RESUMO: Vivemos em tempos da velocidade das informações, das facilidades nas transações econômicas e do imediatismo do consumo de massa. Neste cenário em que a padronização dos procedimentos de compra e venda de produtos e na contratação de serviços se mostra como ferramenta facilitadora do mercado de consumo, importante não se descuidar das peculiaridades fáticas existentes nas demandas administrativas perante os órgãos de defesa do consumidor, fazendo com que, assim, a segurança jurídica seja preservada.

PALAVRAS-CHAVE: Consumo de massa. Contencioso administrativo. Padronização de processos. Segurança Jurídica.

ABSTRACT: We live in times of the speed of information, facilities in economic transactions and the immediacy of mass consumption. In this scenario where the standardization of the procedures for buying and selling products and contracting services is shown as a facilitating tool in the consumer market, it is important not to neglect the factual peculiarities that exist in the administrative demands before the consumer protection agencies, Legal certainty is preserved. 

KEYWORD: Mass consumption. Administrative litigation. Standardization of processes. Legal Security.

1.      INTRODUÇÃO

Com o atual cenário macroeconômico de consumo de massa, é natural que este fenômeno social provoque efeitos colaterais em todos aqueles que participam da cadeia com ele relacionado. Uma das mais importantes e impactantes consequências tem se revelado no comportamento dos órgãos de defesa do consumidor, cuja reação às caraterística de repetição das demandas, geradas pela massificação do consumo, tem gerado não raras vezes certa insegurança jurídica.

A respeito do tema, o Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997, dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelecendo as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

O processo administrativo, igualmente às demandas judiciais, deve assegurar o direito ao devido processo legal, preservando os princípios do contraditório e da ampla defesa, em atendimento ao disposto no art. 5º, incisos LIV[1] e LV[2], da Constituição Federal.  

O princípio do devido processo legal tem o escopo de apontar um mínimo razoável de condições para o desenvolvimento das fases do processo, justamente pela necessidade de atendimento de regras previamente estabelecidas que assegurem aos jurisdicionados a solução de suas controvérsias com o desenvolvimento de um “processo justo”.

Diante de tais premissas, é possível concluir que atos e decisões que desrespeitem essas regras podem levar à nulidade do processo administrativo.

Nesse sentido,

"(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do processo legal [due process of law], sob pena de nulidade da sanção imposta". (in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 29ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 668).

A jurisprudência pátria tem reconhecido a nulidade da decisão proferida sem observância ao devido processo legal, em ofensa ao contraditório e a ampla defesa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO PROFERIDA PELO PROCON, QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. VÍCIO DO PRODUTO. DIMINUIÇÃO DO VALOR DO BEM. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA ESTE FIM. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO NULO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. É nula a decisão que pune o fornecedor, em processo administrativo junto ao PROCON que deixa de observar o princípio do devido processo legal, consagrado no ordenamento jurídico pátrio, tolhendo-lhe um direito fundamental. (TJ-PR - AC: 5116141 PR 0511614-1, Relator: Abraham Lincoln Calixto, Data de Julgamento: 25/05/2009, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 177).

Como se percebe, importante que o operador do direito, especialmente aquele à frente da condução de processos administrativos no âmbito consumerista, observe os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, sob pena de gerar uma massificação de demandas eivadas de nulidades, provocando, por consequência, insegurança jurídica em um ambiente tão delicado e já desgastado pela sua própria natureza.

2.      CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO NAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS.

Decisões proferidas em sede de processos administrativos, tomadas de forma genérica e sem a necessária análise dos fatos concretos infelizmente fazem parte da rotina de órgãos de defesa do consumidor. A pretexto e sob argumentos vazios sobre suposta má prestação do serviço, autoridades tem aplicado multas contra pessoas físicas e jurídicas, sem que se dê oportunidade ao necessário esclarecimento fático. Isso tudo geralmente em razão do volume de demandas que lotam departamentos de defesa do consumidor.

Não basta que haja a formalização de uma reclamação no âmbito administrativo, seguida de uma audiência conciliatória que não restou frutífera, para a incidência imediata e automática da multa.

Acerca da decisão administrativa, assim dispõe o Decreto n.º 2.181/1997:

Art. 46. A decisão administrativa conterá relatório dos fatos, o respectivo enquadramento legal e, se condenatória, a natureza e gradação da pena.

Desta forma, conclui-se que motivar não significa apenas mencionar que a situação fática se enquadra à norma hipotética. É necessário demonstrar e expor o porquê e de que modo a situação concreta se coaduna à previsão legal.

Deve-se, nas palavras de NELSON NERY JR "(...) ingressar no exame da situação concreta posta à sua decisão, e não limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar as razões do seu convencimento" (in Princípios do processo civil na Constituição Federal, 5ª. ed., São Paulo: RT, 1999, p.176).

