrato como grave);

b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva; e

c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.

Vale ressaltar que o pleno do Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o tema, mas há notícias de decisões monocráticas do Min. Luiz Fux[7] adotando o mesmo posicionamento sustentado pelo STJ. (CAVALCANTI, 2016)

Por fim, em que pese a existência de argumentos que trazem à tona a regra do art. 143 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proíbem a veiculação de informações de crianças e adolescentes a quem se imputa a prática de ato infracional, o STJ não acatou tal argumentação, mormente porque tal regra só é válida enquanto perdurar a menoridade.

CONCLUSÃO:

Diante de tudo que fora exposto, conclui-se que, na linha dos recentes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e da doutrina majoritária, a prática de atos infracionais, muito embora não possa ser utilizada, como regra, para fins penais, deverá ser considerada em alguns momentos da persecução penal quando se fizer necessária a análise da vida pregressa do réu imputável.

Como visto, entende a Corte Superior que os atos infracionais não se prestam para a configuração da reincidência penal, tampouco para os maus antecedentes. Isto porque, por não se tratar de crime, não pode produzir os efeitos que ele produz.

Por outro lado, prevalece no STJ o entendimento que, muito embora não se trate de crime, trata-se de importante episódio da vida de uma pessoa que precisa ser valorado quando se questiona sobre a necessidade da custódia cautelar. Como bem sintetiza Márcio André Lopes Cavalcante: 

“os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade.” (2016)

Sendo assim, percebe-se que o STJ pôs fim a uma série de importantes debates sobre o tema, que muito repercute na prática de diversos profissionais da área jurídica, de modo que seu conhecimento se mostra salutar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVENA, N. C. P. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014.

BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal – parte geral. Vol. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAVALCANTE, M. A. L. Julgados resumidos 2012-2015. 1. ed. Manaus: Dizer o Direito, 2016.

CAVANCANTE, M. A. L. Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para decretação/manutenção da prisão preventiva? Disponível em: Acesso em: 10 de janeiro de 2017.

CUNHA, R. S. Manual de direito penal – parte geral. Volume único, 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

LIMA, R. B. Manual de processo penal. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

MASSON, C. Direito penal esquematizado – parte geral. Vol. 1, 10. ed. São Paulo: Método, 2016.

OLIVEIRA, E. P. de. e FISCHER, D. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2012.

TÁVORA, N. e ALENCAR, R. R. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.