Sobre o tema, confira-se entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELO PROCON. REDUÇÃO DA MULTA IMPOSTA. PEDIDO NÃO CONTEMPLADO NA INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - Não pode o Juízo ad quem conhecer de matéria não ventilada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância e ofensa do duplo grau de jurisdição. Cobrança de juros de mora em contrato de financiamento em limite acima dos 12% (doze por cento) ao ano. REVELIA NA RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS QUE NÃO CONDUZ À AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. DECISÃO ADMINISTRATIVA COM FUNDAMENTAÇÃO FALHA AO INTERPRETAR O ARTIGO 406 DO CÓDIGO CIVIL, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA APLICAÇÃO DA MULTA NO PATAMAR DE R$15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). NULIDADE DA DECISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM A CONSEQUENTE BAIXA DEFINITIVA DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E DA RESTRIÇÃO CONSTANTE DO CADASTRO DE RECLAMAÇÕES FUNDAMENTADAS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA - Motivar não significa apenas mencionar que a situação fática se enquadra à norma hipotética. Padecendo a decisão administrativa de vício de fundamentação e estando ausentes as justificativas para a mensuração da multa, acolher o pleito anulatório é medida de rigor. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

 (TJ-PR - AC: 5720732 PR 0572073-2, Relator: Abraham Lincoln Calixto, Data de Julgamento: 15/09/2009, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 269, undefined)

Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ÓRGÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCESSO ADMINISTRATIVO - NULIDADE ARGÜIDA DIANTE DA INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA - RECONHECIMENTO - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. É nulo o processo administrativo que analisa várias reclamações formuladas por usuários distintos sujeitos à política de tarifação diferenciada, sem que a Administração verifique as peculiaridades de cada caso e as características de cada fatura de telefonia, pois, prejudica a defesa, violando os princípio do devido processo legal e a ampla defesa. 2. Recurso ordinário provido.” (RMS 18.056/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 19.5.2009)

Sem que haja a análise concreta dos fatos, e sua apuração por meio de instrução processual, torna-se inseguro a subsunção do fato à norma, concluindo pela inadmissibilidade de imposição de sanções.

Neste ponto, é pacífica a jurisprudência:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO ADMINISTRATIVA. DESCRIÇÃO GENÉRICA DO FATO. INOBSERVÂNCIA AO DECRETO Nº 2.181/1997. DECISÃO ADMINISTRATIVA ANULADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. a) A descrição do fato ou do ato constitutivo da infração deve ser de forma específica, nos termos do Decreto nº 2.181/1997. Todavia, infere-se que do caso em tela que o Auto de Infração e a decisão administrativa são genéricos e não delimitam os fatos concretos. b) A discricionariedade administrativa supõe comportamento 'intra legem' e não 'extra legem'. Assim, o administrador se encontra sempre 'vinculado' aos ditames legais. (...) 2) Apelo a que se dá parcial provimento. Sentença mantida em reexame necessário, conhecido de ofício. (TJ-PR - CJ: 9679530 PR 967953-0 (Acórdão), Relator: Leonel Cunha, Data de Julgamento: 27/11/2012, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1023)

Afinal, processo administrativo não é e nem pode ser um simulacro, que apenas sirva para conferir uma capa, aparente, de juridicidade formal a uma decisão certa e axiomática, já pré-definida, de modo absoluto e irreversível, pela Administração Pública.

3.      DA NECESSIDADE DE EXPLICITAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

 O Código de Defesa do Consumidor (art. 57), cumulado com o art. 28 do Decreto Federal nº 2.181/1997, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.” (grifou-se)

“Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do fornecedor”.

Significa que o enquadramento da conduta impõe análise individual e diferenciada, já que a dosimetria da pena não comporta a generalidade na análise dos seus critérios de fixação.

O princípio da proporcionalidade busca "aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos diretos fundamentais." (Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2001. P. 86.)

Como se sabe, o princípio da razoabilidade deve nortear todos os atos, tanto da Administração Pública, quanto da Privada.  E violar o princípio da razoabilidade é violar o princípio da proporcionalidade, que veda a desproporção entre os meios para o atendimento de determinados fins, como acentua Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“Embora tenha raízes nos dois grandes sistemas jurídicos do Ocidente – o romano-germânico e o anglo-saxão – o princípio da razoabilidade não recebe terminologia homogênea e até varia de conteúdo, ora designando-se- o também como princípio da proporcionalidade, ora como da interdição do excesso, mas parece haver concordância em que nele se contém três exigências: (1) de adequabilidade da medida para atender ao resultado pretendido; (2) a de necessidade da medida, quando outras que possam ser mais apropriadas não estejam à disposição do agente administrativo; e a de proporcionalidade, no sentido estrito, entre os inconvenientes que possam resultar da medida e o resultado a ser alcançado”.

Em síntese, pode-se afirmar que o princípio da proporcionalidade consiste em um limite à atuação da Administração Pública, que deve levar em conta a finalidade pública da norma que está sendo aplicada para guardar proporção entre esta e as medidas restritivas impostas.

Ademais, no âmbito do processo administrativo, faz-se mister a observância de determinados critérios preestabelecidos na lei (dentre os dispositivos legais, destacam-se os preceitos contidos no Decreto nº 2.181 de 1997) os quais deverão nortear a quantificação da sanção a ser imposta.

Assim já se decidiu em caso similar, em relação à multa aplicada em excesso:

ADMINISTRATIVO. CEF. PROCON. COBRANÇA DE MULTA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA PERMANÊNCIA DO CONSUMIDOR NA FILA DE ATENDIMENTO BANCÁRIO. VALOR EXCESSIVO DA MULTA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS RAZOÁVEIS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA MULTA. REDUÇÃO DA MULTA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A infração ao art. 2º, II, da Lei Municipal nº 4.330/05, do Município de Campina Grande, torna legítima a fixação das multas, constantes das autuações fiscais realizadas pelo PROCON-Campina Grande, contudo, os valores das multas não se mostram razoáveis, devendo ser reduzidas para valores compatíveis à infração cometida, razão por que devem ser mantidos os termos da sentença recorrida. 2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adota-se, portanto, os termos da sentença como razão de decidir. 3. A sentença esclareceu o seguinte: a) ser desproporcional a fixação de multa no valor de R$ 600.000,00 em decorrência da infração cometida a 5 consumidores, considerando-se as centenas de atendimentos satisfatórios realizados pela entidade financeira; b) terem sido observados os princípios do contraditório e da ampla defesa nos processo administrativos; c) que os valores das multas, constantes das autuações fiscais, podem ser revistas pelo Poder Judiciário para fins de adequação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; d) ser cabível a redução da cada multa individualizada de R$ 200.000,00 para R$ 10.000,00. 4. Recurso improvido. (TRF-5 - AC: 28142420124058201, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 12/12/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/12/2013)

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇAS INDEVIDAS. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. VALOR DA MULTA. EXCESSIVIDADE. REDUÇÃO. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. É de se reconhecer a competência do PROCON para a aplicação de sanções em face de fornecedores que lesionam os direitos dos consumidores, que não é excluída, ou sequer atenuada, pela atividade concorrente fiscalizadora e normativa - que também é desenvolvida pelas agências reguladoras. 2. Ao ser fixada a multa, devem ser consideradas a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, observando-se as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os antecedentes do infrator, conforme determinam os arts. 57, CDC, e artigos 24 e 28, do Decreto nº 2.181/97, respeitados os limites estabelecidos no parágrafo único, do art. 57, do CDC, quais sejam, entre o valor de duzentas a três milhões de Unidades Fiscais de Referência (UFIR's). 3. E no caso em desate, o valor da multa aplicada se revela excessivo, o que justifica a sua redução de 22.136,2773 UFIRs para 11.000,00 UFIRs, o que se mostra mais adequado, levando-se em consideração à gravidade da infração e a reincidência da concessionária, conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 03252668820128190001 RJ 0325266-88.2012.8.19.0001, Relator: DES. JOSE CARLOS MALDONADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 13/10/2014, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2014 00:00)

Desta forma, deve-se atentar para o fato de que as sanções, embora tenham um caráter punitivo, não podem representar um desequilíbrio econômico. O valor pecuniário de uma multa, por exemplo, deve ser calculado de forma razoável e proporcional à infração cometida, não podendo representar cálculos genéricos e dissociados aos fatos discutidos no processo administrativo.

4.       CONCLUSÃO

Tendo como grande desafio o equilíbrio entre acompanhar a velocidade e dimensão do consumo de massa e a preservação da segurança jurídica, o presente trabalho sugere uma releitura da rotina dos órgãos de defesa do consumidor.

Não se pode defender a valorização da burocracia em detrimento da eficácia dos processos administrativos. Seria um retrocesso pensar desta forma. Mas, por outro lado, também não se deve permitir a instauração do simplismo no tratamento das demandas de massa, razão pela qual a qualificação dos operadores do direito, em especial daqueles responsáveis pela condução dos órgãos representativos dos denominados hipossuficientes, revela-se como fator primordial na busca da excelência na gestão do contencioso administrativo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor. 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2013.

BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (organizador); FRONTINI, Paulo Salvador (coordenador). Código de Defesa do Consumidor Interpretado. Barueri: Manole, 2013.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves.– 3.  ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014.